Apostila Penal Teoria Geral do Crime (Completo)

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Elementos ou Substratos do Delito
1º - Introdução
Inúmeros são os fatos que ocorrem no mundo. São fatos humanos e da
natureza. O direito penal é seletivo, ignorando os fatos da natureza (posto
que não produzidos pelo homem), interessando-se apenas pelos fatos
humanos. Os fatos humanos, por sua vez, podem ser desejados ou
indesejados. Mais uma vez, por ser seletivo, o direito penal irá se ocupar
apenas pelos fatos humanos indesejados. 
Contudo, em sendo regulado pelo princípio da intervenção mínima, os
fatos humanos indesejados somente interessam ao direito penal quando
consistirem em uma conduta produtora de um resultado que se ajuste
formal e materialmente ao tipo penal. 
Ocorrendo tal situação, a conduta deixará de ser um mero fato para se
tornar um fato típico (primeiro substrato do crime). O crime, contudo,
além do fato típico, necessita também da ilicitude (segundo substrato) e,
para doutrina majoritária, é imprescindível também a culpabilidade
(terceiro substrato). 
Diante disso, se o fato produzido for típico, ilícito e culpável, nasce contra
o agente a punibilidade (que não é um substrato, mas consequência
jurídica de um crime).
2º Fato típico
Conceito Analítico: fato típico é o primeiro substrato do crime.
Conceito Material: é um fato humano indesejado, que, norteado pelo
princípio da intervenção mínima, consiste numa conduta produtora de um
resultado, que se ajusta formal e materialmente ao tipo penal.
Elementos: a) conduta; b) resultado; c) nexo causal; d) tipicidade penal.
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3º - Conduta
Sobre o conceito de conduta, existem inúmeras teorias que surgiram para
responder a questão. São elas:
a) Teorias Explicativas
1º - Teoria Causalista: para eles, o conceito de crime é tripartite: o crime
é fato típico, ilícito e culpável. A conduta estaria presente no fato típico,
podendo ser conceituada como a ação humana voluntária, causadora de
modificação no mundo exterior.
Comentários a teoria causalista: 
o dolo e a culpa: são espécies de culpabilidade. Não estão na tipicidade.
Para eles a culpabilidade é composta apenas por imputabilidade, tendo
como espécies o dolo e a culpa.
Tipo penal normal: para eles, o tipo penal norma é aquele composto
somente por elementos objetivos. O tipo penal é anormal se composto por
elementos objetivos, subjetivos e/ou normativos. Para a doutrina
majoritária, contudo, o tipo penal é composto por: a) elementos objetivos:
são aqueles detectados pelos sentidos do homem; b) elementos
subjetivos: são aqueles que identificam a finalidade especial que anima o
agente; c) elementos normativos: são aqueles que demandam um juízo de
valor.
Críticas: a) o conceito de conduta, quando afirma que que conduta é toda
ação humana, não abrange os crimes omissivos; b) o dolo e a culpa como
espécies de culpabilidade e não de tipicidade; c) não se pode negar a
existência de elementos não objetivos no tipo penal.
Esquema:
 
Tipicidade Ilicitude Culpabilidade
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Conduta: ação humana
causadora de
modificação no mundo
exterior.
Imputabilidade (Dolo e
Culpa como espécies.)
2º - Teoria Neokantista (De base causalista): tem base causalista e assim
o crime continua a ser tripartite: fato típico, ilícito e culpável. Com o
objetivo de consertar as críticas feitas a teoria causalista, os neokantistas
conceituam conduta como: comportamento humano voluntário, causador
de modificação no mundo exterior, abrangendo, assim, os delitos
omissivos.
Comentários a teoria Neokantista:
Elementos não objetivos: reconhecem elementos não objetivos no tipo.
Dolo e Culpa: permanecem na culpabilidade, contudo, não mais como
espécies, mas como elementos.
Críticas: a) o dolo e a culpa permanecem na culpabilidade; b) partindo de
conceitos causalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos
normativos e subjetivos no tipo penal.
Esquema:
Tipicidade Ilicitude Culpabilidade
Conduta Imputabilidade
Resultado Exigibilidade de
conduta diversa
Nexo de Causalidade culpa
Tipicidade dolo
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3ª - Teoria Finalista: também tripartite, uma vez que crime continua
sendo fato típico, ilícito e culpável. Eles conceituam conduta como
comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim
ilícito.
Comentários a teoria Finalista
Dolo e culpa: a grande mudança dessa teoria foi o dolo e a culpa, que
migram da culpabilidade para a tipicidade (não mais retornam e nenhuma
outra teoria). 
Culpabilidade: passou a ser composta pela imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Elementos não objetivos: reconhecem como normal a existência de
elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo.
Críticas: a) a finalidade não explica os crimes culposos, é dizer, aqueles
em que o indivíduo não age psiquicamente dirigido a fim ilícito; b)
centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do
resultado.
Esquema:
Tipicidade Ilicitude Culpabilidade
Conduta (dolo e culpa) Imputabilidade
Resultado Potencial consciência
da ilicitude
Nexo de Causalidade Exigibilidade de
conduta diversa
Tipicidade
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4ª - Teoria finalista dissidente: essa teoria é bipartite, pois admite que o
crime é formado apenas por fato típico e ilícito. Para eles, a culpabilidade
passa a ser um juízo de censura, pressuposto para a aplicação da pena (não
integra, portanto, o crime). Assim como na teoria finalista, conduta é
comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim
ilícito
Críticas: a) ao excluir a culpabilidade do crime acabam por admitir a
existência de crime sem censura. Ora, se o fato for típico e ilícito haverá
crime, mas se o agente não for culpado não haverá censura, embora
continue havendo crime.
5ª - Teoria Social da Ação: teoria tripartite que considera que o crime é
fato típico, ilícito e culpável. Para eles, conduta é o comportamento
humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim socialmente
relevante.
Comentários a teoria Social da Ação
Dolo e culpa: continuam na tipicidade, mas voltam a ser analisados na
culpabilidade.
Críticas: a) não há clareza sobre o que significa fato socialmente
relevante.
Esquema:
Tipicidade Ilicitude Culpabilidade
Conduta (dolo e culpa) Imputabilidade
Resultado Potencial consciência
da ilicitude
Nexo de Causalidade Exigibilidade de
conduta diversa
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Tipicidade
6ª - Teoria Funcionalista Teleológica ou moderada: o funcionalismo
penal é uma teoria que surgiu na Alemanha a partir de 1970, como forma
de submeter a dogmática penal aos fins específicos da ciência criminal. Foi
com base nisso que Roxin elaborou sua teoria funcionalista teleológica.
Para ele, o crime também é tripartite, sendo formado pelo: fato típico,
ilicitude e a responsabilidade (ou reprovabilidade). 
Para Roxin, conduta é o comportamento humano voluntário causador de
relevante e intolerável lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.
Observe-se que para ele a responsabilidade ou reprovabilidade manteve os
elementos típicos da culpabilidade, como a imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude a exigibilidade de conduta diversa, contudo,
acrescentou ainda a necessidade de pena como elemento. Aqui a
culpabilidade passou a ser o limite a penal (culpabilidade funcional).
Comentários a teoria Funcionalismo teleológica:
Dolo e Culpa: permanecem na tipicidade;
Princípios: para Roxin, o direito penal tem como finalidade a proteçãode
bens jurídicos indispensáveis ao homem. Trabalha, portanto, com
princípios de política criminal (Ex: insignificância).
Críticas: a) a reprovabilidade como substrato do crime.
Esquema:
Tipicidade Ilicitude Responsabilidade (ou
reprovabilidade)
Conduta (dolo e culpa) Imputabilidade
Resultado Potencial consciência
da ilicitude
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Nexo de Causalidade Exigibilidade de
conduta diversa
Tipicidade
* A culpabilidade é o limite da Penal (culpabilidade funcional).
7º Teoria Funcionalista Sistêmica ou Radical: criada por Jakobs, essa
teoria tripartite define o crime como: fato típico, ilicitude e culpabilidade.
Para Jakobs, conduta é o comportamento humano voluntário violador do
sistema, frustrando, assim, as expectativas normativas.
Comentários a teoria Funcionalismo Sistêmico:
Dolo e Culpa: permanecem na tipicidade;
Princípios: para eles, o direito penal tem por finalidade guardar o sistema.
Não trabalha com princípios de política criminal.
Críticas: a) a teoria de Jakobs serve aos Estados Totalitários.
