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Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Aposentadorias Voluntárias.....................................................................................3 1.1 Aposentadoria Especial...................................................................................3 1.1.1 Necessidade Social...............................................................................3 1.1.1.1 Agente Nocivo...............................................................................4 1.1.1.2 Exposição efetiva e permanente...................................................5 1.1.1.3 Breve Resumo................................................................................9 1.1.1.4 Tempo de trabalho necessário.......................................................9 1.1.2 Exigências Pessoais................................................................................9 1.1.3 Carência................................................................................................10 1.1.4 Valor.....................................................................................................11 1.1.5 Data de Início do Benefício (DBI)..........................................................11 1.1.6. OBS......................................................................................................11 1.2 Aposentadoria da pessoa com deficiencia ................................…………........12 1.2.1 Necessidade Social..............................................................................12 1.2.2 Exigências Pessoais..............................................................................15 1.2.3 Carência...............................................................................................15 1.2.4 Valor....................................................................................................15 1.2.5 Data de Início do Benefício (DBI).........................................................16 1.2.6 OBS.....................................................................................................16 1.3 Desaposentação............................................................................................17 2. Salários...................................................................................................................18 2.1 Salário Maternidade.............................................................................................19 2.1.1 Necessidade Social.............................................................................19 2.1.2 Exigências Pessoais.............................................................................20 2.1.3 Carência..............................................................................................20 2.1.4 Valor...................................................................................................22 2.1.5 Data de Início do Benefício (DBI)........................................................24 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 2.1.6OBS....................................................................................................25 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br 1. Aposentadorias Voluntárias 1.1 Aposentadoria Especial 1.1.1 Necessidade Social Uma forma mais simples de se imaginar tal forma de aposentadoria, porém não tão preciso conceitual e doutrinariamente falando, é imaginar que a aposentadoria especial é uma aposentadoria por tempo de contribuição com condições especiais. Trabalha-se no direito previdenciário com a regra do direito formal, pela qual todos são iguais, artigo 201, §1º da CRFB/88. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) Há duas exceções à vedação de diferenciação, ou seja, há duas aposentadorias diferenciadas: 1) Segurados portadores de deficiência; e 2) Segurados que exercem atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. O Constituinte foi tão rigoroso com tais condições que exigiu Lei Complementar para tratar da matéria. Ocorre que, até hoje ainda não há tal lei, visto que, quando a EC 20/98 passou a exigir Lei Complementar, essas matérias já eram previstas na Lei 8213/91, logo os artigos 57 e 58 nesta lei ordinária, a partir da Emenda Constitucional 20 de 1998, foram recepcionados expressamente com eficácia de lei complementar. Quando a Constituição estipula que são necessárias condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, significa que quando passarmos para à análise da lei, é necessária a ocorrência de uma exposição efetiva e permanente a um agente nocivo. Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. 1.1.1.1 Agentes nocivos O legislador não afirmou quais seriam os agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, cabendo ao Anexo 4 do Decreto 3048/99, definir essa relação. Na interpretação administrativa, afirma-se que essa lista de agentes nocivos é exaustiva, porém as atividades constadas nela estão relacionadas de modo exemplificativo. De acordo com o entendimento jurisprudencial, não só a relação das atividades, mas também a dos agentes nocivos identificados no Anexo 4 do Poder Executivo, são meramente exemplificativas. Traz então, a jurisprudência, alguns agentes nocivos que não estão relacionados do decreto, mas que concedem direito à aposentadoria especial. Ressalta-se que tais agentes nocivos identificados pela jurisprudência muitas vezes não se vinculam a ideia de insalubridade, podendo se vincular a ideia de periculosidade. Formou-se também administrativamente, que a aposentadoria especial advém de “condições especiaisque prejudiquem a saúde e a integridade física”, ou seja, aos casos de insalubridade e periculosidade. Pontos relevantes para provas: 1º) A Jurisprudência do STJ afirma que “eletricidade” dá direito à aposentadoria especial, entretanto, o INSS, desde 1997, deixou de assim considerar, pois, desde essa época, não mais se encontra no decreto 3048 tal previsão. O STJ entende manter-se a possibilidade de aposentadoria nesse caso, tendo em vista a periculosidade. 