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Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br 1 BENEFÍCIOS DO RGPS ...................................................................................................... 2 1.1 Salário-família ....................................................................................................... 2 1.1.1 Exigências pessoais ......................................................................................... 3 1.1.2 Carência .......................................................................................................... 4 1.1.3 Valor ............................................................................................................... 4 1.1.4 Data de início do beneficio - DIB .................................................................... 4 1.1.5 Observações ................................................................................................... 4 1.2 Pensão por morte.................................................................................................. 5 1.2.1 morte presumida ............................................................................................ 7 1.2.2 Exigências pessoais ......................................................................................... 8 1.2.3 Carência ........................................................................................................ 10 1.2.4 Valor ............................................................................................................. 13 1.2.5 Data de início do benefício - DIB .................................................................. 14 1.2.6 Observação ................................................................................................... 16 1.3 Auxílio-reclusão ................................................................................................... 16 1.3.1 Exigências pessoais ....................................................................................... 17 1.3.2 Carência ........................................................................................................ 18 1.3.3 Valor ............................................................................................................. 18 1.3.4 Data de início do benefício - DIB .................................................................. 18 1.3.5 Observações ................................................................................................. 19 2 PROCESSO PREVIDENCIÁRIO ......................................................................................... 20 2.1 Competência ....................................................................................................... 20 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1 BENEFÍCIOS DO RGPS 1.1 Salário-família Assim como o salário-maternidade, o salário-família é um benefício devido aos segurados em razão dos dependentes. O fundamento constitucional de validade do salário-família deixa claro que ele é um benefício do segurado, conforme art. 201, IV, c/c art. 7º, XII, da CRFB/88. Se olharmos isoladamente para o art. 201, IV, teremos a impressão de que o salário-família é um benefício dos dependentes do segurado. Esse dispositivo, todavia, deve ser analisado em conjunto com o art. 7º, XII, afastando qualquer dúvida acerca do verdadeiro beneficiário do salário-família, que é o próprio segurado, em razão de seus dependentes: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) O objetivo do salário-família é auxiliar o segurado no sustento de sua família. Isso significa que o benefício em questão não objetiva substituir a renda do segurado, mas tão somente complementá-la. Consequentemente, devemos classificar o salário-família como benefício indenizatório e não remuneratório. Se ele é um benefício indenizatório, poderá ter valor inferior a um salário mínimo. O legislador regulamenta esse benefício a partir do art. 65 da Lei n.º 8.213/91: Art. 65. O salário-família será devido, mensalmente, ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados nos termos do § 2o do art. 16 desta Lei, observado o disposto no art. 66. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) Parágrafo único. O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 (sessenta) anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a aposentadoria. Art. 66. O valor da cota do salário-família por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 (quatorze) anos de idade ou inválido de qualquer idade é de: I - Cr$ 1.360,00 (um mil trezentos e sessenta cruzeiros), para o segurado com remuneração mensal não superior a Cr$ 51.000,00 (cinqüenta e um mil cruzeiros); Atualizações decorrentes de normas de hierarquia inferior Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br II - Cr$ 170,00 (cento e setenta cruzeiros), para o segurado com remuneração mensal superior a Cr$ 51.000,00 (cinqüenta e um mil cruzeiros). Atualizações decorrentes de normas de hierarquia inferior Art. 67. O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de freqüência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Parágrafo único. O empregado doméstico deve apresentar apenas a certidão de nascimento referida no caput. (Incluído pela Lei Complementar nº 150, de 2015) Art. 68. As cotas do salário-família serão pagas pela empresa ou pelo empregador doméstico, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) § 1o A empresa ou o empregador doméstico conservarão durante 10 (dez) anos os comprovantes de pagamento e as cópias das certidões correspondentes, para fiscalização da Previdência Social. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) § 2º Quando o pagamento do salário não for mensal, o salário-família será pago juntamente com o último pagamento relativo ao mês. Art. 69. O salário-famíliadevido ao trabalhador avulso poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbirá de elaborar as folhas correspondentes e de distribuí-lo. Art. 70. A cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício. Quando partimos para a leitura da Lei nº 8.213/91, percebemos que o dependente que interessa para fins de concessão do salário-família é o filho ou equiparado a filho (enteado e menor tutelado - art. 16, § 2º, 8.213/911) até os quatorze anos de idade ou inválido. Essa(e) é a(o) necessidade social/fato gerador do benefício de salário-família: a existência de filho ou equiparado a filho menor de quatorze anos ou inválido. 1.1.1 Exigências pessoais A primeira exigência pessoal do salário-família é a qualidade de segurado. Mas nem todos os segurados têm direito ao referido benefício, sendo ele devido tão somente ao empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso2 e alguns aposentados (aposentados descritos no art. 65, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, conforme acima transcrito). A segunda exigência pessoal vem por força de determinação constitucional criada pela EC 20/98: somente o segurado de baixa renda tem direito ao salário-família. O valor da 1 Art. 16 (...) § 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. 