Esquema:
Tipicidade Ilicitude Culpabilidade
Conduta (dolo e culpa) Imputabilidade
Resultado Potencial consciência
da ilicitude
Nexo de Causalidade Exigibilidade de
conduta diversa
Tipicidade
Principais Diferenças entre o funcionalismo teleológico e o sistêmico:
Funcionalismo teleológico (Roxin): a) preocupa-se com os fins do direito
penal; b) norteai-se por finalidades de política criminal; c) busca proteção
dos bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo e a sociedade; d) trabalha
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com prevenção geral (a pena deve servir como fato inibidor do crime); e)
cria a imputação do resultado, integrando o tipo penal.
Funcionalismo sistêmico (Jakobs): a) preocupa-se com os fins da pena;
b) leva em consideração somente as necessidades do sistema; c) busca a
reafirmação da autoridade do direito; d) trabalha com a função geral
preventiva da pena; e) ao descumprir a sua função social, o sujeito deve ser
eficazmente punido, porque a autoridade da lei penal só é obtida com sua
rígida e constante aplicação. É aqui que se desenvolve a teoria do direito
penal do inimigo.
Direito penal do Inimigo:
Características: a) antecipação da punibilidade com a tipificação de atos
preparatórios. Em regra, o caminho percorrido pelo crime é o seguinte
(Inter Criminis): cogitação>preparação>execução>consumação. 
Em regra, a punibilidade depende de, pelo menos, o início da execução de
um crime. O direito penal do inimigo permite a tipificação dos atos
preparatórios. No Brasil, a doutrina defende que o crime de Associação
Criminosa pune excepcionalmente os atos preparatórios. 
b) criação de tipos penais de mera conduta; 
c) Criação de tipos penais de perigo abstrato (O perigo é presumido por
lei). O STF admite excepcionalmente esse tipo de crime.
d) Flexibilização do princípio da legalidade, por meio da descrição vaga
dos crimes e das penas;
e) inobservância dos princípios da ofensividade e exteriorização do fato; 
f) preponderância do direito penal do autor (a pessoa é punida pelo que é,
pelo que pensa e não pelo que faz);
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g) desproporcionalidade das penas; 
h) endurecimento da execução penal; 
i) Restrição das garantias penais e processuais (direito penal de 3ª
velocidade). O direito penal, quando a velocidade, pode ser classificado: a)
antes da 2ª Guerra: o direito penal trabalhava quase que exclusivamente
com penas privativas de liberdade (direito penal de 1ª velocidade); b)
Depois da 2ª guerra: incentivo as penas alternativas (direito penal de 2ª
velocidade); c) após a onda de atentados terroristas: restrições das
garantias penais e processuais.
Qual foi a Teoria adotada no Código penal?: a doutrina tradicional
ensina que o CP adotou a teoria finalista. A doutrina moderna defende que
o CP adotou o funcionalismo teleológico. Corrigindo o terceiro substrato
do crime (Culpabilidade em vez de reprovabilidade).
O Código Penal Militar adotou o causalismo.
b) Hipóteses de Ausência de Conduta
Não importa a teoria adotada, conduta é sempre movimento humano
voluntário. Nesse sentido, são hipóteses de ausência de conduta, por
excluir a voluntariedade dos movimentos, as seguintes hipóteses: 
a) caso fortuito ou força maior; 
b) Coação física irresistível (a coação moral irresistível exclui a
culpabilidade (liberdade de movimento), mas não exclui a conduta
(voluntariedade); 
c) estados de inconsciência (Ex: sonambulismo)
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;d) Atos reflexos (Se o ato reflexo for premeditado não se exclui a conduta.
Já se eles forem previsível (Ex: consertar um chuveiro com um fio
desencapado) os resultados desse ato reflexo podem ser imputados ao
agente a título de culpa, por inobservância do dever de cuidado).
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Espécies de Conduta
1ª - Conduta Dolosa
Art. 18 - Diz-se o crime: 
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo.
a) Conceito: é vontade consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a
conduta prevista no tipo penal incriminador. O exame da liberdade ou não
da conduta praticada não é elemento do dolo, mas sim uma questão de
culpabilidade. Se o comportamento não é livre, exclui-se a culpabilidade
e não o dolo.
b) elementos do dolo: 
1º) elemento intelectivo: é a consciência da prática da conduta descrita no
tipo penal. 
2º) elemento volitivo: é a vontade de produzir a conduta.
c) Dolo X desejo: o dolo não se confunde com o desejo. No dolo, o agente
quer o resultado delitivo como consequência da sua própria conduta. No
desejo, quer-se o resultado como consequência de conduta alheia (Ex: o
agente que atinge um desafeto na rua, buscando a sua morte, age com dolo.
Ao contrário, se o agente apenas espera (torce) para que ele seja morto na
rua, estará agindo com desejo e não dolo).
d) Teorias do dolo:
1ª Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a
infração penal.
2ª Teoria da representação: fala-se em dolo toda vez que o agente tiver
tão somente a previsão do resultado como previsível, decidindo prosseguir.
O grande problema dessa teoria é que esse conceito acaba abrangendo
também a culpa consciente.
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3ª Teoria do consentimento ou assentimento: haverá dolo sempre que o
agente, prevendo o resultado como possível, decide prosseguir, assumindo
o risco de produzi-lo (essa complementação exclui a culpa consciente).
Qual foi a teoria adotada no Brasil?: segundo o entendimento
majoritário, o Brasil adotou a teoria da vontade (no dolo direto) e a teoria
do consentimento (no dolo eventual).
e) Espécies de dolo:
1º Dolo direto ou determinado: o agente prevê um determinado
resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizá-lo.
2º Dolo indireto ou indeterminado: o agente, com sua conduta, não
busca realizar resultado certo ou determinado. Esta espécie de dolo
subdivide-se em: 
a) dolo alternativo: o agente, prevendo uma pluralidade de resultados,
dirigi a sua conduta na busca de realizar qualquer um deles,
indistintamente. Aqui, o agente tem a mesma intensidade de vontade de
produzir a condutas previstas. Se a alternatividade do dolo se referir ao
resultado, denomina-se alternatividade objetiva; quando a alternatividade
se referir ao agente passivo (vítima) da conduta, denomina-se
alternatividade subjetiva. 
b) dolo eventual: o agente, prevendo pluralidade de resultados, dirige sua
conduta na busca de realizar um deles, assumindo o risco de realizar os
outros. Aqui, a intensidade do agente na produção dosresultados é
diferente.
3º Dolo cumulativo: o agente com a sua conduta pretende alcançar dois
ou mais resultados em sequência. É o caso da progressão criminosa.
4º Dolo normativo (teoria Neokantista): adotado pelos neokantistas, essa
espécie de dolo integra a culpabilidade, trazendo, a par dos elementos
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consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude (elemento
normativo).
5º Dolo Natural (teoria finalista): adotado pelos finalistas, essa espécie
de dolo integra o fato típico como componente da conduta, tendo como
elementos consciência e vontade.
6º Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem
jurídico. 
7º Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor o bem jurídico a
perigo.
8º Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no
tipo penal sem um fim específico (Ex: homicídio, para sua configuração
não importa o motivo. O motivo pode qualificá-lo, mas não interfere na
sua incidência).
9º Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no
tipo penal animado por um fim específico (Ex: falsidade ideológica).
Atualmente, não se fala mais em dolo genérico ou específico, ambos são
dolos. Atualmente fala-se em dolo + elemento subjetivo do tipo.
10º Dolo geral ou erro sucessivo: ocorre quando o agente, supondo já ter
alcançado o resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o
provoca.
11º Dolo de 1º Grau: é sinônimo de dolo direto ou determinado.
12º Dolo de 2ª Grau ou de consequência necessária: consiste na vontade
do agente dirigida a um determinado resultado, efetivamente desejado, em
que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos
colaterais de verificação praticamente certa (O agente não deseja
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imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrência
caso se concretize o resultado pretendido.).
Qual a diferença do dolo de 2º grau para o dolo eventual?: no dolo de
2º grau, o resultado paralelo é certo e necessário. No dolo eventual, o
resultado paralelo é incerto, eventual e desnecessário.
13º Dolo antecedente: é aquele anterior a conduta.
14º Dolo concomitante: é aquele que ocorre no momento da conduta.
15º Dolo subsequente: é aquele que ocorre posteriormente a conduta.