2º) A Turma Nacional de Uniformização (TNU) reconhece que a atividade de vigilante com arma de fogo é uma atividade que concede direito à aposentadoria especial. O agente nocivo neste caso é a arma de fogo, pois coloca o indivíduo em situação de risco, prejudicando sua integridade física.1 1 Nota do Monitor: Atenção! O professor logo mais retornará a tratar do ponto “1.1.1.1”, logo, deixe um espaço relevante entre os pontos 1.1.1.1 e o 1.1.1.2. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br 1.1.1.2 Exposição efetiva e permanente. A exposição permanente, hoje em dia, não está vinculada em relação ao número de horas, dias de exposição. O próprio Poder Executivo conceitua exposição permanente como aquela que é indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, ou seja, se toda vez que o trabalhador for realizar seu serviço, ele estiver exposto ao agente nocivo, independentemente do número de horas ou dias de exposição, a exposição será considerada permanente. Exemplo: Sujeito responsável em fazer testes em uma fábrica de tintas trabalha com amostras e produtos químicos e depois fica no escritório elaborando relatório sem exposição ao agente nocivo. Para realizar sua atividade, ele precisa se expor ao agente nocivo, isto é, sempre que vai prestar seu serviço, ele se expõe obrigatoriamente. Diferente é a condição do supervisor, que exerce várias atividades, fiscalizando vários departamentos e, em apenas um deles, se expõe ao agente nocivo. Nesse caso, não há uma exposição permanente, visto que ele consegue realizar seu serviço em diversas ocasiões sem contato algum com agentes nocivos, sendo a eles exposto esporadicamente. A exposição tem de ser permanente, não ocasional e não intermitente. Sendo que exposição não ocasional é aquela que ocorre de vez em quando, e não intermitente a que ocorre intercaladamente de dois em dois meses. Exposição efetiva é aquela comprovada e não presumida. Atualmente, não se inclui ou exclui dentre a possibilidade da aposentadoria especial, pela categoria profissional. 2Há 2 tipos de agentes nocivos: i) Agentes Quantitativos: Precisa-se medir o grau de exposição a esse agente nocivo, somente será considerado agente nocivo se a exposição ultrapassar os níveis toleráveis de exposição. Ex: Somente ruídos acima de 85 decibéis são considerados agentes nocivos. ii) Agentes Qualitativos: A presença deles já é suficiente para caracterizar a atividade especial, não será medida sua quantidade ou nível. Ex: agentes químicos. Os agentes comprovadamente cancerígenos são agentes nocivos, quase todos qualitativos e a presença deles em um ambiente de trabalho gera o direito à aposentadoria especial. Existe uma relação de agentes cancerígenos, classificando-os em 3 (três) tipos: 2 Retornando ao ponto “1.1.1 Agentes Nocivos”. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br (i) Comprovadamente cancerígenos – sendo estes os que dão direito à aposentadoria especial; (ii) Provavelmente cancerígenos; e (iii) Possivelmente cancerígenos. Para se comprovar o agente nocivo requer-se dois documentos: (a) Formulário: preenchido pela empresa, constando as atividades do trabalhador, indicando a condição específica do segurado de acordo com o Laudo Técnico (LTCAT). Já foi chamado de SB40, DSS 8030 e hoje, chama-se Perfil Profissiográfico Previdenciário (P.P.P); e (b) Laudo Técnico: Todas as empresas devem produzir um Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT). A empresa produzirá o LTCAT podendo ser individual ou coletivo (para a empresa como um todo), apontando as atividades e os respectivos agentes nocivos. Deve ser emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Percebe-se que a empresa não é obrigada a entregar ambos os documentos, sendo obrigada a expedir apenas o Formulário com base no laudo (LTCAT). Problemas relativos a tais meio de prova: I – Percebam que o segurado dependerá do médico ou engenheiro do trabalho contratado pela empresa para afirmar que ele trabalha em condições especiais e se a empresa possuir mais trabalhadores sob condição especial, pagará mais contribuição. A aposentadoria especial é custeada por uma contribuição chamada Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), com tal nomenclatura por motivos históricos, visto que não se trata de seguro, muito menos de acidente de trabalho, por isso a Receita Federal chama-a de RAT – Riscos Ambientais do Trabalho. Portanto, a contribuição SAT/ RAT irá financiar a aposentadoria especial, tal tributo está previsto no art.22, II da Lei 8212/91 (Lei de Custeio). Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. 3Enfatiza-se que a Contribuição SAT/RAT incide sobre a folha de pagamento dos seus empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais cooperados (aqueles que prestam serviço por meio de uma cooperativa). Entretanto, quando se analisa a Lei 8.213/91 (Lei de Benefício), percebe-se que tal contribuição será radicalmente aumentada se entre os trabalhadores de determinada emprese houver alguém sujeito à aposentadoria especial. A contribuição do SAT/RAT, regra geral, varia entre 1%, 2% ou 3% (dependendo do grau de risco da atividade da empresa). No art. 57, §6º, afirma-se que caso haja algum trabalhador sob condições de requerer a aposentadoria especial, haverá um acréscimo de 6%, 9% ou 12% sobre os valores já fixados na regra geral. § 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II doart. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98) Com isso, muito provavelmente as empresas não concedem este laudo de forma tão fácil, cabendo muitas vezes ao trabalhador a propositura do laudo comprovando que deveras trabalhava na presença de agentes nocivos. Tendo em vista a dificuldade encontrada por um empregado em perfazer tal laudo sem ser demitido, durante seu período de trabalho em determinada empresa, é admissível que o faça apenas após o término de seu contrato de trabalho. A Jurisprudência, portanto, afirma que o laudo extemporâneo, não contemporâneo ao exercício da atividade também é capaz de comprovar a atividade especial. 3 Lei 10.666/03: Dispõe sobre a concessão da aposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção e dá outras providências. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Súmula 68/TNU: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado. O laudo deverá revelar as condições existentes na época que o possível beneficiário trabalhava. Será produzido no presente, mas referindo-se às situações passadas. A sistemática da necessidade de Formulário mais o Laudo existe desde 1997. De 1995 até 1997 exigia-se apenas o formulário, não havia a exigência do laudo técnico. Com exceção do ruído, que exigia também o laudo técnico com a medição dos decibéis. Antes de 1995, o meio padrão de se comprovar a atividade especial era pela categoria profissional. Por isso, até hoje imaginamos que técnico de raios-X, petroleiro, mergulhador tem atividade especial. Antigamente, apenas caso não a categoria do requerente não se encontrasse dentre as expressas nos decretos, é que deveria se comprovar a sua exposição ao agente nocivo. Diante disso, enfrenta-se uma questão de direito intertemporal. Por exemplo, em 2015 o sujeito requereu uma aposentadoria especial, trabalhando em condições especiais desde 1990 (25 anos). Nesse caso, qual a lei seria aplicável? A lei vigente à época que o serviço foi prestado ou a lei à época do requerimento? Inicialmente, o INSS afirmava que era a lei do requerimento, o que causou graves incoerências, fazendo com o que o poder executivo alterasse o regulamento. Hoje, consta no art. 70, §1º Decreto 3.048/99, que a forma de comprovar a atividade especial é aquela prevista na lei vigente no momento que o serviço foi prestado. Isso significa que no caso do sujeito do exemplo supracitado, o período trabalhado de 1990 a 1995 deverá ser comprovado pelo critério da categoria profissional. De 1995 a 1997, deverá ser comprovado pelo formulário e de 1997 em diante deverá ser comprovado pelo formulário embasado no laudo técnico, tendo com exceção apenas o ruído, em que sempre foi exigido laudo técnico. Art 70: A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (Redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003) §1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço 1.1.1.3 Breve Resumo: Sabemos qual a necessidade social da aposentadoria especial, qual a exigência constitucional e legal, além das formas de cumprir essas exigências, precisando haver Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br trabalho em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o que significa trabalhar com a exposição efetiva e permanente a um agente nocivo (à saúde ou à integridade física). De acordo com a jurisprudência, esses agentes nocivos estão relacionados exemplificativamente no Regulamento da Previdência Social. Dois exemplos de agentes nocivos não relacionados no regulamento: eletricidade e arma de fogo no caso do vigilante. A comprovação será feita por meio de um laudo técnico que embasará o preenchimento do formulário. Porém, devemos nos atentar com a aplicação da lei no tempo, porque a forma de comprovar a atividade especial é a vigente no momento em que o serviço foi prestado. 1.1.1.4 Tempo de trabalho necessário No art. 57 da lei 8.213/91, percebemos que será em 15, 20 ou 25 anos, dependendo do agente nocivo. (Na prática 25 anos, apenas 3 (três) casos de todas as situações citadas na lei não são de 25 anos, sendo 2 (dois) – quando se trabalha com o amianto, conhecidos como asbestos, ou quando ocorre uma conjugação de agentes nocivos, quando ocorre na mineração subterrânea fora da linha de frente de produção - e deste de 20 anos e apenas 1 (um) - conjugação de agentes nocivos, quando ocorre na mineração subterrânea na linha de frente de produção - de 15 anos). Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 1.1.2. Exigências Pessoais Pergunta: Quem tem direito à aposentadoria especial, quais as exigências pessoais para a aposentadoria especial? Resposta: Tal questão está ligada ao custeio da aposentadoria especial, já fora visto que esta é financiada pela contribuição do SAT, o INSS afirma que há uma vinculação da base de cálculo da contribuição do SAT e aqueles segurados que tem direito à aposentadoria Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br especial (empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais cooperados), somente cabendo a estes o direito de aposentadoria especial, retirando tal interpretação da regra de custeio, o que não consta na lei de benefícios, o fato da contribuição devida pela empresa incidir sobre esta base de cálculo não quer dizer que essa base de cálculo não sirva para financiar a aposentadoria especial de todos. Por conta disso, a Jurisprudência afirma que a aposentadoria especial é também devida aos demais segurados, surgindo debate por conta dos contribuintes individuais não cooperados. Por exemplo, uma clínica odontológica que contrata dentistas por meio de 3 modalidades de contratação: dentistas empregados, contrata uma cooperativa de dentistas e contrata dentistas individuais. Os três trabalham no mesmo ambiente com os mesmos agentes nocivos, se a lei não restringiu porquê apenas o empregado e o contribuinte individual cooperado poderia receber tal benefício e o contribuinte individual não cooperado não