Estupro contra menor de quatorze anos. TCC

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CEUMA UNIVERSIDADE
COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO
PÂMELA SUÊN FONSECA MINEIRO PEREIRA
ESTUPRO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS: UMA ANÁLISE SOBRE A RELATIVIZAÇÃO DA
VULNERABILIDADE E
SUA (IN) CONSTITUCIONALIDADE
São Luís
2017
PÂMELA SUÊN FONSECA MINEIRO PEREIRA
ESTUPRO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS: UMA ANÁLISE SOBRE A RELATIVIZAÇÃO DA
VULNERABILIDADE E
SUA (IN) CONSTITUCIONALIDADE
Projeto de pesquisa apresentado como requisito para aprovação na disciplina de Trabalho de Conclusão de Curso da CEUMA Universidade. 
Orientador: Prof. Dr (ou Me) Nome e Sobrenome do Orientador
São Luís
2017
SUMÁRIO
	
 
1 DADOS DE IDENTIFICAÇÃO DO PROJETO...................................................3
1.2 TEMA........................................................................................................................3
1.3 DELIMITAÇÃO DO TEMA...................................................................................3 
1.4 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA........................................................................3
2	JUSTIFICATIVA	4
3	OBJETIVOS	6
3.1 GERAL	6
3.2 ESPECÍFICOS	6
4	EMBASAMENTO TEÓRICO...............................................................................7
5	METODOLOGIA..................................................................................................12
6	CRONOGRAMA...................................................................................................13
 REFERENCIAS.....................................................................................................14 
1 DADOS DE IDENTIFICAÇÃO DO PROJETO
1.1 TEMA
Estupro de vulnerável	
1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA
Estupro contra menor de quatorze anos: uma análise sobre a relativização da vulnerabilidade e sua (in) constitucionalidade.
1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
	