Críticas: Nucci faz críticas a essas três classificações, pois, para haver
crime, em regra, só interessa que o dolo seja concomitante. Se o dolo é
apenas antecedente, trata-se de mera cogitação; se o dolo é subsequente,
não haverá influência no fato, já que não estava presente no momento da
conduta. Excepcionalmente, contudo, o dolo antecedente poderá ser
importante na configuração do delito, como no caso da embriaguez
completa não acidental (teoria da actio libera in causa).
16º Dolo de propósito: é aquele refletido (planejado).
17º Dolo de ímpeto: é o dolo repentino (configura-se circunstância
atenuante).
O doente mental pode agir com dolo?: sim. O doente mental poderá agir
com dolo, uma vez que a imputabilidade está presente na culpabilidade e o
dolo encontra-se presente no fato típico. Assim, o doente mental tem
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consciência e vontade dentro do seu precário mundo valorativo, é dizer,
dolo.
2ª - Conduta Culposa
Art. 18 - Diz-se o crime: 
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia. 
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser
punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente.
a) Conceito: consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito
não querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa
consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia ser
evitada se o agente atuasse com o devido cuidado.
b) elementos: 
1º - conduta humana voluntária: a vontade do agente circunscreve-se à
realização da conduta, pois ele não quer e nem assume o risco de produzir
o resultado; 
2º - violação do dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo
com o esperado pela lei e pela sociedade.
Formas de violação do dever de cuidado:
a) Imprudência: é a afoiteza. Conduta positiva que, por não observar o
seu dever de cuidado, levou a produção do resultado lesivo.
b) Negligência: é a falta de precaução. Conduta negativa que por não
observar o seu dever de cuidado levou a produção do resultado lesivo.
c) Imperícia: é a falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou
profissão.
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Para alguns doutrinadores (Basileu Garcia) a negligência é gênero das
espécies imprudência e imperícia, uma vez que quem agiu com afoiteza ou
falta de aptidão técnica também agiu sem precaução.
3º - Resultado Naturalístico: é a modificação física no mundo exterior.
Assim, em regra, o crime culposo também é material.
Classificação dos crimes quanto ao resultado:
Crime Material: exige resultado naturalístico (modificação física no
mundo exterior);
Crime Formal: dispensa o resultado naturalístico;
Crime de mera conduta: é aquele que não tem resultado naturalístico.
Excepcionalmente, poderá haver crime culposo sem resultado naturalístico
(Ex: Art. 38 da Lei de Drogas, onde basta que se entregue a receita errada
para o paciente para o crime se consumar).
4º - Nexo Causal
5º - Previsibilidade: é a possibilidade de conhecer o perigo. Não se
confunde com a previsão, que é o conhecimento do perigo.
Qual espécie de crime culposo não tem esse elemento?: e a culpa
consciente, uma vez que nela o agente já possui a efetiva previsão do
perigo e não a mera previsibilidade.
Previsibilidade subjetiva: é aquela analisa sob o prisma subjetivo do
autor do fato, levando em consideração seus dotes intelectuais,
intelectivos, socais e culturais não é elemento da culpa, mas será
considerada pelo magistrado no juízo da culpabilidade (é aqui onde o juiz
analisa a potencial consciência da ilicitude ou exigibilidade de conduta
diversa).
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6º - Tipicidade: para se punir a forma culposa, o legislador precisa ser
expresso nesse sentido.
c) O tipo culposo: nos delitos culposos a ação do tipo não está
determinada legalmente. Seus tipo são, assim, abertos, dependendo de
complementação a ser dada pelo juiz no caso concreto. A doutrina entende
que isso não viola a legalidade, uma vez que o tipo vem dotado de um
mínimo de determinação.
Qual crime cuja a conduta culposa já vem descrita no tipo?: é a
receptação culposa, cujo o tipo já é fechado, uma vez que as ações
negligentes já estão descritas nele.
Art. 180. (…)
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção
entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-
se obtida por meio criminoso: 
d) Espécies de culpa
1ª - Culpa própria: é aquela em que o agente não quer e nem assume o
risco de produzir o resultado.
2ª - Culpa imprópria: é aquela em que o agente, por erro evitável,
fantasia certa situação de fato, supondo está agindo por uma excludente de
ilicitude (descriminante putativa). 
Em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito. Apesar de a
ação ser dolosa, o agente responde por culpa, em razão de políticas
criminais. A estruturação do crime é dolosa, porém ele responde como se
culposa fosse. Tem natureza jurídica de descriminante putativa por erro
evitável. A doutrina admite tentativa nos casos de culpa imprópria,
uma vez que a sua estrutura é de crime doloso. Também é conhecida por
culpa por extensão,equiparação ou assimilação.
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3ª - Culpa consciente ou culpa com previsão: o agente prevê o resultado,
mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo.
4ª - Culpa inconsciente: o agente não prever o resultado, que, contudo,
era-lhe previsível.
Diferenças entre dolo e culpa
Consciência Vontade
Dolo direto Prever o resultado Quer o resultado
Dolo Eventual Prever o resultado Não quer o resultado,
mas o aceita.
Culpa consciente Prever o resultado Não quer e não aceita o
resultado; o agente
acredita poder evitar o
resultado
Culpa inconsciente Não prever o resultado,
mas ele lhe era
previsível.
Não quer e não aceita o
resultado.
Existe no Direito Penal a figura da compensação de culpas?: não, no
direito penal não existe a compensação de culpas. A culpa concorrente da
vítima pode atenuar a responsabilidade do agente, mas nunca isentá-lo de
pena.
3ª - Conduta Preterdolosa
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde
o agente que o houver causado ao menos culposamente. 
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a) Conceito: crime preterdoloso é uma das espécies de crime agravado
pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo
fato (dolo no antecedente (conduta) e culpa no consequente (resultado))
b)Crimes Agravados pelo resultado: no direito penal, existem quatro
espécies de crimes que podem ser agravados pelo resultado:
Crime doloso agravado dolosamente (Ex: homicídio qualificado); 
Crime Culposo agravado culposamente (Ex: Incêndio culposo qualificado
culposamente – Art. 250, CP);
Crime Culposo qualificado dolosamente (Ex: homicídio culposo majorado
pela omissão de socorro);
Crime doloso qualificado culposamente (Ex: lesão corporal seguida de
morte).
c) Elementos: 1º) conduta dolosa visando determinado resultado; 2º)
resultado culposo mais grave que o desejado; 3º) nexo causal. Quando o
resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior, não se imputa
a agravação ao agente.
4ª - Conduta Comissiva
Conceito: para entender o que é um crime comissivo, faz-se necessário
primeiro entender o que é um tipo proibitivo. 
Tipo proibitivo é aquele pelo qual o direito penal proíbe alguma conduta,
visando a proteção de algum bem jurídico. Assim, nos tipos comissivos a
conduta do agente infringe um tipo proibitivo, é dizer, trata-se de uma ação
proibida por lei.
5ª - Conduta Omissiva
Conceito: aqui, faz-se necessário entender o que é um tipo mandamental. 
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No tipo mandamental direito penal protege bens jurídicos determinando a
realização de condutas valiosas. Assim, nos crimes omissivos, o agente
infringe um tipo mandamental, é dizer, não realiza uma conduta
determinada por lei. A normal mandamental poderá decorrer: 
a) Do próprio tipo penal – Art. 135, CP (Omissão Própria); 
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa
inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou
não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: 
b) de uma cláusula geral – Art. 13, §2º (Omissão imprópria).
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. 
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de
cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de
impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência
do resultado.
Omissão Própria Omissão Imprópria
O agente tem um dever genérico de
agir. É um dever que atinge a todos
indistintamente.
O agente tem um dever jurídico
específico de evitar o resultado. É
um dever próprio da figura do
garantidor (muito mais do que agir,
ele deve evitar o resultado.)
A omissão está descrita no tipo
penal.
A omissão está descrita em uma
cláusula geral.
O agente responde por crime
omissivo (subsunção direta).
O agente responde por um crime
comissivo (subsunção indireta)
O fato é unissubsistente (não
admite tentativa)
O fato é plurissubsistente (admite
tentativa).
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A figura do Garantidor: garantidor é a figura descrita no art. 13, §2º do
CP. Aqui, mais do que agir, o agente deve evitar o resultado. Assim, se o
omitente se enquadra nas situações descritas na norma, responde pelo
resultado como se tivesse praticado a infração (Ex: se a vítima morre por
causa da omissão, responde por homicídio). 
Não se enquadrando na figura do garantidor, o omitente só responderá pela
omissão no caso de haver algum tipo penal específico descrevendo a sua
conduta(Ex. Aquele que deixa de prestar socorro, quando possível fazê-lo
sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa
inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo, responde
por omissão de socorro e não homicídio, caso a vítima morra). 