poderia? Por isso a Jurisprudência temafirmado que se o contribuinte individual não cooperado se comprovar trabalhar com condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física também faz jus à aposentadoria especial. Súmula 62/TNU: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.4 1.1.3 Carência A carência da aposentadoria especial é igual a da aposentadoria por idade (basta fazer remissão no caderno), são aquelas 180 contribuições observada a regra de transição do artigo 142. Art 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício: (Artigo e tabela com nova redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 4 Término da Aula 6.1 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br 1.1.4 Valor A aposentadoria especial possui valor de 100% do salário de benefício, lembrando que este salário de benefício é calculado sem o fator previdenciário. 1.1.5 Data de Início do Benefício (D.I.B) É igual a da aposentadoria por idade, aplica-se aqui também o artigo 49 da lei 8.213/92, para o empregado ou empregado doméstico, considera-se a data do desligamento, para os demais, considera-se a data do requerimento. Entretanto, no caso do empregado, caso não tenha ocorrido desligamento, será da data do requerimento ou caso o tenha feito depois de 90 dias também será da data do requerimento. 1.1.6 OBS: 1ª) O legislador afirma que aquele que obtém a aposentadoria especial não pode continuar a trabalhar em atividades especiais, podendo continuar a trabalhar, exceto em atividades especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Tal raciocínio é de que se está se garantindo que o beneficiário se aposente mais cedo em razão das condições prejudiciais, então não se poderá continuar a trabalhar nessas condições. Há quem sustente que isso é inconstitucional, pois trata-se de um benefício que será concedido, não podendo coibir o beneficiário a deixar de trabalhar onde deseja, questionamento presente em ADIn no STF. Em caso de prova, ressalta-se a importância de se utilizar o entendimento positivado pelo legislador, o qual não pode continuar trabalhando em atividades especiais o aposentado especial. 2ª) Acontece frequentemente de o beneficiário não completar o tempo necessário para adquirir a aposentadoria especial, trabalha durante alguns anos em condições prejudiciais a saúde ou a integridade física e depois deixa de exercer a atividade especial. Na aposentadoria “comum” a mulher precisa de 30 anos de atividades laborais e o homem de 35 anos. Com isso, considere que uma mulher durante 10 anos trabalhou em condições radicalmente prejudiciais a saúde, na linha de frente de produção de mineração subterrânea. Depois de 10 anos, saiu da atribuição de mineradora e foi trabalhar em uma loja de colchões. Nessa mesma empresa, analisa-se que há outra empregada que trabalha Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br também há 10 anos, entretanto, todo esse lapso temporal trabalhara na loja de colchões. Indaga-se, portanto, se os 10 anos de uma valerá a mesma coisa que os 10 anos da outra. Não. Por isso a lei afirma que se você sai da atividade especial para a comum, far-se-á uma conversão do tempo especial para o comum, computando mais tempo para o comum, utilizando a regra de 3 (15/30 = 10/x -> 15x=300 -> x=20). Tal regra é um critério jurídico determinado pelo art.57, §5ºda lei 8.213/91. § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) Ex2: O exemplo mais comum seria um homem que exerceu atividade especial durante 10 anos, na atividade que lhe concederia aposentadoria especial em 25 anos, ao fazer a conversão teremos. 25/35 = 10/x -> x=14. Art. 70 do Decreto estipula uma tabela da conversão para facilitar os cálculos. Antigamente, existia a aposentadoria por tempo de contribuição integral e a proporcional, esta concedida aos 25 anos para a mulher e aos 30 para o homem e a tabela de conversão daquela época, fazia conversão para a aposentadoria proporcional, só que se hoje esta não mais existe, deve-se converter para aquela aposentadoria que o segurado terá acesso. Significa, portanto, que tabela de conversão não é regra jurídica, é apenas um facilitador da regra. Não se falará em tempus regit actum para a tabela de conversão. Utilizar-se-á sempre a tabela de conversão vigente no momento de concessão do benefício, e não no momento que o serviço foi prestado, visto que não é norma jurídica (diferente do caso das provas para a concessão de aposentadoria especial) Súmula 55/ TNU: A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria. Prevalece na jurisprudência que se pode converter da especial para a comum, mas que não se pode fazer o movimento inverso, não se pode converter tempo comum em especial. Nesse segundo caso, só se poderá converter para o comum o especial e computar para que se faça a concessão para aposentadoria por tempo de contribuição, acarretando desvantagem ao segurado, visto que na aposentadoria por tempo de contribuição tem fator previdenciário e na especial não, o qual tendo em vista a conversão que dilata o tempo de Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br contribuição, muitas vezes os beneficiários estão mais jovens, fazendo com que o fator previdenciário fique mais elevado. 3ª) Em caso de empregado que trabalhe em empresa que concede os equipamentos de proteção individual, que anulam ou reduzem os agentes nocivos à níveis toleráveis, cabe a aposentadoria especial? A matéria foi ao Supremo. A jurisprudência orientava-se no sentido de afirmar que a presença de equipamentos de proteção não seria óbice à concessão de aposentadoria especial, porém ao chegar no STF houve uma inversão desse entendimento. De acordo com o STF, o equipamento de proteção individual (EPI) efetivo obsta a concessão de aposentadoria especial. Portanto, precisa-se verificar as informações constantes no formulário. Ainda de acordo com o Supremo, há apenas uma exceção a esse entendimento, qual seja no caso de ruído, tendo em vista que a nocividade não alcançaapenas a audição, atingindo o organismo como um todo em razão da reverberação. 