É cabível e/ou constitucional a relativização do estupro de vulneráveis contra menor de quatorze anos? 
1.4 HIPÓTESES
O conceito de “vulnerável” trazido pelo legislador no Código Penal refere-se apenas a situação de fragilidade ou perigo que alguém pode se encontrar, deixando de preceituar à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, atendo-se ao simples fato desta ter idade inferior a 14 anos.
Desta forma, diante da escusa de valores substancias quanto a análise em questão e das controvérsias doutrinarias e jurisprudenciais, deve-se levar em conta a possiblidade ou não desta relativização no que toca a Constituição Federal, a qual, não havendo qualquer lesividade ao bem jurídico tutelado – dignidade sexual do vulnerável –, preceitua através dos princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Adequação Social, da Mínima Intervenção, a possibilidade da relativização do conceito de vulnerável dos menores de 14 anos nos crimes sexuais.
JUSTIFICATIVA 
A sexualidade, hoje, funciona como estrutura tanto social quanto cultural em si mesma, deixando de ser vista como mero ato físico, de natureza imutável, assumindo, portanto, caráter significante quanto a formação estrutural dos jovens, motivo pelo qual, torna imperiosa a discussão quanto a existência do estupro, de que forma ele se desdobra e como deve ser protegido o bem tutelado, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
Os brasileiros passam a ter contato com a sexualidade muito cedo, principalmente nos locais mais carentes, propiciando a antecipação da autodeterminação sexual, nas camadas de baixa renda principalmente, já que o sexo faz parte da cultura da comunidade e sua prática esperada por todos. Além disso, nas próprias escolas, públicas e particulares, a educação sexual começa antes dos quatorze anos, salientando assim, a autodeterminação.
 A pertinência temática se evidencia na medida que a vulnerabilidade do adolescente menor de 14 anos nos crimes sexuais encontra pontos controvertidos no que tange ao seu caráter absoluto ou relativo, frente às evoluções sociais que afetam o desenvolvimento dos adolescentes nessa fase de transição da vida infantil para a vida adulta.
O legislador, através do artigo 217-A do Código Penal, buscou efetivar a proteção da dignidade sexual da criança e do adolescente, instituiu o delito de estupro de vulnerável para tipificar o ato sexual praticado com o menor de quatorze anos, entendendo não haver possibilidade, nesses casos, de um consentimento.
Com a nova perspectiva sobre a vulnerabilidade conferida pelo referido artigo, entende-se que houve uma maior proteção a crianças e adolescentes quanto a exploração e violência sexual. Por outro lado, prejudicou as garantias constitucionais do acusado, quais sejam o contraditório e a ampla defesa e a presunção de inocência. Ainda, por se tratar de um delito que traz responsabilidade objetiva para o agente, deixou-se de analisar a existência da vontade livre e consciente para a aferição do resultado.
Dessa forma, restou frustrado a tentativa do legislador em consolidar tal perspectiva, visto que, os tribunais superiores divergem quanto ao seu posicionamento, da mesma forma os doutrinadores. Tornando nítida a ineficiência de um simples critério etário para regulamentar o estupro, uma vez que, não houve aferição quanto a capacidade de discernimento para consentir com seus desejos sexuais, qual o meio social em que se deu.
A dissonância entre a tutela protetiva, a densidade normativa e a adequação social são tamanhas, que o bem jurídico tutelado tem sua utilidade, necessidade e efetividade questionada. Enquanto a elementar do tipo ficar adstrita a um critério meramente cronológico (e que está ultrapassado) e absoluto, que não admite prova em contrário, podemos dizer que a tutela protetiva tem sua efetividade e eficácia colocada em cheque, o que torna imperiosa a presente análise.
Assim, não podemos negar o fato de que a sociedade evolui grandemente com o decorrer dos anos e que o legislador deixou de seguir esse ritmo. Não que a exclusão do adolescente da classe vulnerável seja a melhor opção, mas a relativização dessa vulnerabilidade. Deve sempre ser observado o fato concreto, pois a objetividade fática enseja a impossibilidade de defesa do acusado mesmo quando não há bem jurídico a ser preservado, muito menos a ser reparado.
O que aduz a importância da presente análise, visto que, é imprescindível a adaptação e interpretação do Direito face às constantes transformações sócio-culturais, afastando-se interpretação rígida das normas, adaptando-se aos princípios ético-morais prevalecentes em determinado período histórico, satisfazendo a finalidade da lei, e não apenas sua aplicação irrestrita.
OBJETIVOS 
3.1 GERAL 
Analisar a relativização do estupro de menor de quatorze anos, mediante a comparação da legislação, jurisprudência e doutrina, de modo a evidenciar a sua (in) constitucionalidade.
ESPECÍFICOS
Para o alcance do objetivo geral, fez-se necessário:
Revisar a bibliografia em Direito Penal;
Revisar a bibliografia em Crimes contra a dignidade sexual;
Revisar bibliografia em Direito Constitucional;
Coletar jurisprudências nos tribunais estaduais, superiores, sobre a problemática.
EMBASAMENTO TEÓRICO
O Código Penal, antes da alteração, dada pela lei 12.015/09, em seu artigo 213 preceituava que o estupro se dava por “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, em contrapartida, após a vigência da supracitada lei, o estupro conceitua-se como “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, alterando significativamente, visto que o termo “constranger alguém”, mostra que a vítima pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, e que conjunção carnal é a cópula, o coito vaginal, e o ato libidinoso é qualquer ato que não se enquadre na situação de conjunção carnal. 