Se o garantidor fizer tudo aquilo que estava ao seu alcance e mesmo assim
ocorrer o resultado que ele deveria impedir, não poderá ser
responsabilizado, pois agiu da forma que a lei dele esperava (tentar evitar
o resultado). Quando o agente desconhece a sua situação de garantidor,
ocorre o chamado erro de tipo mandamental.
É possível crime de conduta mista: praticado por ação e omissão?:
sim, é perfeitamente possível essa espécie de crime, composta por uma
ação e uma omissão (Ex. Art. 169, parágrafo único, II, CP).
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por
erro, caso fortuito ou força da natureza: 
Parágrafo único - Na mesma pena incorre: 
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou
de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
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Erro
1º Erro de tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se
previsto em lei. 
1º Conceito: é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo
aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer outro
dado que se agregue a determinada figura típica.
2º - Erro de Tipo X Erro de Proibição
Erro de Tipo Erro de Proibição
No erro de tipo o agente não sabe o
que faz (falsa percepção da
realidade).
O agente sabe o que faz, mas
desconhece a ilicitude do
comportamento (não conhecimento
da proibição).
3º Espécies de Erro de tipo
a) Erro de Tipo essencial: é aquele que recai sobre dados principais do
tipo. Se avisado do erro, o agente para de agir. O erro de tipo essencial
poderá ser: 1º) erro de tipo essencial inevitável ou escusável; 2º) erro de
tipo essencial evitável ou inescusável.
b) Erro de Tipo acidental: é aquele que recai sobre dados periféricos,
secundários do tipo. Se avisado do erro, o agente apenas o corrige e
continua a agir ilicitamente. Esta espécie de erro poderá ser: 1º) sobre o
objeto; 2º) sobre a pessoa; 3º) na execução; 4º) no resultado diverso do
pretendido; 5º) sobre o nexo causal.
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4º Consequências
a) Erro de tipo essencial: tratando-se de erro inevitável ou escusável
exclui o dolo e a culpa. Havendo erro não há consciência (e, portanto, não
há dolo) e se o erro era inevitável, não há previsibilidade (e, portanto, não
há culpa). 
Tratando-se de erro evitável ou inescusável, exclui-seo dolo, mas pune-
se a culpa. Havendo erro não há consciência (por isso todo erro exclui o
dolo), mas como o erro era evitável, haverá previsibilidade, de forma que a
culpa permanece.
Qual o critério que utilizamos para aferir a evitabilidade ou não do
erro?: Sobre o tema, temos duas correntes:
1ª Corrente (tradicional): trabalha com a figura do homem médio, na
qual se afirma que se o erro era evitável para o chamado homem médio,
também seria para o agente. A grande crítica que se faz a essa corrente é
que ela não descreve o homem médio, gerando muita insegurança jurídica.
2ª Corrente (Doutrina Moderna): para saber se o erro era ou não evitável
deve se analisar as circunstâncias do caso concreto. Vem prevalecendo
atualmente.
b) erro de tipo acidental: não afasta o dolo, porque o agente age com
consciência da ilicitude da sua conduta, de forma que ele apenas se engana
quanto a um elemento não essencial do fato. Suas consequências vão
variar de acordo com a espécie de erro.
1º Erro de tipo acidental sobre o objeto (Sem previsão legal, criação
doutrinária): ocorre quando o agente, representando equivocadamente o
objeto material visado, atinge coisa diversa (ex: agente furta bijuteria
pensando tratar-se de joia).
a) Consequências: não exclui o dolo ou culpa. Assim, não isenta o agente
de pena. O agente responde pelo crime considerando o objeto efetivamente
atingido (considera-se a coisa real e não a virtual). Zaffaroni não concorda
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com esse posicionamento. Diante da ausência de previsão legal, ele
entende que se aplicaria o instituto do in dubio pro reu, devendo
considerar-se, assim, o objeto que for mais favorável ao réu.
2º – Erro sobre a pessoa: 
Art. 20. (…)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não
isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou
qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime. 
O agente, representando equivocadamente a vítima do crime, atinge pessoa
diversa. Aqui, não há erro de execução, mas de representação (o agente
executou o crime corretamente, mas representou equivocadamente a
vítima.
a) Consequências: não exclui o dolo ou culpa. Assim, não isenta o agente
de pena. O agente responde pelo crime considerando a vítima que ele
efetivamente queria atingir (vítima virtual).
3º Erro na execução ou aberratio ictus: 
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução,
o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No
caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
O agente, por acidente de execução, atinge pessoa diversa da pretendida,
porém, a vítima foi corretamente representada.
a) Erro sobre a pessoa X Erro na execução: 
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Erro sobre a pessoa Erro na execução 
Representação errada do alvo.
Contudo, execução correta.
Correta representação do alvo.
Contudo, execução errada.
b) Consequências: não exclui o dolo ou culpa. Assim, não isenta o agente
de pena. O agente responde pelo crime considerando a vítima que ele
efetivamente queria atingir (vítima virtual). Se atingida também a vítima
pretendida, aplica-se também o concurso formal de delitos.
c) Espécies de aberratio ictus: a) por acidente: a execução inicial do
crime não exige a vítima pretendida no local. b) por erro no uso dos
meios de execução: a execução pressupõe que a vítima pretendida esteja
no local.
A quem cabe julgar o agente que atira desejando matar policial civil,
mas acaba matando policial federal?: nesse caso, muito embora haja
uma situação de aberratio ictus, respondendo o agente pela morte da
vítima virtual (policial civil), a competência é da Justiça Federal, uma vez
que o instituto da aberratio ictus só possui aplicabilidade no âmbito penal,
não afetando a competência processual(que considera a vítima real).
4º Erro de tipo acidental com resultado diverso do pretendido ou
aberratio criminis: 
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou
erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido,
o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo;
se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Código. 
O agente, também por acidente ou erro no uso dos meios de execução,
provoca resultado diverso do pretendido, atacando bem jurídico diverso.
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a) Consequências: não isenta o agente de pena, respondendo ele pelo
resultado efetivamente produzido, é dizer, diverso do pretendido, a título
de culpa. Alerta Zaffaroni não se aplicar o art. 74 do CP se o resultado
produzido é menos grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado
pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. 
Neste caso, segundo ele, o agente deve responder pela tentativa do
resultado pretendido e não alcançado. Caso o agente atinja a ambos os
bens, deverá responder em sede de concurso formal de delitos.
b) Aberratio ictus X Aberratio criminis
Aberratio ictus Aberratio criminis
Espécie de erro na execução. Espécie de erro na execução.
O agente atinge o mesmo bem
jurídico visado.
O agente atinge bem jurídico
diverso. 
Quer se atingir uma pessoa, mas
acaba-se atingindo outra(Pessoa x
Pessoa).
Quer se atingir coisa e acaba-se
atingindo pessoa (Coisa X pessoa)
O agente prova resultado idêntico ao
pretendido, mas em vítima diversa.
O agente provoca resultado diverso
do pretendido.
5º Erro sobre o nexo causal (sem previsão legal): o agente deseja atingir
certo resultado, utilizando-se de determinado meio; ele consegue atingir o
resultado pretendido, contudo, por meio diverso daquele imaginado
inicialmente.
a) Espécies:
1º) em sentido estrito: o agente, mediante um só ato, provoca resultado
pretendido, contudo, com outro nexo de causalidade. 
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2º) aberratio causae ou dolo geral: o agente, mediante conduta
desenvolvida em dois ou mais atos, provoca resultado pretendido, contudo,
com meio diverso.
b) Consequências: não exclui o dolo ou culpa. Assim, não isenta o agente
de pena. O agente responde pelo crime. Com relação ao nexo causal do
crime, a doutrina se divide em 03 correntes:
1ª Corrente: o agente responde pelo crime considerando o nexo causal
pretendido, evitando-se a responsabilidade penal objetiva.
2ª Corrente: o agente responde pelo nexo ocorrido (real), suficiente para a
provocação do resultado (o agente aceitou qualquer meio para produzir o
resultado). É a corrente que prevalece.
3ª Corrente: aplica-se o princípio do in dubio pro reu. Se o nexo
pretendido consegue afastar a qualificadora do nexo ocorrido, responderá
pelo pretendido e vice e versa.
