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600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Considerações Iniciais ............................................................................................. 2 2. Organização Administrativa ................................................................................... 2 3. Administração Pública Indireta .............................................................................. 4 3.1 Autarquias .......................................................................................................... 6 3.2 Fundações Públicas de Direito Público ............................................................. 17 3.3 Empresas Estatais (Governamentais) ............................................................... 18 3.3.1 Empresas Estatais prestadoras de Serviço Público .......................................... 19 3.3.2 Empresas Estatais exploradoras de atividade econômica ............................... 21 3.3.3 Empresas Públicas ............................................................................................ 22 3.3.4 Sociedades de Economia Mista ........................................................................ 23 4. Terceiro Setor ....................................................................................................... 27 5. Nova Lei de Parcerias Voluntárias (Lei nº 13.019/2014) ...................................... 35 6. Licitações .............................................................................................................. 39 6.1 Modalidades (art. 22) e Tipos de Licitação ....................................................... 42 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br Professora: Isabela Ferrari isabela.ferrari@jfrj.jus.br 1. Considerações Iniciais O estudo para a primeira fase de um concurso é baseado em quatro pilares: a) Lei – não se trata de simples leitura, mas de atencioso estudo durante o qual se destacam pontos relevantes, retorna-se ao texto com frequência, estar atento aos requisitos e condicionamentos estabelecidos pela lei. Atenção especial ao texto da Constituição, das leis específicas e das leis recentemente editadas. b) Doutrina – doutrina base é aquela em que são tratados temas sedimentados; c) Súmulas – as mesmas regras aplicadas ao estudo das leis. Atenção às súmulas recentemente editadas pelo Superior Tribunal de Justiça e às súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal; d) Jurisprudência – Julgados do ano anterior e do ano em que a prova será aplicada. Entre 60 e 70% das questões de primeira fase giram em torno de lei e jurisprudência. O material de apoio a esta aula inclui, no seu início, o texto das novas súmulas vinculantes. Os temas de estudo obrigatório em Direito Administrativo são: Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Pública; Regime e processo disciplinar; Contratos administrativos: conceito e características; Improbidade Administrativa; O regime de licitações e alterações. Os temas de estudo recomendado incluem: Bens públicos. Conceito e características, regime e espécies; A concessão de serviços. Conceito, características; As parcerias da Administração Pública; Parcerias público-privadas. 2. Organização Administrativa Parte do Direito Administrativo que estuda a estrutura interna da administração, os órgãos e as pessoas que a compõem. Em âmbito federal, a organização administrativa é disciplinada pelo Decreto Lei 200/67. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Para cumprir seus objetivos – os traçados pela Constituição Federal e pelas leis – a Administração Pública se organiza com base em duas técnicas diferentes: descentralização e desconcentração. A técnica da desconcentração corresponde à situação na qual as atribuições conferidas à administração serão repartidas entre órgãos da mesma pessoa jurídica.1 Órgão é um núcleo de competência que não possui personalidade jurídica, sendo considerado como uma mera divisão interna. Quando se fala em órgãos criados pelo ente central – pessoas federativas ou pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) – faz-se referência à Administração Pública direta. Exemplo: Ministérios, Secretarias e todos os órgãos que integram a estrutura das pessoas políticas (pessoas federativas). A técnica da descentralização corresponde à transferência de atribuições a pessoas jurídicas diversas daquela que as transfere. Cuidado: a descentralização política corresponde a criação de entes federativos – quando se passa de um estado unitário para uma federação. Essa técnica de descentralização não é o objeto de estudo do direito administrativo, mas será do direito constitucional. A descentralização administrativa se divide: a) Descentralização territorial – corresponde à criação de territórios federais (que possuem natureza jurídica de autarquia); b) Descentralização por delegação – corresponde à transferência negocial do exercício do serviço público por um ente privado (concessões e permissões de serviços públicos); c) Descentralização por outorga - modalidade de descentralização administrativa através da qual serão criadas pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta para racionalizar o desempenho daquelas atribuições conferidas a determinado ente federativo. Ao descentralizar, o ente político pode criar 4 (quatro) tipos de pessoas jurídicas: Autarquias; Fundações Públicas; Empresas Públicas; e, 1 Nota do monitor: na prova para Defensor Público Federal a assertiva a seguir foi considerada errada: Considera-se desconcentração a transferência, pela administração, da atividade administrativa para outra pessoa, física ou jurídica, integrante do aparelho estatal. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Sociedades de Economia Mista. Administração Pública Indireta, portanto, é o conjunto dessas pessoas jurídicas criadas pelos entes federados. 