Não obstante, a violência presumida vinha dispostano artigo 224 do código penal. Entendia-se por violência presumida se a vítima era menor de catorze anos, contudo, a lei 12015/09 revogou o artigo supracitado, não se falando em violência presumida, passando-se a considerar tipo próprio, denominado hoje de “Estupro de Vulnerável”, com previsão no artigo 217: “Capítulo II DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL Art. 217 – A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (...)”. 
Assim, o legislador, depois da alteração da lei, entendeu que pela fragilidade de certas pessoas, estas deveriam ser protegidas de uma maneira maior ainda do que uma pessoa não considerada vulnerável. Portanto, vulnerável é a pessoa que tem mais fragilidade, por isso precisa de mais proteção. Quando se fala de crimes contra vulneráveis, entende-se como desnecessário o dissenso da vítima, ou seja, a falta de consentimento, pouco importa, ao passo que caracterizará o tipo penal previsto no artigo 217 – A. 
Vulnerabilidade é algo mais abrangente do que a capacidade ou não de consentir. É um conceito muito mais amplo do que o simples fato de ter capacidade de consentir. Para o legislador é vulnerável qualquer pessoa em situação de perigo, fragilidade e que independentemente de consentir ou não, devem ser protegidas de maneira mais concreta. A lei, portanto, veio para pacificar as divergências existentes nos tribunais sobre a presunção de vulnerabilidade absoluta ou relativa. 
Neste contexto, vale mencionar o entendimento do professor Rogério Greco sobre a Lei 12.015: “Hoje, com louvor, visando acabar, de uma vez por todas, com essa discussão, surge em nosso ordenamento político penal, fruto da Lei n° 12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionar denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Agora não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 anos.
Conforme pode se extrair do referido artigo e pertinentes posições doutrinárias, a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, configura estupro, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. 
Segundo Capez, “não é exigida nenhuma finalidade especial, sendo suficiente a vontade de submeter à vítima à prática de relações sexuais”, dessa forma, levando em conta a inexistência de previsão legal para a forma culposa, é exigido o dolo do agente, sendo necessário que o autor do crime tenha ciência de que a relação sexual se dá com pessoa vulnerável.
Todavia, quando os atos de cunho sexual ocorrerem de forma voluntária e consentida pelo adolescente, fruto de aliança afetiva, estes acabam por serem revestidos de peculiaridades que despertam possibilidades de relativização de sua vulnerabilidade, conforme se depreende do seguinte julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: 
EMENTA: APELAÇÃO CRIME. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DO ADOLESCENTE ENTRE 12 E 14 ANOS. RELATIVIZAÇÃO. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. APELO PROVIDO. Os elementos de convicção existentes no caderno processual evidenciam a ocorrência de relação sexual consentida entre o acusado, de 20 anos, e a ofendida, com idade entre 12 e 13 anos. Ausência de indicativos de que a adolescente tenha sido coagida à prática do referido ato. Indemonstradas a fragilidade ou incapacidade mental da jovem para consentir. Necessidade de relativização da presunção de vulnerabilidade que recai sobre a mesma. Precedentes no sentido de que o critério etário adotado pelo legislador infraconstitucional não mais se considera absoluto, sobretudo diante dos avanços sociais, da universalização do acesso à informação e, consequentemente, da obtenção de maturidade e capacidade de discernimento pelos adolescentes. Liberdade da jovem mulher para decidir sobre questões envolvendo sua sexualidade que não pode ser desconsiderada. Inaplicabilidade de tais ponderações aos casos de limitação por doença mental ou às crianças cuja maturidade só se dará com o passar dos anos. Sentença condenatória reformada ao efeito de absolver o réu por atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70055863096, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 28/05/2014) (grifo do autor). 17-A.
Seguindo o mesmo raciocínio, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio de Mello, no HC 73.662/MG, destacou: ”[...] nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir. Neste contexto, já se manifestou o Supremo Tribunal de Justiça nesse Recurso Especial: 
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO RELATIVA. SITUAÇÃO CONCRETA A AFASTAR A HIPÓTESE DELITIVA. RELACIONAMENTO ENTRE JOVENS IMPÚBERES. ATINGIMENTO DA MAIORIDADE. MANUTENÇÃO DO RELACIONAMENTO AMOROSO. Em recente decisão da Sexta Turma (HC 88.664/GO), restou afirmado que a violência presumida prevista no núcleo do art. 224, “a”, do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas que afastam a existência da violência do ato consensual quando decorrente de mera relação afetivo-sexual. No caso dos autos, não se era de esperar que, iniciado o relacionamento entre jovens impúberes, e adquirida a maioridade por um deles, as relações sexuais, a partir daí, passassem a configurar a violência presumida só porque prevista a conduta na norma incriminadora. Recurso especial do ministério público desprovido para manter a absolvição do Recorrido. (STJ, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 27/10/2009, T6 - SEXTA TURMA) 
Diante deste contexto, pode-se assegurar que a relativização da vulnerabilidade poderia ser arguida em tese de defesa quando comprovado pelo réu ter havido um relacionamento amoroso entre as partes. Causa esta, ensejadora da relação sexual, tornando o fato atípico. Como bem menciona Gisele Mendes de Carvalho (2012): 
“Majoritário o entendimento de que se trata de uma vulnerabilidade relativa, que pode ser derrubada havendo prova em contrario que demonstre a maturidade sexual do menor, afastando-se assim o paternalismo estatal que protegeria a dignidade sexual dos menores de 14 anos mesmo contra a sua vontade”. 
 	