5º Erro de subsunção (sem previsão legal): trata-se de erro que recai
sobre valorações jurídicas equivocadas, é dizer, interpretações jurídicas
errôneas). Aqui, o agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do
seu comportamento. Não se confunde com o erro de tipo, pois não há falsa
percepção da realidade. Também não se confunde com o erro de proibição,
pois o agente sabe da ilicitude do seu comportamento.
a) Consequências: não isenta de pena, podendo no máximo servir como
uma atenuante inominada (Art. 66, CP).
6º Erro provocado por terceiro: 
Art. 20. (…)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que
determina o erro. 
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No erro de tipo, o agenteerra por conta própria, é dizer, por si só. No erro
determinado por terceiro temos um indivíduo provocando o erro do agente.
a) Consequências: quem determina dolosamente o erro de outrem
responde por crime doloso; se a provocação é culposa, responde por crime
culposo. Aquele determina o erro é chamado de autor mediato do crime.
Erro de Tipo X Delito putativo por erro de tipo
Erro de Tipo Delito putativo por erro de tipo
O agente não sabe o que faz(falsa
percepção da realidade).
O agente não sabe o que faz(falsa
percepção da realidade).
O agente imagina estar agindo
licitamente.
O agente imagina estar agindo
ilicitamente.
O agente ignora a presença de uma
elementar.
O agente ignora a ausência de uma
elementar.
O agente pratica fato típico sem
querer.
O agente pratica fato atípico sem
querer.
7º Erro de proibição
Art. 20.
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o
fato é punível como crime culposo. 
a) conceito: é aquele que incide sobre a ilicitude de uma conduta. Aqui, o
agente sabe o que faz, mas desconhece a ilicitude do seu comportamento.
Assim, ao contrário do erro de tipo, que exclui a tipicidade (dolo ou
culpa), o erro de proibição atua na culpabilidade, mais precisamente na
potencial consciência da ilicitude, podendo excluí-la se inevitável ou
atenuá-la se evitável.
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b) Espécies: 
1ª erro de proibição direto: é aquele em que o agente, por
desconhecimento ou má interpretação da norma, acredita que sua conduta
é lícita.
2ª Erro de proibição indireto: é aquele em que o agente supõe que sua
conduta, ainda que típica, está ampara por uma causa excludente de
ilicitude.
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Resultado
1º Espécies
O resultado é o segundo elemento do fato típico e possui as seguintes
espécies:
a) resultado naturalístico: da conduta resulta alteração física no mundo
exterior (Ex: morte).
b) resultado normativo: da conduta resulta lesão ou ameaça de lesão
relevante ao bem jurídico tutelado.
2º Classificação dos crimes quanto ao resultado
a) Crime material
O tipo penal descreve uma conduta + resultado naturalístico (esse
resultado é imprescindível).
b) Crime formal
O tipo penal descreve uma conduta + resultado naturalístico (o resultado
naturalístico, contudo, é dispensável). Aqui, a consumação do crime se dá
com a prática da conduta, sendo, portanto, de consumação antecipada.
c) Crime de mera conduta
O tipo penal descreve uma mera conduta, sem um resultado naturalístico.
Apenas os crimes materiais têm resultado naturalístico indispensável. Nos
crimes formais, apesar de terem resultado naturalístico, este é dispensável.
Já os crimes de mera conduta sequer têm resultado naturalístico. Contudo,
as três espécies de crime necessitam de resultado normativo.
Qual o resultado que integra o fato típico (naturalístico ou
normativo)?
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1ª Corrente (naturalístico): Para essa corrente, o fato típico é composto
só pelo resultado naturalístico. Assim, é preciso diferenciar o fato típico
nos crimes materiais e não materiais. 
Se o crime é material, o fato típico é composto por: conduta, resultado,
nexo e tipicidade.
Se o crime é não material, o fato típico é composto por: conduta e
tipicidade.
2ª Corrente (normativo): para essa corrente, mais moderna, o fato típico
é composto sempre por: conduta, resultado, nexo e tipicidade.
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Nexo de Causalidade
 1º Conceito
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente
é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Terceiro elemento do fato típico, o nexo causal é o elo indispensável que
deve ligar a conduta do agente ao resultado por ela produzido. O estudo da
causalidade busca concluir se o resultado, como um fato ocorreu da
conduta do agente e se pode ser a ele objetivamente atribuído, inserindo-se
na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.
2º Teorias sobre o nexo de causalidades
a) Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da “conditio sine
qua non”
O art. 13 do Código Penal adotou a teoria da causalidade simples,
generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes estão no
mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (teoria da
“conditio sine qua non”).
Contudo, para se chegar as causas efetivas do resultado, não basta a
aplicação da teoria da “conditio sine qua non”, necessitando-se a sua
aplicação juntamente com a chamada teoria da eliminação hipotética, a
qual a afirma que: no campo mental da suposição ou cogitação, o aplicador
deve proceder a eliminação da conduta do sujeito ativo para concluir pela
persistência ou não do resultado. Persistindo o resultado, o agente só
responderá pelo crime se, além de ter dado causa ao crime, tiver agido com
dolo ou culpa. A grande crítica que se faz a essas teorias é que a sua
aplicação pode gerar um regresso ao infinito de causas.
b) Teoria da imputação objetiva
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Surgida contra a situação de regresso ao infinito que havia na teoria da
equivalência dos antecedentes, esta teoria defende que, para se determinar
a causa, não basta apenas o nexo físico, é preciso também um nexo
normativo, consistente na: a) criação ou incremento de um risco não
permitido; b) realização do risco no resultado (resultado na linha de
desdobramento causal normal da conduta).
Esta teoria, contudo, não substitui a teoria da causalidade tradicional, mas
apenas a complementa, com a introdução do nexo normativo, evitando,
assim, o regresso ao infinito.
Rogério Greco faz as seguintes ponderações sobre a aplicação desta teoria:
1º A imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação subjetiva.
Quer evitar a análise de dolo e culpa.
2º Aplica-se a imputação objetiva no comportamento e no resultado.
3º Foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência,
erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa.
4º Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.
3º Concausas
a) Conceito
Concausas são uma pluralidade de causas concorrendo para o mesmo
evento.
b) Espécies
1º Concausas absolutamente independentes: a causa efetiva não se
origina da causa paralela, vindo a ocorrer independente dela. As concausas
absolutamente independentes podem ser:
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a) Preexistentes: a causa efetiva é anterior a causa paralela. Aqui, a
concausa paralela será imputada como tentativa.
b) Concomitante: a causa efetiva é simultânea à causa paralela.
Novamente, a causa paralela será considerada como uma tentativa.
c) Superveniente: a causa efetiva é posterior a causa paralela. Novamente,
a causa paralela é considerada como uma tentativa.
2º Concausas relativamente independentes: são aquelas em que a causa
efetiva se origina da causa paralela, havendo, assim, uma relação de
dependência. As causas relativamente independentes podem ser:
a) Preexistentes: a causa efetiva é anterior a causa paralela. Em regra, o
agente responde por crime consumado.
A jurisprudência, nos casos de doenças preexistentes, oriente a necessidade
de se analisar se o agente possuía ou não conhecimento dela, evitando a
responsabilidade penal objetiva. Neste caso, sabendo o agente da doença,
responderá porcrime consumado. 
b) Concomitante: a causa efetiva é simultânea à causa paralela, punindo-
se o agente pelo crime consumado.
c) Superveniente: 
Art. 13. (…)
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a
imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou. 
a causa efetiva é posterior à causa paralela. As concausas relativamente
independentes supervenientes estão previstas no art. 13, §1º, do CP e
possuem duas espécies:
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1º relativamente independente superveniente que, por si só, produziu o
resultado: aqui, o resultado sai da linha de desdobramento normal da
conduta paralela (A causa efetiva é um acontecimento imprevisível).
Assim, o resultado não pode ser imputado ao agente, que vai responder
pela tentativa.
2º Relativamente independente superveniente que não por si só
produziu o resultado: Aqui, o resultado está na linha de desdobramento
causal normal da conduta paralela (a causa efetiva é um evento previsível).
Assim, o resultado deve ser imputado a causa paralela, respondendo o
agente por crime consumado.
Na concausa absolutamente independente o CP trabalha com causalidade
simples. Na concausa relativamente independente preexistente e
concomitante também se trabalha com causalidade simples. Já na concausa
relativamente independente superveniente, o art. 13, §1º trabalha com a
chamada teoria da causalidade adequada.