3. Administração Pública Indireta Administração Pública Indireta é o conjunto dessas pessoas jurídicas criadas pelos entes federados (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista). Diferentemente dos órgãos, esses entes respondem pessoal e judicialmente pelos atos que praticarem. Além disso, cada ente da Administração Indireta possui características próprias que devem ser bem conhecidas, uma vez que normalmente são cobradas em provas de concurso. Primeira nota: o regime jurídico dos entes da Administração Indireta pode ser de direito público (autarquias e fundações públicas)ou de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista. Por ostentarem natureza jurídica de direito público, as autarquias e as fundações públicas gozam de características que lhes são comuns. Ambas são criadas por lei, conforme o disposto no texto da Constituição Federal: Art. 37 (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) A personalidade surge, portanto, com a publicação da lei instituidora, sem necessidade de registro em cartório. Da mesma forma que são criadas por lei, devem ser extintos por lei. Direito Público Autarquias Fundações Públicas Direito Privado Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Outra característica comum é a imunidade tributária, prevista no Artigo nº 150 da Constituição Federal (a imunidade recíproca). Leia-se: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...) 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Além disso, esses entes pagam suas dívidas pelo regime de precatórios ou através das Requisições de Pequeno Valor (RPVs). Seus bens são considerados públicos e, em virtude disso, não se sujeitam à prescrição aquisitiva e não podem ser penhorados. Quanto ao regime de contratações, devem observar a Lei nº 8.666/93, obedecendo as normas para licitações e contratos da Administração Pública. Devem observar o teto remuneratório previsto na Constituição Federal, Artigo nº 37, XI, conforme se lê abaixo: Art. 37 (...) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Se essas autarquias ou se as fundações públicas de direito público forem federais, os conflitos que as envolvam serão julgados no âmbito da justiça federal, conforme determina da Constituição Federal: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Passe-se a considerar cada um desses entes separadamente. 3.1 Autarquias São entes da Administração Indireta (pessoas jurídicas de direito público) criadas por lei para executar atividades típicas do Poder Público. As atividades típicas da Administração Pública envolvem a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia, a promoção do fomento, entre outras. Observação: para desenvolver atividade econômica não pode criar uma autarquia, pois esse não é seu campo típico de atuação. No Decreto que dispõe sobre a organização da Administração Federal – Decreto Lei nº 200/67 – pode-se encontrar a definição de autarquia. Observe-se: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Esse dispositivo estabelece que as autarquias são entes dotados de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial. As autarquias podem ser divididas em espécies: a) Autarquias administrativas ou de serviço – engloba as autarquias comuns, dotadas do regime ordinário. Exemplo: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). b) Autarquias fundacionais – parte da doutrina afirma que quando as fundações públicas possuem personalidade jurídica de direito público, são espécies de autarquias, sendo-lhes aplicável o mesmo regime jurídico destas. Fundações Públicas que correspondem à afetação de determinado patrimônio do Estado para certa finalidade específica. c) Autarquias corporativas / corporações profissionais / autarquias profissionais – trata-se dos conselhos de fiscalização profissional. Esses conselhos de fiscalização profissional exercem poder de polícia e, por isso, todo o regime jurídico de direito público incidirá em seu funcionamento: necessidade de realização de concurso 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br público para contratação dos seus servidores, possuem imunidade tributária recíproca, suas dívidas será paga através do regime de precatórios quando a questão for judicializada, entre outras questões. Exemplo: Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), Conselho Regional de Medicina (CRM), etc. Observação: A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) é uma situação especial. Diferente dos demais conselhos de fiscalização profissional, que são considerados autarquias, a OAB foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3026 como um ente de natureza jurídica sui generis. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL).INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não- vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (STF - ADI: 3026 DF , Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 08/06/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478) Resta definido pelo Supremo Tribunal Federal que a Ordem dos Advogados do Brasil não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional, não tem natureza jurídica de autarquia. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça. Leia-se o Artigo nº 133 da Constituição Federal: SEÇÃO III DA ADVOCACIA (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Ainda, segundo o Supremo Tribunal Federal, é incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. Além disso, não precisa seguir a lei de licitações, nem se submeter ao controle realizado pelo Tribunal de Contas da União. Os litígios que envolvem a Ordem dos Advogados do Brasil são processados no âmbito da Justiça Federal. OAB Não integra a Administração Pública e não possui natureza de autarquia 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br d) Autarquias territoriais – são os Territórios Federais, previstos na Constituição Federal, Artigo nº 33: Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios. e) Autarquias associativas – criação da lei de consórcios públicos (Lei nº 11.107/2005), que confere personalidade jurídica a esses consórcios que regula. Art. 1º (...) § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Acerca da possibilidade do regime jurídico de direito público ou o de direito privado ser aplicado aos consórcios públicos, segue o que diz o Artigo 6º da mesma