Contrariando posicionamentos adotados anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento no rito de Recursos Especiais Repetitivos, sob relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz analisou caso repetitivo de repercussão geral originado do Estado do Piauí em que um adulto iniciou o relacionamento com uma criança de 8 anos. À época da denúncia, o denunciado teria 25 anos e a vítima 13. Em primeiro grau, levando-se em consideração a ciência da família, anuência da vítima, o Tribunal Piauiense em semelhante decisão ao juiz paulista, absolveu o réu. Contra a decisão, o Ministério Público interpôs recurso especial no STJ. O ministro Rogerio Schietti votou pela reforma do acórdão
Para o ministro Rogerio Schietti, a dúvida já está superada, tanto para o Superior Tribunal de Justiça quanto para o Supremo Tribunal Federal, havendo de se entender que independentemente do consentimento da vítima, há a configuração do crime de estupro de vulnerável. Considera, assim, irrelevante o consentimento e mesmo a vontade da vítima dado que “o legislador estabeleceu de forma claraa idade de 14 como limite para o livre e pleno discernimento quanto ao início de sua vida sexual”, de forma a não se antecipar a vida adulta.
Diante de tamanha controvérsia, faz-se necessário analisarmos o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, nas palavras de Alexandre Moraes, refere-se ao valor espiritual e moral inerente à pessoa, que tem o escopo de materializar o respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, sendo que apenas de forma excepcional pode ser limitado o exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
O referido princípio é o principal regente do nosso ordenamento jurídico, do qual reproduz-se todos os demais princípios constitucionais, sendo aplicável a todo cidadão sem qualquer distinção de gênero, idade, etnia ou religião. No que concerne ao direito positivo, a Constituição Federal do Brasil de 1988, em seu artigo 1º enumera cinco fundamentos que constitui o Estado Democrático de Direito: 
Artigo 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 
No âmbito da dignidade da pessoa humana como limite e tarefa do Estado, este tem dupla função, diga-se a de proteção e a de defesa, na medida em que todos os órgãos estatais encontram-se vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo respeitar os limites, de forma em que o Estado deve abster-se de ingerências na esfera individual que afrontam o referido princípio (dignidade da pessoa humana), bem como proteger a dignidade pessoal contra agressões injustas, seja qual for a procedência, ou, caso não consiga impedir, ao menos minimizar os efeitos das violações, assegurando a reparação do dano (SARLET, 2015). 
Eis a visão Constitucional do princípio da intervenção mínima que vem robustecido pelo princípio republicano da dignidade da pessoa humana. No que se refere ao Direito Penal, tem-se, inicialmente, como já vimos, que a tipicidade do delito exige a afetação a um bem juridicamente relevante. Portanto, havendo lesividade a bem juridicamente relevante, é legítima a punição. No entanto, é necessário avaliar a razoabilidade entre o dano causado ao bem tutelado, a consequência da conduta e a pena aplicada a título de sanção, de forma que o Direito Penal só deve intervir nos casos mais graves de ataque aos bens jurídicos mais importantes.
Reforçando esse entendimento, é o posicionamento de Capez (2014): “A tutela da dignidade sexual, no caso, está diretamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da vítima, à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de forma a manter íntegra a sua personalidade”. Assim, é a sua liberdade sexual, sua integridade física, sua vida ou sua honra que estão sendo ofendidas, constituindo, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa proteção contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano. 
Os princípios constitucionais penais decorrentes da dignidade da pessoa humana, em especial o da exclusiva proteção à bens jurídicos e da adequação social, se faz presente nessa convicção, na medida em que o Estado não pode decidir de tal forma a obstar a liberdade da pessoa em relação a sua dignidade sexual, e, consequentemente, ferindo a própria dignidade humana, para punir conduta sem qualquer lesividade e relevância social. Diante disso, faz-se necessário considerar a hipótese de uma nova proposta de aplicação para o referido dispositivo legal (217-A, CP), a qual, seria perfeitamente constitucional, visando minimizar e aliviar o grau de radicalidade imposta pelo preceito atualmente vigente. 
METODOLOGIA
Fora utilizado, neste trabalho, o método dialético no sentido de provocar, de maneira constante, a revisão de conceitos, jurisprudências e doutrinas, atinentes à vulnerabilidade dos menores de catorze anos. 
Fixada esta premissa geral, fora utilizado o método dedutivo para concluir-se que embora a intensão do legislador fosse de conceder proteção, mormente aos menores de 14 anos, impondo como regra a vulnerabilidade destes agentes como absoluta, há a aplicação da relativização da vulnerabilidade, que deve, neste contexto, ser levado em consideração o conjunto de fatores ensejadores presentes em cada caso concreto.
 Desta feita, mediante os métodos apontados, observação indireta, coleta de dados primários, realizou-se uma abordagem sobre as correntes da vulnerabilidade absoluta e relativa e sua constitucionalidade, utilizando-se também, o método teórico, visto que, foram realizados estudos bibliográficos e jurisprudenciais.
CRONOGRAMA
	ATIVIDADES
	MAR
	ABR
	MAI
	JUN
	AGO
	SET
	OUT
	NOV
	Escolha do tema e do orientador
	