4º Causalidade na omissão
a) Causalidade na omissão própria
No crime omissivo próprio há somente um dever de agir, imposto
normativamente, dispensando relação de causalidade naturalística (são
delitos de mera atividade).
b) Causalidade na omissão própria
No crime omissivo impróprio o dever de agir é para evitar um resultado
concreto. Assim, estamos diante de um crime de resultado material,
exigindo, consequentemente, um nexo causal entre a ação omitida e o
resultado. Este nexo, contudo, não é naturalístico (do nada, nada surge).
Na verdade, o vínculo é jurídico, é dizer, o sujeito não causou, mas como
não impediu o resultado, é equiparado ao verdadeiro causador (nexo de
não impedimento).
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Tipicidade
1º Evolução da tipicidade
a) teoria tradicional
Para essa teoria, fato típico é constituído de conduta, resultado, nexo e
tipicidade penal. A tipicidade penal, contudo, era sinônimo de tipicidade
formal (mero ajuste entre o fato e o tipo penal).
b) Teoria moderna
Aqui, fato típico contínua sendo constituído de conduta, resultado, nexo e
tipicidade penal. Porém, a teoria moderna enriqueceu a tipicidade, na
medida que ela passou a ser a soma da tipicidade formal (mero ajuste entre
o fato e a conduta) com a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo
de lesão ao bem jurídico).
c) Teoria da tipicidade conglobante
Aqui, novamente o fato típico continua sendo formado de conduta,
resultado, nexo e tipicidade penal. A novidade é que para essa teoria, a
tipicidade é formada pela soma da tipicidade formal com a tipicidade
conglobante.
2º Tipicidade conglobante
a) Conceito
Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a
tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico)
e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou incentivado por lei).
De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico “ordem”,
é dizer, os vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmos
comportamentos. É uma incoerência o Direito Penal considerar típico
comportamentos que os outros ramos do direito determinam ou
incentivam.
b) Consequências
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A consequência de se adotar a teoria conglobante é que o estrito
cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito deixam
de excluir a ilicitude e passam a excluir a própria tipicidade, uma vez que
em ambos os casos o agente pratica um ato permitido pela legislação.
A legítima defesa e o estado de necessidade não migram para a tipicidade
porque, apesar de permitidos por lei, não são determinados ou incentivados
por ela, de forma que continuam a ser atos antinormativos.
3º Espécies de tipicidade formal
a) Adequação típica direta ou indireta
O fato se ajusta ao tipo penal sem necessidade de dispositivo
complementar.
b) Adequação típica indireta ou mediata
O fato se ajusta ao tipo penal com o auxílio de dispositivo complementar.
O dispositivo que serve para complementar a adequação do ajuste é
chamado de norma de extensão (Ex: Art. 14, II – norma de extensão
temporal, que amplia a incriminação a fatos praticados antes da
consumação. Art. 29 – norma de extensão pessoal, amplia a incriminação
para alcançar quem não praticou o tipo. Art. 13,§2º – norma de extensão
causal).
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Ilicitude ou antijuridicidade
1º Conceito
a) Conceito analítico: ilicitude é o segundo substrato do crime.
b) Conceito material: por ilicitude entende-se a relação de contrariedade
entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo
qualquer exceção determinando, fomentando ou permitindo a conduta
típica. Em suma, trata-se de conduta típica não justificada.
2º Relação entre tipicidade e ilicitude
1ª Corrente – Teoria da autonomia ou absoluta independência
Aqui, tipicidade não tem qualquer relação com ilicitude (Beling – 1906).
Fato típico é analisado de forma autônoma da ilicitude.
A legítima defesa é um fato típico justificado.
2ª Corrente – Teoria da indiciariedade ou “Ratio Cogniscendi”
(Majoritária)
A tipicidade presume a ilicitude, que deverá ser afastada mediante prova
em contrário (Mayer – 1915). Aqui, o fato típico gera indícios de ilicitude.
A legítima defesa é um típico justificado.
O ônus da prova da discriminante é da defesa. Aplica-se o princípio do “in
dubio pro societate”.
3ª Corrente – teoria da absoluta dependência ou “ratio essendi”
A ilicitude é a essência da tipicidade. Não havendo ilicitude, o fato não
será típico (Mezzer – 1930).
É aqui que surge o chamado “tipo total do injusto”, formado pela união do
fato típico com ilicitude. A legítima defesa é um fato justificado (não
chega a ser nem típico, já que não é ilícito).
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O ônus da discriminante deixa de ser da defesa.
4ª Corrente – Teoria dos elementos negativos do tipo
Esta teoria chega a mesma conclusão da teoria da “ratio essendi”, mas por
caminhos diversos. Aqui, o tipo penal é composto por:
a) elemento positivo: são aqueles que devem ocorrer para o fato ser típico.
b) elemento negativo: são aqueles que não devem ocorrer para o fato ser
típico (causas excludentes da ilicitude).
Conclusão: prevalece na doutrina a teoria da indiciaridade, é dizer, o
fato típico presume a ilicitude. Assim, o ônus da prova da discriminante é
da defesa. Contudo, após a Lei 11.690/08, o CPP, em seu art. 386, VI,
relativizou o ônus da prova, de forma que havendo dúvida razoável da
presença da discriminante, o juiz deverá absolver o réu.
3º Causas excludentes da ilicitude ou discriminantes ou justificantes
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito.
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo
As causas de exclusão da ilicitude estão previstas no art. 23 do CP (Parte
Geral), na parte especial (Art. 128), na legislação especial (Lei 9.605/98),
existindo, ainda, discriminante supralegal (não prevista em lei),consistente
no consentimento do ofendido.
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a) Estado de necessidade
1º Conceito
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal
de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado,
a pena poderá ser reduzida de um a dois terços
Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico,
sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou
de terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Se há dois bens em perigo de lesão, o Estado permite (tolera) que seja
sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode
salvaguardar ambos.
2º Requisitos
a) O perigo deve ser atual
O perigo pode ser gerado por fato humano, comportamento de um animal
ou fato da natureza. Além disso, o perigo atual não tem destinatário certo
(principal diferença para a ampla defesa). Finalmente, para a maioria da
doutrina o estado de necessidade não abrange o perigo iminente (aquele
que está prestes a ocorrer. É um perigo do perigo). Para eles, se a lei
quisesse permitir o perigo iminente, ela o teria feito de forma expressa, tal
como na legítima defesa.
b) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente
pelo agente
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Se o agente foi o causador voluntário do perigo, ele não poderá alegar o
estado de necessidade. Sobre a definição de causador voluntário, existem
duas correntes:
1ª Corrente: causador voluntário é quem age com dolo, assim, quem age
com culpa poderia alegar o estado de necessidade. Essa é a corrente que
prevalece.
2ª Corrente: Causador voluntário é quem age com dolo ou culpa. Esta
corrente fundamenta-se no art. 13, §2º, alínea “c”, do CP.
c) Salvar direito próprio ou alheio
Se o agente age para salvar direito próprio, ocorre o chamado Estado de
Necessidade Próprio. Se age para salvar direito alheio, há o Estado de
Necessidade de Terceiro.
No caso de estado de necessidade de terceiro, a doutrina controverte-se
sobre a necessidade ou não consentimento ou ratificação do terceiro para
configurar o estado de necessidade. Sobre o tema há duas correntes:
1ª Corrente: no estado de necessidade de terceiro, o agente não depende
de autorização daquele ou posterior ratificação. Essa é a corrente que
prevalece.
2ª Corrente: tratando-se de bem disponível ameaçado de perigo, o agente
depende de autorização do terceiro ou da sua posterior ratificação. Aqui,
somente se o bem for indisponível poderá o agente agir sem autorização
posterior ou ratificação do terceiro.
d) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo
Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo (Ex: bombeiros), não
pode alegar o estado de necessidade, enquanto o perigo comportar
enfrentamento.
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O dever legal de agir é daquele que tem por lei a obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância (Art. 13, §2º, alínea “a”)
Pode alegar estado de necessidade quem está nas alíneas “b” e “c” do
art. 13?
1ª Corrente: o dever legal só abrange o art. 13, §2º, alínea “a”, ou seja, os
demais garantidores poderão alegar estado de necessidade.