Lei nº 11.107/2005: Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Quando os consórcios forem criados com o regime jurídico de direito público (personalidade jurídica de direito público), serão chamados de associações públicas. As associações públicas possuem natureza jurídica de autarquia. Ressalte-se que se trata de uma autarquia interfederativa, pois integra a administração indireta de todos aqueles entes consorciados. Atente-se que o consórcio público com personalidade jurídica de direito privado não possui natureza de autarquia. f) Autarquias especiais – a característica da autonomia está mais acentuada do que nas demais autarquias. Existem duas modalidades de autarquias especiais: autarquias especiais stricto sensu – são aquelas autarquias que possuem qualquer peculiaridade em relação ao regime ordinário previsto no 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br Decreto Lei nº 200/67, que lhes dê maior autonomia do que as demais autarquias. Não se trata de um regime jurídico próprio, ou predeterminado (BACEN, SUDAN, SUDENE) e agências reguladoras – (ANATEL, ANCINE, ANA) Observação:quando se fala em Agência Executiva não se está referindo a uma espécie de entidade administrativa. Trata-se na verdade de uma qualificação (adjetivo) que pode ser conferida pelo Poder Público tanto a autarquias quanto a fundações públicas de direito público. Para isso, esses entes deverão firmar um contrato de gestão com o Poder Público, apresentando um plano de reestruturação e de desenvolvimento institucional nos termos do Artigo nº 37, § 8° da Constituição Federal e dos Artigos nº 51 e 52 da Lei nº 9.649/1998. A leitura desses dispositivos deve ser realizada: CF, Art. 37 (...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Lei nº 9.649/98 Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br § 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. § 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. § 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas. O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar maior autonomia de gestão, bem como a maior disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) traz um exemplo dessas vantagens, no Artigo nº 24, § 1º: Art. 24. É dispensável a licitação: Vide Lei nº 12.188, de 2.010 Vigência I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br (...) § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Ou seja, quando se está diante de uma Agência Executiva (autarquia ou fundação qualificadas), o percentual para a autorização de dispensa de licitação corresponderá ao dobro daquele que é definido para os outros entes comuns. Sobre as agências reguladoras2, deve-se recordar que o processo de sua criação está ligado ao processo de privatização e de reforma do Estado ocorrido na década de 1990. As agências reguladoras foram criadas para fiscalizar (atuação indireta) a prestação de serviços públicos praticados pela iniciativa privada. Além de controlar a qualidade na prestação do serviço, estabelecem regras para o setor. As Agências Reguladoras são uma das espécies de autarquia cuja autonomia é a maior do ordenamento jurídico brasileiro. Essa autonomia (chamada de autonomia reforçada por alguns doutrinadores) pode ser percebida a partir de algumas de suas características. Apesar de não existir uma lei geral que regulamente as Agências Reguladoras, a doutrina aponta algumas características no regime jurídico desses entes. Seguem algumas delas: Mandatos fixos dos seus dirigentes – nas autarquias comuns os dirigentes podem ser exonerados ad nutum por ato do chefe do Poder Executivo. Nas Agências Reguladoras, seus dirigentes ficam à frente por um prazo determinado. Existe uma proteção contra o desligamento imotivado dos dirigentes das Agências Reguladoras. Essa característica objetiva ampliar a autonomia técnica em razão de maior isenção na gestão do ente, uma vez que serão reduzidas as interferências políticas ou partidárias. Observe-se o que decidiu o Supremo Tribunal Federal acerca do tema: EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS). Necessidade de prévia aprovação pela Assembleia Legislativa da indicação dos conselheiros. Constitucionalidade. Demissão por atuação exclusiva do Poder Legislativo. Ofensa à separação dos poderes. Vácuo normativo. Necessidade de fixação das hipóteses de 2 São exemplos de Agências Reguladoras a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a Agência Nacional do Cinema (ANCINE) e a Agência Nacional de Águas (ANA). 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br perda de mandato. Ação julgada parcialmente procedente. 1. O art. 7º da Lei estadual nº 10.931/97, quer em sua redação originária, quer naquela decorrente de alteraçãopromovida pela Lei estadual nº 11.292/98, determina que a nomeação e a posse dos dirigentes da autarquia reguladora somente ocorra após a aprovação da indicação pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul. A Constituição Federal permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal, a teor do art. 52, III. A lei gaúcha, nessa parte, é, portanto, constitucional, uma vez que observa a simetria constitucional. Precedentes. 2. São inconstitucionais as disposições que amarram a destituição dos dirigentes da agência reguladora estadual somente à decisão da Assembleia Legislativa. O voluntarismo do legislador infraconstitucional não está apto a criar ou ampliar os campos de intersecção entres os poderes estatais constituídos sem autorização constitucional, como no caso em que se extirpa a possibilidade de qualquer participação do governador do estado na destituição do dirigente da agência reguladora, transferindo-se, de maneira ilegítima, a totalidade da atribuição ao Poder Legislativo local. Violação do princípio da separação dos poderes. 