1.2 Aposentadoria da pessoa com deficiência: 1.2.1 Necessidade Social Embasada no Art. 201, §1º, da CRFB/88 com redação dada pela Emenda Constitucional 47/2005. Está em perfeita harmonia com a ideia central da Convenção Internacional de Nova York sobre os direitos das pessoas com deficiência, que foi incorporada ao direito brasileiro em 2009, possuindo como ponto central o direito à adaptação razoável. Realizar-se-á, portanto, adaptações razoáveis para que os deficientes superem barreiras e possam então igualar as suas condições de participação plena e efetiva na vida social, por exemplo, construindo rampas ao lado de escadas e adaptando a legislação, abrindo a possibilidade (por ser uma aposentadoria facultativa) dela se aposentar mais cedo, reduzindo as exigências formuladas aos não deficientes. Portanto, irá se reduzir de 3 (três) formas o tempo de contribuição e de uma forma o da idade. No tempo de contribuição, se fará uma redução que variará de acordo com o grau da deficiência; já na idade, se reduzirá de forma uniforme a todos deficientes. Tais regramentos são tratados na Lei Complementar 142 de 2013. A LC 142/2013 em seu artigo 2º define o que é deficiência, sendo o mesmo conceito estabelecido pelo Benefício de Prestação Continuada: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Art. 2º Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. A lei complementar traz a forma como se aferir a existência e medir o grau dessa deficiência, deixando claro que a análise da deficiência não é meramente uma análise médica, tendo em vista que tal análise não é melhor aferida pelo médico, mas sim pelo assistente social. A lei trata de uma análise médica e funcional. Art. 4o A avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento. Mas o que seria uma avaliação funcional? Estabelecida pela OMS, a Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF) traz os aspectos positivos, o que a pessoa consegue fazer, quais as funcionalidades que ela conserva e não suas limitações. O poder executivo com o fito de regulamentar tal dispositivo legal, editou uma Portaria interministerial e trouxe ao Brasil o Índice Brasileiro de Funcionalidade para fim de Concessão de Aposentadoria para a Pessoa com Deficiência (INFIBRA), que é um formulário respondido pelo médico e pelo assistente social, em que se conclui se o indivíduo possui deficiência e qual o grau dela (grave, moderada ou leve). A redução do tempo de contribuição dependerá do grau da deficiência: i) Deficiência Grave: reduzirá 10 anos no tempo de contribuição. O homem se aposentará em 25 e a mulher em 20 anos; ii) Deficiência Moderada: reduzirá 6 anos de contribuição. O homem se aposenta com 29 anos de contribuição e a mulher 24 anos de contribuição; iii) Deficiência Leve: reduzirá 2 anos de contribuição. O homem se aposenta com 33 anos de contribuição e a mulher 28 anos de contribuição. Art. 3o É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições: I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave; II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. Parágrafo único. Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar. Necessidade Social é tempo de contribuição ou idade avançada na condição de pessoa com deficiência. 1.2.2 Exigências Pessoais Qualidade de segurado com deficiência. Precisa-se comprovar essa deficiência não apenas no momento em que a pessoa vai se aposentar por isso a lei permite que se requeira agora a perícia e realize-a mesmo muito antes do momento em que irá se aposentar. 1.2.3 Carência Da mesma forma que as outras aposentadorias voluntárias, mesmas regras da por idade e por tempo de contribuição. O Poder executivo (INSS), todavia, afirmar que na aposentadoria da pessoa com deficiência não se aplica a regra de transição do artigo 142 da lei 8213/91, não havendo jurisprudência a respeito, tendo em vista a LC 142/2013 ser muito recente. 1.2.4 Valor Calcula-se da mesma forma que se faz na aposentadoria por idade e por tempo de contribuição. Na aposentadoria por idade, é proporcional ao tempo de contribuição e na por tempo de contribuição, é 100% do salário de benefício. O art. 9º da LC 142/2013 afirma que na aposentadoria da pessoa com deficiência, a aplicação do fator previdenciário será facultativa, mesmo na aposentadoria por tempo de contribuição, independentemente do fator 85 ou 95, se aplicará apenas facultativamente, aplicando-lhe apenas se ele aumentar o benefício. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br Art. 9o Aplicam-se à pessoa com deficiência de que trata esta Lei Complementar: I - o fator previdenciário nas aposentadorias, se resultar em renda mensal de valor mais elevado; II - a contagem recíproca do tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência relativo à filiação ao RGPS, ao regime próprio de previdência do servidor público ou a regime de previdência militar, devendo os regimes compensar-se financeiramente; III - as regras de pagamento e de recolhimento das contribuições previdenciárias contidas na Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; IV - as demais normas relativas aos benefícios do RGPS; V - a percepção de qualquer outra espécie de aposentadoria estabelecida na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que lhe seja mais vantajosa do que as opções apresentadas nesta Lei Complementar. 