2ª Corrente: apesar de a lei só se referir a dever legal na alínea “a”, ela
quis abranger todas as alíneas. Assim, nenhum garantidor poderá alegar
estado de necessidade. Fundamenta-se na exposição de motivos do CP.
e) Inevitabilidade do comportamento lesivo
Significa que o único meio para o agente salvar o direito próprio ou alheio
é sacrificando bem jurídico de terceiro.
f) Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado
Para esse sexo requisito deverá haver uma proporcionalidade entre o bem
protegido e o bem lesado, sacrificado. Sobre o tema há duas correntes: 
1ª Corrente (teoria diferenciadora): para essa teoria, há duas espécies de
estado de necessidade:
a) Estado de necessidade justificante (exclui a ilicitude): quando bem
protegido vale mais (vida) do que o bem sacrificado (patrimônio).
b) Estado de necessidade exculpante (exclui a culpabilidade): quando o
bem protegido vale menos ou igual ao bem sacrificado (Vida X Vida).
2ª Corrente (teoria unitária): aqui, há somente um tipo de estado de
necessidade, que é o estado de necessidade justificante. Para eles, o estado
de necessidade justificante é aquele que ocorre quando o bem protegido
vale mais ou igual ao bem sacrificado (exclui a ilicitude). Aqui, se o bem
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protegido vale menos que o sacrificado ocorre uma hipótese de redução de
pena.
O Código Penal adotou a teoria unitária (Art. 24, §2º, CP). O Código
Penal Militar adotou a teoria diferenciadora (Art. 39).
g) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo)
O estado de necessidade deve ser objetivamente necessário e
subjetivamente conduzido pela vontade do salvamento (o agente deve
saber que se encontra em perigo atual e que o comportamento lesivo era
inevitável).
É possível estado de necessidade em crime habitual ou permanente?
Não é possível. Exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do perigo,
referindo-se as circunstâncias do fato, não se tem admitido o estado de
necessidade nos referidos delitos.
Furto famélico pode configurar estado de necessidade?
Sim, desde que presente os seguintes requisitos:
a) O fato seja praticado para mitigar a fome;
b) que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do
comportamento lesivo)
c) Que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a
emergência
d) Insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente ou impossibilidade de
trabalhar.
3º Espécies 
a) Quanto a titularidade
1º Próprio: o agente atua protegendo bem jurídico próprio.
2º de Terceiro: o agente protege bem jurídico de terceiro.
b) Quanto ao elemento subjetivo do agente
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1º Real: existe efetivamente a situação de perigo (exclui a ilicitude);
2º Putativo: o agente age em face de perigo imaginário (não exclui a
ilicitude. Poderá excluir a tipicidade a culpabilidade).
c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa
1º Defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causado do
perigo (não há necessidade de esperar o dano)
2º Agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia à
provocação do perigo (haverá necessidade de reparar o dano na ordem
civil).
b) Legítima Defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem.
 
1º Conceito
Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
2º Legítima defesa X Estado de necessidade
Legítima defesa Estado de necessidade
Há ameaça ou ataque a um bem
jurídico.
Há conflito entre vários bens
jurídicos diante de uma situação de
perigo.
Trata-se de agressão injusta (ação
humana).
O perigo decorre de fato humano,
natural ou comportamento animal.
A agressão tem destinatário certo. O perigo não tem destinatário certo.
O interesse do agressor é ilegítimo. Os interesses em conflito são
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legítimos.
Não é possível legítima defesa (real)
X legítima defesa (real) 
É possível estado de necessidade
(real) X estado de necessidade
(real).
 
É possível haver legítimadefesa real de legítima defesa putativa
(imaginária) e, portanto, injusta. É possível, ainda, legítima defesa putativa
de legítima defesa putativa. Como ambas são injustas, não haverá exclusão
da ilicitude.
3º Requisitos
a) Agressão injusta
É a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bem jurídico alheio,
contrariando o direito.
Como tratar um ataque de animal?
Se o ataque for espontâneo, o animal configura um perigo atual e gera um
estado de necessidade; se, ao contrário, o ataque for provocado,
configura-se uma agressão injusta, sendo o animal um mero instrumento
da agressão, gerando uma legítima defesa.
É possível legítima defesa de omissão?
Sim, a injustiça da conduta poderá ser por ação ou omissão (Ex: o agente
penitenciário que se recusa a cumprir alvará de soltura).
É possível haver legítima defesa em face da agressão de inimputável?
Sim, uma vez que quem deve ter conhecimento da injustiça da agressão é o
agredido, pouco importando a consciência do agressor. Assim, é possível
legítima defesa em face de enfermo mental.
A agressão injusta necessariamente corresponde a um fato típico?
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Não. É possível legítima defesa de fato atípico (Ex: repelir furto de uso).
b) Agressão atual ou iminente
Agressão atual é a presente; iminente é aquele que está prestes a ocorrer.
Se a agressão for passada, haverá vingança; se for futura, haverá mera
suposição.
c) Reação usando moderadamente os meios necessários
Por meios necessários, entende-se o menos lesivo dentre os meios a
disposição do agredido, porém capaz de repelir a injusta agressão.
Lembra Nelson Hungria que o meio necessário não se pesa em “balança de
farmácia”, mas se conclui diante do caso concreto.
d) Proteção do direito próprio ou de outrem
Se houver proteção de direito próprio, haverá a chamada legítima defesa
própria; se a proteção for a direito de outrem, haverá a legítima defesa de
terceiro.
e) Reconhecimento da situação de fato justificante (requisito
subjetivo)
O que ocorre ao agente que, ao repelir uma injusta agressão, acaba
acertando o bem jurídico de um inocente?
Para uma primeira corrente, o caso será de estado de necessidade, pois
falta à violação o caráter de reação contra agressão injusta. Para uma
segunda corrente (majoritária), a repulsa configura uma legítima defesa,
caso de “aberratio ictus”. Considera-se que o agente atingiu o agressor.
4º Espécies de legítima defesa
a) Agressiva: a reação constitui um fato típico (Ex: matar o agressor)
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b) Defensiva: a reação sequer constitui fato típico (Ex: imobilizar o
agressor).
c) Subjetiva: trata-se do excesso exculpável na legítima defesa, pois
qualquer pessoa, nas mesmas condições, se excederia (exclui a
culpabilidade – caso de inexigibilidade de conduta diversa).
d) Sucessiva: ocorre na repulsa conta excesso abusivo do agente (há duas
legítimas defesas, uma após a outra).
Não é possível legítima defesa simultânea (ao mesmo tempo), mas é
possível a sucessiva (uma depois da outra).
c) Estrito cumprimento do dever legal
1º Conceito
Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes
devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para
assegurar o cumprimento da lei (em sentido amplo). Essa intervenção
redunda em agressão a bens jurídicos. Dentro de limites aceitáveis
(proporcionalidade e razoabilidade) tal intervenção é justificada pelo
estrito cumprimento de um dever legal.
As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por
lei, não se incluem na justificativa.
Aqui, o agente também deve ter conhecimento da situação de fato
justificante (requisito subjetivo). 
Ressalta-se que para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito
cumprimento do dever legal é um ato normativo (determinado por lei), não
excluindo a ilicitude, mas a própria tipicidade.
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d) Exercício regular de um direito
1º Conceito
O exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum
autorizadas pela existência de um direito definido em lei e condicionadas à
regularidade do seu exercício, hoje limitada a duas hipóteses:
a) Exercício regular de um direito “pro magistratu”: são situações em
que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico
ou recompor a ordem pública (Ex: Art. 1.210, §1º, do CC – Desforço
Imediato).
b) direito de castigo: decorrente do poder familiar, direcionado a
educação. Seu exercício deve ser moderado.
2º Requisitos
a) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso útil aos meios
coercitivos normais).
b) proporcionalidade.
c) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo)
Adotando a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular de um
direito deixa de configurar discriminante, para adquirir natureza jurídica de
uma causa de atipicidade, pois ato normativo.
e) Ofendículo
1º Conceito
Trata-se de um aparato preordenado para a defesa do patrimônio (Ex: cerca
elétrica).
2º Natureza jurídica
1ª Corrente: tem natureza de legítima defesa (legítima defesa
preordenada).
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2ª Corrente: o ofendículo, acionado ou não, configura exercício regular de
um direito.
3ª Corrente: o ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício
regular de um direito; quando acionado, repele injusta agressão ao
patrimônio, configurando legítima defesa. É a corrente que prevalece.
4ª Corrente: diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta. O
ofendículo é o aparato visível, configurando exercício regular de um
direito. Já a defesa mecânica predisposta é um aparato oculto, que se
acionado configura legítima defesa.
O ofendículo, independente de ser legítima defesa ou exercício regular de
um direito, para se configurar como excludente deve obedecer aos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
O animal pode servir como ofendículo?
Sim, o animal colocado para a defesa do patrimônio pode ser considerado
um ofendículo.
f) Causa supralegal de exclusão da ilicitude: o consentimento do
ofendido
1º Conceito
Trata-se da renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.