3. Ressalte-se, ademais, que conquanto seja necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos conselheiros das agências reguladoras também não pode ficar a critério discricionário desse Poder. Tal fato poderia subverter a própria natureza da autarquia especial, destinada à regulação e à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político, tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia. 4. A natureza da investidura a termo no cargo de dirigente de agência reguladora, bem como a incompatibilidade da demissão ad nutum com esse regime, haja vista que o art. 7º da legislação gaúcha prevê o mandato de quatro anos para o conselheiro da agência, exigem a fixação de balizas precisas quanto às hipóteses de demissibilidade dos dirigentes dessas entidades. Em razão do vácuo normativo resultante da inconstitucionalidade do art. 8º da Lei estadual nº 10.931/97 e tendo em vista que o diploma legal não prevê qualquer outro procedimento ou garantia contra a exoneração imotivada dos conselheiros da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS), deve a Corte estabelecer, enquanto perdurar a omissão normativa, as hipóteses específicas de demissibilidade dos dirigentes dessa entidade. 5. A teor da norma geral, aplicável às agências federais, prevista no art. 9º da Lei Federal nº 9.986/2000, uma vez que os dirigentes das agências reguladoras exercem mandato fixo, podem-se destacar como hipóteses gerais de perda do mandato: (i) a renúncia; (ii) a condenação judicial transitada em julgado e (iii) o procedimento administrativo disciplinar, sem prejuízo de outras hipóteses legais, as quais devem sempre observar a necessidade de motivação e de processo formal, não havendo espaço para discricionariedade pelo chefe do Executivo. 6. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei estadual nº 10.931/97, em sua redação originária e naquela decorrente de alteração promovida pela Lei estadual nº 11.292/98, fixando-se ainda, em razão da lacuna normativa na legislação estadual, que os membros do 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS) somente poderão ser destituídos, no curso de seus mandatos, em virtude de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, ou de processo administrativo disciplinar, sem prejuízo da superveniência de outras hipóteses legais, desde que observada a necessidade de motivação e de processo formal, não havendo espaço para discricionariedade pelo chefe do Executivo. (ADI 1949 / RS) (Grifou- se) O Supremo Tribunal Federal confirmou a constitucionalidade dos mandatos fixos dos dirigentes das Agências Reguladoras. Observação1: muitas vezes, não existe coincidência entre o mandato fixo do chefe do Poder Executivo e o do chefe da Agência Reguladora. Parcela da doutrina considera inconstitucional essa possibilidade – criticando não o mandato fixo em si, mas a falta de correspondência entre os períodos dos mandatos – porque pode obrigar o Poder Executivo a conviver, inclusive, com opositores políticos durante parte de sua gestão. Observação2: Quarentena é o período durante o qual o dirigente da Agência Reguladora fica impedido, por força de lei, de exercer atividades ou de prestar serviços naquele setor regulado pela agência em que ele atuava. Esse período, normalmente, corresponde a 4 (quatro) meses. A desobediência a esse comando corresponde ao crime de advocacia administrativa: Código Penal Advocacia administrativa Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa. Se a lei impede que ele exerça suas atividades profissionais naquele campo em que atuava, por outro lado, estabelece que ele deva continuar a receber sua remuneração durante esse tempo em que não pode trabalhar. Isso é o que define a Lei nº 9.986/2000: Art. 8º O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001) 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br § 1o Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas. § 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001) § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato. § 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001) § 5o Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do disposto no § 2o, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito de interesse. (Vide Medida Provisória nº 2.049-24, de 2000) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001) Observação3: Normalmente, a lei3 que cria uma Agência Reguladora costuma condicionar a nomeação do seu dirigente pelo Chefe do Poder Executivo à concordância do Poder Legislativo. Analisando essa determinação, o Supremo Tribunal Federal decidiu não haver qualquer inconstitucionalidade, pois o Artigo nº 52, III da Constituição Federal permitetal condicionamento: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: (...) f) titulares de outros cargos que a lei determinar; Maior autonomia técnica – Essa é a segunda característica que se pretende destacar aqui. Agências Reguladoras não criam nem definem políticas públicas, uma vez que esse papel pertence ao governo. A Agência Reguladora tratará de questões técnicas e por isso se caracterizará pelo alto grau de especialização técnica naquele setor por ela regulado. A discricionariedade 3 Autarquias só podem ser criadas por lei. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br técnica é a margem que as Agências Reguladoras possuem para decidir questões de ordem técnica. A lei que cria a Agência estabelece seus objetivos e finalidades, mas deixa uma margem grande de atuação através da edição de atos administrativos. Essa lei, por não pormenorizar a atuação do ente, chama-se lei-quadro (que servirá de fundamento dos atos administrativos editados pela Agência Reguladora). Agências Reguladoras exercem o Poder Regulatório - Poder Regulatório é o poder de ordenar um determinado serviço público ou uma determinada atividade econômica. Nesse sentido, alguns doutrinadores dirão que as Agências Reguladoras exercem funções quase-legislativas (porque possuem poder normativo) e funções quase-jurisdicionais (porque desempenham funções adjudicatórias, de resolução de conflitos4). Abertura de seu processo decisório à participação popular – Aos poucos, caminha-se em direção ao modelo de uma administração dialógica, em que o diálogo entre administração e administrados na tomada de decisões objetiva consensualidade. No campo das Agências Reguladoras esse modelo já é mais evidente, especialmente através das consultas públicas e audiências públicas realizadas antes de adotarem suas decisões. Essa abertura confere legitimidade democrática as suas decisões, compensando o déficit democrático do qual padecem. Afirma-se que as Agências Reguladoras sofrem com o déficit democrático em razão das suas próprias características. Ora, tendo sido eleito pelo povo, em processo democrático, o Chefe do Poder Executivo goza de legitimidade. Nomeia o dirigente das Agências reguladoras, porém, se não mais concorda com o nome indicado, não pode exonera-lo injustificadamente (ad nutum). A legitimidade popular do Chefe eleito não se transfere ao dirigente da Agência, especialmente diante da insatisfação daquele em relação a este. 4 Entre consumidores e agentes regulados, por exemplo. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br 3.2 Fundações Públicas de Direito Público As Fundações Públicas de Direito Público são pessoas jurídicas criadas por lei específica e que correspondem à afetação de um determinado patrimônio do Estado a uma finalidade pública.5 Além das Fundações Públicas de Direito Público, existem as chamadas Fundações Públicas de Direito Privado, que são reguladas pela parte final do Artigo nº 37, XIX, da Constituição Federal: Art. 37 (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifou-se) Observação: o termo “fundação” constante do inciso acima transcrito se refere à Fundação Pública de direito privado. Se as Fundações Públicas de Direito Público são pessoas jurídicas criadas diretamente por lei específica, a mesma ideia não vale para as Fundações Públicas de Direito privado. A Fundação Pública de Direito Privado possui personalidade jurídica de direito privado não será criada pela lei. Haverá a edição de uma lei que autorizará a sua criação e, nos termos do Artigo 5º, § 3º do Decreto Lei nº 200/67, sua personalidade jurídica será adquirida com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Leia-se: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) (...) § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) 5 São espécies de autarquia. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br Importante: O Decreto Lei nº 200/67 foi editado em uma época em que tanto a doutrina como a jurisprudência brasileiras não admitiam a figura da Fundação Pública de Direito Público. Logo, toda referência que esse diploma normativo fizer às Fundações Públicas, estará se referindo às Fundações Públicas de Direito Privado. Acerca da extinção das Fundações Públicas de Direito Privado existe uma divergência. Uma corrente entende que deve haver lei autorizando a extinção (recorrendo ao Princípio da Simetria) enquanto outra afirma que basta que a situação de extinção conste dos registros civis dessa Fundação (baseando-se na ideia de que a lei apenas autorizou a criação, não sendo obrigatória nem a criação nem a sua manutenção). Observação: “Fundações Governamentais” é o gênero do qual são espécies aquelas fundações que podem ser instituídas pelo Poder Público. O termo engloba, portanto, as Fundações Públicas de Direito Privado e as Fundações Públicas de Direito Público. Ao criar uma fundação, o Estado pode escolher o regime jurídico ao qual o ente deverá estar submetido (conforme doutrina majoritária). A partir do próximo tópica, serão revisadas as características das pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública Indireta: as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista. 3.3 Empresas Estatais (Governamentais) Empresas Estatais ou Governamentais é termo genérico que se refere às Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista a um só tempo. Esses entes, por serem pessoas jurídicas da Administração Indireta possuem algumas características comuns. Assim como as Fundações Públicas de direito privado, as Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista têm a suacriação autorizada por lei, nos termos do Artigo nº 37, XIX, da Constituição Federal (acima transcrito). Publicada a lei autorizativa, será emitido um decreto pelo Chefe do Poder Executivo daquela esfera administrativa regulamentando a criação (seja da Empresa Pública, seja da Autorização de Criação por Lei inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Personalidade juridica das Fundações Públicas de Direito Privado 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br Sociedade de Economia Mista). Então, deverá ocorrer a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, quando então nascerá sua personalidade jurídica. Tanto a Empresa Pública quanto a Sociedade de Economia Mista se submetem ao controle e fiscalização pelo Tribunal de Contas. A contratação de pessoal ocorrerá por meio de concurso público, obrigatoriamente. O regime ao qual estarão vinculados os trabalhadores (empregados públicos) das empresas governamentais é o celetista, de emprego público. Em regra, a remuneração paga aos empregados públicos não se sujeita, em regra, ao teto constitucional. Esse teto só passa a ser aplicável quando a empresa governamental recebe dinheiro do Governo para custeio de pessoal ou geral. Essas empresas estatais devem contratar bens e serviços após procedimento licitatório, salvo nos casos que tratem de atividade fim de ente que explore atividade econômica. 3.3.1 Empresas Estatais prestadoras de Serviço Público Às Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público aplica-se a imunidade tributária recíproca prevista no Artigo nº 150 da Constituição Federal (acima transcrito). Além disso, outra característica importante é que os bens das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público são considerados bens públicos. Esses bens, enquanto afetados à prestação daquele serviço público, serão impenhoráveis. O bem é considerado público não por pertencer a uma pessoa jurídica de direito público, mas pela função que se lhe é dada. Nos termos do Artigo nº 37, § 6º da Constituição Federal, as Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviço público respondem, em virtude disso, objetivamente pelos danos causados a terceiros usuários ou não desse serviço. Lei Autorizativa Decreto regulamentando a criação inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Personalidade Jurídica das Empresas Governamentais 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 589998/PI, em sede de Repercussão Geral, assim decidiu: Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. Decidiu-se, portanto, que os empregados públicos de Empresas Públicas ou de Sociedades de Economia Mista que prestam serviços públicos não são beneficiários da estabilidade prevista no Artigo nº 41 da Constituição Federal (regra válida apenas para os servidores estatutários). Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. No entanto, segundo o Supremo Tribunal Federal, ainda, em atenção aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.6 6 Há uma divergência doutrinária acerca da aplicabilidade desse entendimento às empresas governamentais exploradoras de atividades econômicas, pois o Supremo Tribunal Federal não se refere a essa hipótese. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br 3.3.2 Empresas Estatais exploradoras de atividade econômica7 As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica estão submetidas ao regime jurídico característico das empresas privadas. Leia- se o Artigo nº 173, § 1º, II do texto constitucional: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifou-se) Como existe uma vinculação dessas empresas com o Estado, o regime aplicado a elas, acaba sendo um regime híbrido (a despeito do que até agora se disse). Logo, pode-se afirmar que existe uma derrogação parcial do regime jurídico de direito privado por normas de direito público. Exemplo: exigência de concurso público para contratação dos seus empregados. Diferentemente das Empresas Estatais prestadoras de serviço público, as EmpresasEstatais exploradoras de atividade econômica não possuem a imunidade tributária recíproca prevista na Constituição Federal Seus bens são penhoráveis, sujeitos à prescrição aquisitiva (usucapião). Sua responsabilidade é objetiva, por culpa pelos prejuízos causados. Atenção: A Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências) estabelece expressamente em seu Artigo 2º, I: Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; 7 O Banco do Brasil e a Petrobrás são, ambos, Sociedades de Economia Mista que exploram atividades econômicas. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br Alguns irão levantar a tese de que empresas públicas e sociedades de economia mista não podem falir, em virtude de a lei de falências não poder a elas ser aplicável. Outros dirão ser inconstitucional essa proibição, especialmente em relação às exploradoras de atividade econômica por atuarem em regime de direito privado. No próximo tópico serão apresentadas algumas características das Empresas Estatais individualmente consideradas. 3.3.3 Empresas Públicas São pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas por autorização legal. O capital das Empresas Públicas, atente-se, é inteiramente público. Decreto Lei nº 200/67 Art. 5º (...) II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) Cuidado: Apesar do conceito de Empresa Pública ser definido pelo dispositivo acima exposto, esse inciso está desatualizado em três pontos: a) O capital dessas empresas públicas precisa ser exclusivamente público, mas, mesmo as Empresas Públicas Federais não precisam ter necessariamente capital exclusivo da União. Leia-se o Artigo 5º do Decreto Lei nº 900/69: Art. 5º Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Emprêsa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Logo, é possível que mais de um sócio participe do capital de Empresa Pública, desde que se tratem de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. b) Diferente do que diz o Decreto Lei 200/67, Empresas Públicas não são criadas por lei, mas mediante autorização legal. c) Empresas públicas podem explorar atividade econômica ou prestar serviço público. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br O regime organizacional da Empresa Pública é livre pois a lei determina que a entidade pode adotar qualquer forma societária (isso é o que determina o Decreto Lei nº 200/67, Artigo 5º, II)8. Se a Empresa Pública for federal, pode ser criado um novo tipo societário exclusivamente para ela (a União, no exercício de suas atribuições, ao instituir uma Empresa Pública, pode fazê-lo através de um novo tipo societário). Os Estados e os Municípios, por não possuírem competência para legislar sobre direito societário, têm que escolher formas societárias já definidas pela União. A competência para julgar Empresa Pública Federal é da Justiça Federal. Exemplos de Empresas Públicas: Caixa Econômica Federal, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO). 3.3.4 Sociedades de Economia Mista Possui um regime semelhante ao das Empresas Públicas, dele se diferenciando em três aspectos principais: a) Composição do Capital Social: o capital social das Sociedades de Economia Mista é misto (público e privado). A maioria do capital votante é público, ou então não se estará diante de uma Sociedade de Economia Mista, mas diante de uma empresa privada com participação estatal – não integrante da administração pública indireta. b) Tipo Societário – O Artigo 5º, III do Decreto Lei nº 200/67 assim prescreve: III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) Logo, a Sociedade de Economia Mista só pode ser uma sociedade anônima. c) Competência para processar litígios – ainda que se esteja diante de uma Sociedade de Economia Mista Federal, seus conflitos serão julgados no âmbito da Justiça Estadual. 8 Alguns professores apontam, no entanto, que existem algumas formas societárias que são incompatíveis. Uma Empresa Pública jamais poderá ser uma Sociedade Cooperativa. Porém, em provas, adotar o que diz o Decreto é o que se recomenda. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que quando a lesão ao patrimônio da Sociedade de Economia Mista for tão expressiva que possa gerar um dano ao patrimônio nacional quem deverá julgar a ação de improbidade deverá ser a Justiça Federal.9 Passe-se a analisar a questão de concurso abaixo: TRF 3 /2013 73. Assinale a alternativa incorreta: a) Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais e consórcios públicos personalizados integram a Administração Pública Indireta. b) Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, com capacidade exclusivamente administrativa, e podem, quanto à sua estrutura ou base, serem apartadas em corporativas ou fundacionais. c) Fundações governamentais são, todas elas, integrantes da Administração Pública Indireta, e submetem-se ao mesmo regime jurídico porque são igualmente pessoas jurídicas de direito privado; d) Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e Consórcios Públicos são espécies de pessoas jurídicas, as duas primeiras com personalidade de direito privado, e a terceira podendo revestir-se de personalidade de direito público ou de direito privado, nos termos da lei, dependendo da forma como forem organizadas; e) Empresas governamentais constituem gênero compreensivo das espécies empresas públicas e sociedades de economia mista, dotadas de personalidade de direito privado, que se submetem a regime jurídico parcialmente de direito público, exigindo-se autorização legislativa específicapara criação de cada qual. Observação sobre a assertiva “a”: Pode haver uma dúvida, na alternativa “a”, com relação aos consórcios públicos personalizados integram a Administração Pública Indireta. A Lei nº 11.107/2008 trata dos consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público, definindo-os como espécie de autarquia. A lei não se refere aos consórcios públicos aos quais se atribua personalidade jurídica de direito privado. O melhor entendimento, porém, é aquele que define esses consórcios como entes da Administração Indireta, embora não se tenha obtido êxito em classifica-los em uma das categorias existentes. A Administração Pública é composta por entidades que foram criadas com personalidade jurídica própria para que o Estado possa, por intermédio dessa descentralização administrativa, prestar suas atividades de forma mais eficiente. Tanto os consórcios públicos de direito público quanto os de direito privado se encaixam 9 Decisão muito pontual, excepcional. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br perfeitamente nessa ideia de Administração indireta justamente por serem entidades criadas pelas pessoas políticas para a gestão associada de serviços públicos. A ausência da referência aos consórcios públicos no Decreto Lei nº 200/67 como entidades da Administração Indireta ocorre justamente por ter sido editado muito antes da Lei de Consórcios Públicos (Lei nº 11.107/2005). Se os consórcios públicos de direito privado não integram o primeiro setor, que é o governo, não faria sentido que integrasse o primeiro setor (referente à iniciativa privada), muito menos o terceiro setor (responsável por algumas questões sociais). O Professor José dos Santos Carvalho Filho, em obra específica sobre consórcios públicos afirma que os consórcios públicos de direito privado são entes integrantes da Administração Indireta. Não são autarquias, pois só o são aqueles consórcios aos quais se confere personalidade jurídica de direito público. Observações sobre a assertiva “b”: Conforme a doutrina, quanto à sua estrutura ou base, as autarquias podem ser apartadas em dois grandes grupos: as autarquias corporativas (que possuem base corporativa) e as autarquias fundacionais, ou as Fundações Públicas com personalidade jurídica de direito público (que não possuem base corporativa, mas uma base patrimonial). Observações sobre a assertiva “c”: Fundações governamentais é termo que abarca tanto as Fundações Públicas de direito privado quanto as Fundações Públicas de direito público. Essa é a alternativa incorreta, a que deve ser assinalada. Observações sobre a assertiva “d”: Mais à frente serão tratados os temas referentes às Organizações Sociais e às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Por ora, anote-se estar correta a questão. Concentrando-se no tema dos Consórcios, de acordo com o Artigo 6º da Lei nº 11.107/2005, o texto da assertiva está correto. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções ou de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Observações sobre a assertiva “e”: O texto está perfeitamente correto. A próxima questão é típica de prova. Atente-se a seu texto: TRF 3/2011 82. Considerando a atividade regulatória da administração pública e o regime jurídico das agências reguladoras e executivas, assinale a opção correta. a) As relações de trabalho nas agências reguladoras são regidas pela CLT e geridas por um conselho diretor cujos membros são escolhidos pelo presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br b) Apenas a ANATEL e a ANP são previstas constitucionalmente e, por isso, dispõem de independência administrativa e autonomia financeira, não se sujeitam a subordinação hierárquica, tendo seus dirigentes mandato fixo e estabilidade, prerrogativas que as demais agências reguladoras não possuem. c) A função primordial das agências reguladoras e das agências executivas consiste no exercício do controle sobre particulares prestadores de serviços públicos. d) A qualificação de autarquia ou fundação como agência executiva dar-se-á por ato do presidente da República. e) Diferentemente das agências reguladoras, as agências executivas não dispõem de autonomia de gestão. A questão solicita que seja assinalada a assertiva correta. Observação sobre a assertiva “a”: a primeira parte dessa assertiva é falsa. As relações de trabalho nas agências reguladoras NÃO são regidas pela CLT. Agências Reguladoras são espécies de autarquia e aqueles que desempenham suas atividades em autarquias são servidores públicos. Observe o teor do Artigo 6º da lei que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras (Lei nº 10.871/2004): Art. 6o O regime jurídico dos cargos e carreiras referidos no art. 1o desta Lei é o instituído na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposições desta Lei. Recorde-se que a função da Agência Reguladora está intimamente ligada ao Poder de Polícia e, por isso, não se poderia adotar o regime celetista em virtude de seu grau de proteção. A parte final está