	
	
	
	
	
	
	
	Encontros com o orientador
	
	
	
	
	
	
	
	
	Pesquisa bibliográfica preliminar
	
	
	
	
	
	
	
	
	Leituras e elaboração de resumos
	
	
	
	
	
	
	
	
	Elaboração do projeto
	
	
	
	
	
	
	
	
	Entrega do projeto de pesquisa
	
	
	
	
	
	
	
	
	Revisão bibliográfica complementar
	
	
	
	
	
	
	
	
	Coleta de dados complementares
	
	
	
	
	
	
	
	
	Redação da monografia
	
	
	
	
	
	
	
	
	Revisão e entrega oficial do trabalho
	
	
	
	
	
	
	
	
	Apresentação do trabalho em banca
	
	
	
	
	
	
	
	
 
 
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: Acesso em: 03 jun. 2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: Acesso em: 03 nov. 2014.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 03 jun. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: Acesso em: 15 jun. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus: HC 101456 MG. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 09/03/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL- 02399-06 PP-01183. Parte(s): Jose Galdino Pereira, Defensoria Pública da União, Defensor Público-Geral da União, Superior Tribunal de Justiça. JusBrasil. Disponível em:. Acesso em: 05 nov. 2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 3, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 359-H) / Fernando Capez. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
CARVALHO, Gisele Mendes de. CHAGAS, Edmar José. O STJ e a polemica em torno do valor do consentimento do menor de 14 anos no crime de estupro. Publicação oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Boletim IBCCRIM – Ano 20 – nº 236 – Julho – 2012.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Crime Nº 70055863096. Oitava Câmara Criminal. Relator: Naele Ochoa Piazzeta. Julgado em 28/05/2014. Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2017.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade (da pessoa) humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.