2º Requisitos
a) O não consentimento do ofendido não pode integrar o tipo
Se o dissentimento é elementar do tipo, o consentimento da vítima exclui a
tipicidade.
b) O ofendido deve ser pessoa capaz
c) Consentimento válido
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Para o consentimento ser válido, além do agente dever ser capaz, é preciso
que o consentimento seja livre e consciente.
d) O bem renunciado deve ser disponível
Não há discriminante se o bem renunciado for indisponível.
A integridade física é um bem disponível?
Atualmente, prevalece o entendimento que ela é um bem relativamente
disponível, desde que a lesão seja leve e não contrarie a moral ou os
bons costumes. Fundamenta-se no art. 88 da Lei 9.099/95, que afirma que
nos casos de lesão leve a ação penal só se processa mediante representação
do ofendido.
A questão do transexual?
Aqui, não se aplica o consentimento do ofendido (em virtude da lesão não
ser leve), mas outra hipótese de discriminante, como o exercício regular de
um direito.
e) Deve se tratar de bem próprio
Não é possível consentir na lesão de bem alheio.
f) O consentimento deve ser manifestado antes ou durante a lesão
Se o consentimento foi dado depois, poderá configurar causa de extinção
da punibilidade (renúncia ou perdão do ofendido – Art. 107, V, do CP).
g) O consentimento deve ser expresso
A doutrina mais moderna, contudo, vem admitindo o consentimento tácito.h) Ciência do consentimento da vítima
É o requisito subjetivo.
4º excesso nas discriminantes 
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Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo 
a) Espécies
1ª Excesso crasso: ocorre quando o agente desde o princípio já atua
completamente fora dos limites legais (Ex: matar uma criança que furta
uma fruta).
2ª Excesso extensivo ou na causa: ocorre quando o agente reage antes da
efetiva agressão, futura, mas esperada. Não exclui a ilicitude (que exige
agressão atual ou iminente), mas pode, conforme o caso, excluir a
culpabilidade (pode configurar um caso de inexigibilidade de conduta
diversa).
3ª Excesso intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia
dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a
ação justificada e ultrapassa os limites permitidos (de reação moderada,
passa para imoderada). Se o agente agiu com dolo, responderá por dolo; se
agiu com culpa, responderá por crime culposo.
Quando o agente passa do moderado para o imoderado sem agir com dolo
ou culpa, ocorre o chamado excesso exculpante (erro inevitável). A
doutrina considera que isso exclui a culpabilidade (inexigibilidade de
conduta diversa). Contudo, o mais correto é dizer que, sem dolo ou culpa,
exclui-se a tipicidade.
4ª Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente,
por força de acidente, causa lesão além da reação moderada (hipótese de
caso fortuito ou força maior).
5º Discriminantes putativas
a) conceito
Discriminante é uma causa de exclusão da ilicitude. Putativo é, por sua
vez, uma situação imaginária. Assim, discriminante putativa é aquela que o
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agente supõe, imagina agir sob uma discriminante. São causas de
excludentes de ilicitude que aparentam está presente em uma determinada
situação, quando, na verdade, não estão.
Apesar de discriminante significar excludente de ilicitude, quando
associadas a putatividade, como se verá, excluirá ora a tipicidade ora a
culpabilidade.
b) espécies
1º O agente imagina situação justificante em razão de erro quanto a
existência ou limites da discriminante
Aqui, não há qualquer equívoco com relação a situação de fato. O agente
sabe o que faz, mas imagina está autorizado a agir (erro de proibição
indireto ou erro de permissão).
2º O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento
Aqui, há equívoco quanto a situação fática. O agente não sabe o que faz,
ou seja, desconhece pressupostos fáticos. Nesta hipótese, a doutrina se
divide quanto a sua natureza jurídica:
a) teoria extremada da culpabilidade: afirma que o equívoco quanto aos
pressupostos fáticos deve se tratado como erro de proibição. Se o era
inevitável, isenta o agente de pena; se era evitável, haverá mera diminuição
de pena.
b) teoria limitada da culpabilidade: afirma que o equívoco quanto aos
pressupostos fáticos deve ser tratado como erro de tipo. Se o erro era
inevitável, exclui dolo e culpa; se era evitável, exclui-se o dolo,
respondendo o agente a título de culpa.
De acordo com LFG, o art. 20, §1º, adotou a chamada teoria extremada
“sui generis”, punindo o erro evitável não com mera diminuição de pena,
mas a título de culpa, por razões de política criminal. Prevalece, contudo,
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que o Código Penal adotou a chamada teoria limitada, pelos seguintes
motivos:
1) A expressão “isento de pena”, também é consequência da exclusão do
dolo e da culpa, fruto do erro de tipo evitável.
2) A discriminante putativa, sobre pressupostos fáticos encontra-se no §1º
do art. 20, que, por sua vez, trata-se de erro de tipo.
3) A exposição de motivos do Código Penal, que afirma que adotamos a
teoria da limitada da culpabilidade.
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Culpabilidade
1º Conceito
1ª Corrente: a culpabilidade não integra o crime, para os adeptos da teoria
bipartiti. Objetivamente, para a existência do crime, é dispensável a
culpabilidade. O crime existe, por si só, mesmo tendo por elementos o fato
típico e a ilicitude. O crime, contudo, só será ligado ao agente se este for
culpado. Então, para essa corrente, a culpabilidade é mero pressuposto de
aplicação da pena, juízo de reprovação e censurabilidade.
2ª Corrente: a culpabilidade é o terceiro substrato do crime, juízo de
reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se posicionou, pelo seu
conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu.
Para eles, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade são pressupostos de
aplicação da pena (teoria tripartiti). Essa é a corrente que prevalece na
doutrina.
2º Teorias da culpabilidade
a) teoria psicológica: a teoria psicológica da culpabilidade tem base
causalista. Para eles, a culpabilidade tem espécies: haveria, assim, uma
culpabilidade dolo (quando o agente age com dolo) e uma culpabilidade
culpa (quando o agente age com culpa). Além das espécies, ela só
possuiria um elemento: a imputabilidade do agente.
b) teoria psicológica normativa: a teoria psicológica normativa tem base
neokantista. Assim, para eles, a culpabilidade não se divide em espécie e
tem como elementos a imputabilidade, a exigibilidade de conduta
diversa, o dolo e a culpa. O dolo e a culpa deixaram de ser espécies de
culpabilidade e passam a ser elementos. Para essa corrente, o dolo era
composto pela consciência, vontade e consciência atual da ilicitude. É o
chamado dolo normativo.
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c) Teoria extremada ou normativa pura: essa teoria tem base finalista. A
culpabilidade, aqui, tem como elementos a imputabilidade, a
exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude.
Culpa e dolo deixam de integrar a culpabilidade e migram para a
tipicidade. Além disso, o dolo deixa de ser normativo e passa a ser natural
(consciência e vontade). A consciência atual da ilicitude mudou para a
culpabilidade, transformando-se em (“potencial consciência da ilicitude”).
d) Teoria limitada culpabilidade: essa teoria tem, também, base finalista.
A culpabilidade, para eles, tem como elementos a imputabilidade, a
exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude.
A única diferença entre a teoria extremada e a limitada reside na natureza
jurídica do art. 20, §1°: a) para a teoria extremada, trata-se de erro de
proibição; b) para a teoria limitada, trata-se de erro de tipo.
Prevalece na doutrina a teoria limitada da culpabilidade.
3º Elementos da culpabilidade
São três os elementos da culpabilidade: a) imputabilidade; b) exigibilidade
de conduta diversa; e c) potencial consciência da ilicitude.
A culpabilidade é objetiva ou subjetiva, a culpabilidade é do fato ou do
agente? (Defensoria Pública de São Paulo).
Para Luis Flávio Gomes, a culpabilidade é objetiva, pressuposto de um
direito penal do fato. Para o mencionado autor, culpabilidade subjetiva é
inerente ao direito penal do autor.
Para a doutrina majoritária, contudo, a culpabilidade é subjetiva, pois seus
elementos estão ligados ao agente do fato, e não ao fato do agente. Essa
conclusão não significa dizer que há direito penal do autor. O direito penal
permanece sendo do fato (incrimina-se condutas e não pessoas), mas a
reprovação recai sobre a pessoa do fato.
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a) imputabilidade
É a capacidade de imputação. É o conjunto de condições pessoais que
conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimentos e compreensão
para entender seus atos e determinar-se