correta: Lei 9.986/2000 Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 27 www.cursoenfase.com.br Observação sobre a assertiva “b”: a primeira parte da assertiva está correta, pois apenas a ANATEL e a ANP são previstas constitucionalmente. Porém, a aplicação do regime jurídico próprio das Agências Reguladoras é aplicável também àquelas que foram criadas por lei. Assertiva incorreta, portanto. Observação sobre a assertiva “c”: A função de regular a prestação de serviços é própria das Agências Reguladoras, mas não tem nada a ver com as Agência Executivas (autarquias e fundações que recebem essa qualificação após a celebração de contrato de gestão com o Poder Público para obter maior autonomia para realizar aquelas atividades que já lhes eram próprias). Assertiva errada, portanto. Observação sobre aassertiva “d”: Assertiva correta. Observe-se, novamente, o texto da Lei nº 9.649/1998: Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. (Grifou-se) Observação sobre a assertiva “e”: Equivocada a assertiva. As agências executivas dispõem de autonomia de gestão. Leia-se, em continuação ao transcrito da Lei nº 6.649/1998, o § 2º do mesmo artigo acima transcrito: § 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. 4. Terceiro Setor Existe uma classificação que divide os atores da economia em quatro setores diferentes: 1º Setor: Estado/Governo; 2º Setor: Iniciativa Privada com fins lucrativos (mercado); 3º Setor: Iniciativa Privada sem fins lucrativos de interesse público; 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 28 www.cursoenfase.com.br 4º Setor: atividades informais/crime organizado. É no Terceiro Setor que se focarão os apontamentos a seguir. Primeiro, o que se quer dizer quando se fala em Iniciativa Privada sem fins lucrativos de interesse público? Significa que essas entidades não distribuem lucros. O Terceiro Setor é composto por todos os particulares desprovidos de finalidade lucrativa que atuam em regime de colaboração com a Administração Pública. Do ponto de vista material, atua como a Administração, porque desempenha atividade de interesse público, mas formalmente não integra a Administração. Após a edição do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, esse tema ganha reforço em seu interesse porque o Estado brasileiro passa, a partir desse ato, a se afastar da execução direta de determinadas atividades dando ênfase a outros papeis, como a atividade de regulação, fiscalização e fomento (estímulo para que particulares realizem determinadas atividades de interesse público). Inclusive, o foco no fomento gerou uma expansão fática do Terceiro Setor, especialmente a partir da segunda metade da década de 90, mesmo período em que são editadas as Leis das Organizações Sociais (OS) e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Em 2014, um novo marco do Terceiro Setor foi editado (Lei 13.019/2014), sobre o qual adiante se retornará. Há duas qualificações que podem ser conferidas a entidades do Terceiro Setor: Organizações Sociais (OS) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) Ambas são entidades privadas sem fins lucrativos e desempenham atividade de interesse público. Corresponde a particulares que recebem a qualificação de OS ou de OSCIP. Para que o particular colabore com a Administração e que receba dela incentivos, não precisa se qualificar como Organização Social (OS) ou como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Porém, essa qualificação ajuda a descomplicar o recebimento desses incentivos. Ao se qualificar como Organização Social (OS) ou como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), ao lado dos benefícios, o particular passa a sofrer um maior controle por parte dessa Administração Pública. As diferenças também merecem ser esquematizadas. OS OSCIP Lei Lei 9.637/98 Lei 9.790/99 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 29 www.cursoenfase.com.br Natureza Jurídica do Ato de Qualificação Discricionário Vinculado Autoridade que Qualifica a Entidade Ministro referente à área em que atua aquela pessoa Ministério da Justiça Vínculo de ligação ao Estado Contrato de Gestão10 Termo de Parceria As Organizações Sociais foram criadas com a finalidade de assumir serviços públicos não exclusivos do Estado. As áreas de atuação são apenas as previstas no Artigo 1º da Lei que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, Lei nº 9.637/98. Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. O Artigo nº 24, XXIV da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) estabelece que quando a Administração é a contratante e a Organização Social é a contratada para prestar serviço contemplado no contrato de gestão, não precisa haver licitação, obedecidos determinados requisitos. Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Se a Organização Social quer contratar um particular, não há necessidade de procedimento licitatório, pois não é integrante da Administração Pública. Há uma exceção, quando se trata de pagamento com recursos transferidos voluntariamente pelo Estado. Decreto 5.504/2005 Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. (...) 10 Não confunda esse contrato de gestão que qualifica o particular como OS com o contrato de gestão qualificador das Autarquias e Fundações Públicas de direito público como Agências Executivas. Este aumenta a esfera de liberdade do ente, aquele diminui em troca de benefícios que serão concedidos pelo Estado: bens, pessoal e dinheiro. 600.06 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 30 www.cursoenfase.com.br § 4º Nas situações de dispensa ou inexigibilidade de licitação, as entidades privadas sem fins lucrativos, observarão o disposto no art. 26 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo a ratificação ser procedida pela instância máxima de deliberação da entidade, sob pena de nulidade. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923 foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, contra a Lei n° 9.637, de 15 de maio de 1998, e também contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993,
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