1.2.5 D.I.B Aplica também o art.49 da lei 8213 Art. 49. A aposentadoria por idade será devida: I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requeridaapós o prazo previsto na alínea "a"; II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento. 1.2.6 OBS: 1ª) A aposentadoria da pessoa com deficiência admite conversão. Pode-se converter da atividade comum para a aposentadoria da pessoa com deficiência, além de se admitir levar esse tempo convertido para contagem recíproca do tempo de contribuição, podendo levar para o regime próprio da previdência social, conforme consideração expressa do art .9º da LC 142/2013. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br Enquanto na aposentadoria especial não se pode fazer contagem recíproca de tempo convertido, salvo pequenas exceções (que estudaremos quando tratarmos de contagem recíproca de tempo por contribuição), aqui (aposentadoria da pessoa com deficiência) há autorização expressa pelo legislador para se levar o tempo trabalhado como pessoa com deficiência contando de forma diferenciada para o regime próprio de previdência social. 1.3 Desaposentação: É o ato de reversão da aposentadoria - pode-se chamar também de desaposentadoria - com o fito de conseguir uma melhor aposentadoria. A desaposentação ganhou tanta força tendo em vista com a enorme quantidade de pessoas que se aposentam e continuam a trabalhar. Por exemplo, uma pessoa que trabalhou durante 15 anos e se aposentou na aposentadoria por idade, sendo essa aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição, sendo de 70% + 15% (1% ao ano de contribuição), ou seja, 85% do salário de benefício. Entretanto, o aposentado continua trabalhando, estando filiado ao RGPS, precisando contribuir sobre essa atividade, não pagando a contribuição sobre a aposentadoria, mas sobre a remuneração. No exemplo citado, o beneficiário continua a trabalhar durante mais 10 anos. De acordo com o art. 18 lei 8.213/91, tem direito a três benefícios: i) Serviços do INSS: Reabilitação profissional e serviço social de orientação e esclarecimento; ii) Salário Maternidade; e iii) Salário Família: regra geral o aposentado já teria este direito. Ou seja, na prática, não tem direito a nada. Portanto, tentou-se declarar a inconstitucionalidade de tal contribuição, o que não deu certo. Com isso, já que tal tributo tornou-se obrigatório, tenta-se hoje se aproveitar dessa contribuição da seguinte maneira: Pede-se a desaposentação 10 anos depois do pedido de aposentadoria, para no dia seguinte ter concedido uma nova aposentadoria, que será calculada levando em conta todo o tempo de contribuição, 15 + 10 anos, totalizando 25 anos, ou seja, o valor do benefício passará de 85% para 95% (70 + 25 -anos totais somados). Atualmente, há 3 posições: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br 1ª) INSS e TRF 2ª região: Entendem que a desaposentação não é possível, havendo no caso um ato jurídico perfeito, o qual não pode ser revertido. 2ª) É possível e produzirá efeitos ex tunc, estando desaposentado desde o primeiro pedido, devendo devolver tudo o que foi recebido a título de aposentadoria, para restabelecer o status quo ante. Era um entendimento forte, era o do TRF 4. 3ª) STJ + TRFs (exceto o da 2ª região) - Prevalente: É possível e produzirá efeitos ex nunc, podendo se aposentar sem precisar pagar as parcelas passadas. De acordo com o STJ, na desaposentação não há que se falar em prescrição nem decadência, não se falando em revisão do benefício. Tal matéria aguarda do julgamento do STF, havendo dois Recursos Extraordinários em aguardo para serem julgados em tratamento. Considerando as manifestações dos ministros nesses julgados temos um cenário de empate em 2x2, os Ministros Teori Zavaski e Dias Tófoli, são contra a desaposentação sendo a favor da primeira posição (INSS e TRF2). Já os Ministros Marco Aurélio e Luís Roberto Barroso (para ele deve ser calculado com a idade do pedido da primeira aposentadoria, pensando no fator previdenciário), são a favor da desaposentação.5 2. Salários São dois benefícios que possuem o nome salário: Salário Maternidade e Salário Família, não possuindo esse nome à toa, chamam-se assim, pois são os únicos benefícios que não são calculados direta ou indiretamente com o salário de benefício, eles próprios são o salário. Todos os outros benefícios, portanto, são calculados naquela média dos 80% maiores salários de contribuição, já esses dois benefícios não. Tratam-se benefícios de proteção à família, devidos ao segurado, mas em razão dos dependentes. A pensão por morte e o auxílio reclusão são devidos aos dependentes. 5 Fim da aula 6.2 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br 2.1 Salário Maternidade 2.1.1 Necessidade Social A constituição nos fala que a previdência tem que oferecer cobertura para os casos de gestão e de maternidade. Art.201, II Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; Todavia, a constituição não afirma como será a cobertura previdenciária, entrando em jogo, outra prestação que não é o salário maternidade e nem benefício previdenciário, qual seja, a licença gestante ou licença maternidade, tratando-se de uma garantia trabalhista, prevista no art. 7º, XVIII, CRFB/88. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; Enquanto na previdência social, a constituição diz quem vai pagar, mas não fala o que será pago, no art. 7º só diz o que será garantido, mas não diz quem garantirá. Coube ao legislador então harmonizar os dois dispositivos, estabelecendo o salário maternidade, uma garantia previdenciária que pudesse dar as mãos a essa garantia trabalhista. Com isso, a lei 8.213/91 nos seus artigos 71 e seguintes traz a disciplina infraconstitucional do salário maternidade. Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003) Deve-se atentar que o legislador coadunou os prazos do benefício previdenciário tratado de 120 dias com a licença maternidade (garantia trabalhista), entretanto, ambos institutos não se confundem, podemos ter casos de pessoas que tem direito ao salário maternidade mesmo sem ter a licença, por exemplo, uma mulher contribuinte individual – como advogada autônoma – não terá direito a licença, mas ainda assim terá ao salário Direito Previdenciário O presente materialconstitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br maternidade. Quando se fala em uma empregada mesclar-se-á as duas coberturas, recebendo de uma vez só os dois benefícios. A necessidade social do benefício em espécie será nos casos de gestação e/ou maternidade. Vejam que em uma situação padrão a mulher começa a receber o salário maternidade no final da gestação e continua a receber logo após o nascimento, mas também pode ocorrer maternidade sem gestação, por exemplo, adoção, barriga social, ou também se pode ter gestação sem maternidade, no caso de aborto. 2.1.2 Exigências Pessoais Qualidade de segurado, podendo ser concedido ainda que desempregada, estando no período de graça, pois mantém o requisito da qualidade de segurado. Há alguns anos atrás, o INSS não concedia salário maternidade em caso de desemprego, ainda que a pessoa mantivesse a qualidade de segurado. Art. 97: O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007) Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007) 2.1.3 Carência A carência para o salário maternidade é de 10 contribuições mensais (art.25,III da lei 8.213/91) Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) A carência só é exigida de 3 (três) segurados: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br i) Contribuinte individual ii) Segurado facultativo iii) Segurado Especial. Consequentemente, não se é exigido carência do empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso. Tal dispensa consta no art. 26 da lei 8.213/91. Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: VI – salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Estranhamente, o legislador colocou o segurado especial em condição prejudicial perante os outros possíveis beneficiário, além de, no art. 39 da lei 8213/91, criar exceção a regra previamente citada. Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário- maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. (Incluído pela Lei nº 8.861, de 1994) Faz-se mister atentar que, todavia, o decreto 3.048/99 no art. 93, exigiu 10 meses de trabalho no campo. Entende-se (INSS e Jurisprudência) que o legislador acabou incidindo em erro material, pois deveria incidir em 10 meses, que é o período equivalente à carência, mas inseriu 12 meses. Art. 93. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3o. § 2o Será devido o salário-maternidade à segurada especial, desde que comprove o exercício de atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício, quando requerido antes do parto, mesmo que de forma descontínua, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no parágrafo único do art. 29. (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br 2.1.4 Valor A disciplina do valor previdenciário do salário maternidade está no artigo 72 e 73 da lei 8213/91. Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003) § 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003) § 3o O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: (Redação dada pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003) I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas. (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) O salário maternidade para o empregado e trabalhador avulso é igual o valor integral da sua última remuneração. No passado, o “teto máximo” existente para os benefícios previdenciários não constava na constituição, mas sim na lei. Entendia-se, outrora, que havia uma regra geral, definindo o teto dos benefícios previdenciários, porém para salário maternidade, havia uma Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br norma especial, não se aplicando o teto por motivos de hierarquia normativa. Depois da EC 20/98, que constitucionalizou o teto, todos os benefícios sujeitaram-se asua aplicação. Tal matéria foi ao Supremo, defendendo-se que o teto constitucional ofende a cláusula pétrea constitucional de igualdade de gêneros. Imagine que uma mulher que recebe R$ 20.000, ao receber o salário maternidade, limitando-se ao teto, continuará recebendo o mesmo valor, R$ 20.000, pois de acordo com o art. 7º da CRFB/88, ela irá receber benefício sem prejuízo do emprego e do salário. Se o salário fosse limitado ao teto da previdência, a previdência arcaria com os R$ 5.000 (seu “teto”), e os outros R$ 15.000 reais, seriam por conta do empregador. Portanto, aplicar o teto da previdência social, não prejudica aquela mulher que está gozando do benefício, nem existe uma ofensa que se extrai de maneira evidente da aplicação da norma, pois é aplicada a homens e mulheres. O STF, entretanto, identificou outro problema, muito mais relevante. Aplicando-se o teto, não se prejudica aquela mulher naquele momento, mas imagine todas as outras que desejam entrar no mercado de trabalho, imagine o empregador ter que pagar R$ 15.000 reais por mês, durante 4 (quatro) meses. Isso estimularia os empregadores a não promoverem as mulheres, aumentando o preconceito contra o gênero feminino no mercado de trabalho. Nesse sentido, deve a norma da EC 20/98 ser avaliada conforme as cláusulas pétreas, considerando o teto previdenciário, mas não o aplicando no salário maternidade. O STF, continuando em seu entendimento, não aplica o teto do regime geral ao salário maternidade, porém aplica-se o teto dos servidores públicos, subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, art. 37, XI, CRFB/886. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, 6 Nota do monitor: Art 37, XI, CRFB/88 c/c art. 248 CRFB/88 c/c art.2º, VI da Lei 8213/91 Art. 248. Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no art. 37, XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos: VI - valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo; Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Hoje, como regra, não se aplica o teto do regime geral, considerando o subsídio do Ministro do STF como valor máximo para o salário maternidade. Lembrando que a mulher continuará a receber seu salário integral. Se for acima do teto do Ministro do Supremo, o empregador que arcará com esse valor excedente. Para o contribuinte individual e o contribuinte facultativo, de acordo com o artigo 73, calcular-se-á a partir da média dos 12 últimos salários de contribuição. Para o empregado doméstico, será o valor da remuneração do seu último salário de contribuição. Para o segurado especial, há a previsão da lei que será 1/12 da produção rural. 2.1.4 Data de Início do Benefício (D.I.B) Trata-se de um benefício com duração fixa de 120 dias. Podendo ser iniciado até 28 (vinte e oito) dias antes do parto e o com término 91 (noventa e um) dias depois deste, considerando, para todos os efeitos legais, o dia do parto (28 + 91 = 119) + 1 (dia do parto), totalizando os 120 dias. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br A data de início será entre o 28º dia antes do parto e até o dia do parto, começando a contar os 120 dias quando a mulher escolher. Entretanto se a mulher, por exemplo, contribuinte individual não pediu o benefício, nesse caso pode-se pedir o salário maternidade sem problema algum, porque só irá incidir a prescrição quinquenal de parcelas, recebendo as parcelas que se venceram, não incidindo aquelas regras mais complexas do auxílio doença. 2.1.5 OBS: 1ª) Pode ser quem por motivos de grave risco da gestante ou da criança, tenha-se que ampliar o período do benefício previdenciário, diferente da aplicação da ampliação da licença maternidade do direito trabalhista de até 180 dias, recebendo alguns incentivos fiscais. No direito previdenciário, só poderá estender o prazo para duas semanas antes e/ou depois para casos excepcionais, quando houver necessidade para a proteção da saúde ou grave risco da mãe ou da criança. 2ª) Em regra, o pagamento do salário maternidade é efetuado pelo INSS ao segurado, a única exceção é o empregado, no qual o empregador antecipa o pagamento do salário maternidade e depois é ressarcido pelo INSS, valendo exclusivamente para o empregado, não valendo para os casos de adoção, nem quando esse empregador for microempreendedor individual. O INSS “devolverá” esse dinheiro ao empregador por meio de compensação tributária, o empregador compensará com a contribuição que incide sobre a folha de pagamento. Se o empregador faz a compensação tributária, mas não antecipa o pagamento do benefício, incide no artigo 168-A do Código Penal, configurando “apropriação indébita previdenciária”. Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados,a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) 3ª) O salário maternidade será devido também em caso de aborto não criminoso, sendo tanto aquele espontâneo, quanto o voluntário, nas hipóteses autorizadas pelo ordenamento jurídico, em caso de estupro, grave risco para a vida da mulher e no caso do feto anencefálico. Portanto, o aborto criminoso não é tutelado. Deve-se definir o que é aborto, além de distingui-lo com o parto de um natimorto. Entendia-se que o parto de um natimorto ocorreria a partir da 24ª semana, até a 24ª semana se teria o aborto e a partir de então se teria o parto de natimorto, pois havia a probabilidade de parto de criança com vida. O procedimento administrativo hoje seguido pela jurisprudência, entende que passa a ser um critério médico, se gerar atestado de óbito é parto de natimorto, se não gerar o atestado de óbito, passa a ser aborto. Em caso de aborto, o salário maternidade é concedido por 2 semanas, em caso de parto de natimorto é concedido por 120 dias. 4ª) Com relação à adoção, mãe é diferente de pai? Não, pois dependerá do ajuste familiar quem irá demandar mais tempo e atenção a criança naqueles primeiros momentos à criança no novo lar. Por isso, hoje, a lei 8.213/91 fala expressamente que no caso da adoção, o benefício será recebido ao segurado ou à segurada. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 27 www.cursoenfase.com.br Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) Aplicando-se aos casais héteroafetivos ou homoafetivos, a apenas um dos companheiros, visto que o processo de adoção concede apenas um benefício, portanto se já foi adquirido o benefício no momento da concessão da guarda para adoção, mais a frente quando é concretizada a adoção, não haverá outro benefício e se um dos cônjuges ou companheiros já recebeu, o outro não poderá receber, mas à mãe biológica caberá o benefício também. 5ª) Quando no curso do recebimento do benefício, morre o segurado em gozo do salário de maternidade, por exemplo, a mulher morre no parto, indaga-se a real finalidade do salário maternidade, que é o pagamento do benefício em razão da criança, a fim de que a mãe demande mais tempo e cuidados ao filho. Portanto, se a mãe morre no parto e a criança sobrevive, ainda se precisa que alguém assuma os cuidados da criança naqueles primeiros momentos de vida e por isso a lei assegura que se esse fato ocorrer antes de completar os 120 dias, o companheiro(a) sobrevivente terá direito ao salário maternidade pelo tempo restante, com o objetivo que ele se afaste do trabalho para que possa cuidar da criança. Ademais, ele só receberá tal benefício se ele também for segurado, se ele não for segurado, presume-se que ele não trabalha, portanto, não tem de onde se afastar, não tendo porque receber o benefício. Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência)
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