2 O art. 7º, XXXIV, da CRFB/88 equipara o empregado ao trabalhador avulso: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br baixa renda foi fixado pela referida emenda constitucional e vem sendo atualizado até os dias de hoje. Atualmente esse valor de baixa renda corresponde a R$1.212,64. 1.1.2 Carência Segundo o artigo 26, I, da Lei 8.213/91, não há exigência de carência para o benefício de salário-família: Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; 1.1.3 Valor O salário-família e o salário-maternidade são benefícios cujo valor é calculado sem o salário de benefício. O salário-família é calculado de forma correspondente a cotas. Cada filho menor de 14 anos ou inválido dá direito a uma cota. Se há três filhos nessas condições, o segurado terá direito a três cotas de salário-família, por exemplo. Como é um direito do segurado e não do dependente, se tanto o pai quanto a mãe forem segurados de baixa renda, ambos receberão o benefício. Temos duas faixas de segurados: uma de baixíssima renda e outra de baixa renda. O segurado de baixíssima renda é o que recebe, em 2016, o correspondente a R$806,80. Nesse caso, a cota do salário-família do segurado será no valor de R$41,37. Se a renda do segurado está entre R$806,80 e R$1.212,64, a cota para cada filho será de R$26,20. O valor total do salário-família (somas das cotas) está submetido ao teto da Previdência Social. No tocante ao mecanismo de pagamento, o empregador, o empregador doméstico e o órgão gestor de mão de obra devem antecipar o salário-família e depois serão ressarcidos pelo INSS, mediante compensação tributária. Somente o aposentado receberá o benefício diretamente do INSS. No caso salário-maternidade, nós vimos que apenas o empregador é que tem a obrigação de antecipar o pagamento ao segurado. 1.1.4 Data de início do beneficio - DIB A data de início do benefício do salário-família é a data do requerimento. Esse requerimento é feito mediante a entrega dos documentos ao empregador. Logo, o benefício será devido a partir da data de entrega desses documentos ao empregador, ao empregador doméstico ou ao órgão gestor de mão de obra, conforme o caso. Se o empregador não pagar o benefício, a solução que vem sendo adotada é que o segurado tem direito a ajuizar reclamatória trabalhista requerendo não o salário-família, mas indenização no valor correspondente ao benefício que deixou de ser pago. 1.1.5 Observações Para manutenção do salário-família, além das exigências pessoais já mencionadas acima, a lei estabelece que é necessário comprovar que o filho esteja sendo vacinado ou frequentando a escola. O regulamento esclarece que, até os seis anos, deve-se comprovar Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br que o filho está sendo vacinado. A partir dos seis anos, deve-se comprovar que ele está frequentando a escola. O segurado tem que apresentar o atestado de vacinação e o certificado de frequência escolar ao seu empregador, empregador doméstico ou órgão gestor de mão de obra, conforme o caso, que deverão guardar esses documentos como documentos fiscais para fins comprovar o direito à compensação ao benefício validamente antecipado. 1.2 Pensão por morte A pensão por morte é um benefício da Previdência Social devido aos dependentes do segurado. O seu fundamento constitucional de validade está no art. 201, V, da CRFB/88: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Na Lei nº 8.213/91, o benefício de pensão por morte está previsto a partir do art. 74: Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015) II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) § 1o Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 2o Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquerinscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br § 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica. § 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei. Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) I - pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.183, de 2015) (Vigência) III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) IV - pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência) (Vide Lei nº 13.135, de 2015) V - para cônjuge ou companheiro: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) 1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) 2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) 3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) 4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) 5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) 6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 2o-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea “a” ou os prazos previstos na alínea “c”, ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 2o-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea “c” do inciso V do § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) § 5o O tempo de contribuição a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) será considerado na contagem das 18 (dezoito) contribuições mensais de que tratam as alíneas “b” e “c” do inciso V do § 2o. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 6º O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção. § 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo. § 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé. Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei. A(o) necessidade social/fato gerador do benefício é a morte do segurado. Essa morte pode ser a morte comprovada ou a morte presumida. 1.2.1 morte presumida A morte presumida no direito previdenciário é caracterizada por algumas peculiaridades não presentes no Direito Civil. Assim como no CC/2002, a legislação previdenciária prevê a morte presumida com declaração de ausência ou sem declaração de ausência. A morte presumida com declaração de ausência está no caput do art. 78: Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção. Essa ausência ocorre quando o segurado simplesmente desaparece, sem a vinculação a qualquer acidente, catástrofe ou outro fenômeno. Por isso se exige, nesses casos, que se aguarde um período de seis meses de ausência para, somente depois, ajuizar a ação Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br objetivando a declaração da morte presumida. Essa ação vai ser ajuizada perante a autoridade judicial competente. Quem é essa autoridade judicial competente para declarar a ausência para fins previdenciários? Apesar de ser uma ação de estado, o que nós temos é uma causa que tem o interesse do INSS, vez que essa declaração vaiservir exclusivamente para fins previdenciários. Logo, o Juiz competente será o Juiz Federal, nos termos do art. 109, I, da CRFB/88. Com a decisão que declara a ausência, fica configurada a morte presumida. Essa decisão, por declarar a ausência e fazer configurar a morte do segurado, constituirá, por conseguinte, o direito à pensão por morte. Essa decisão não condenará o INSS a pagar pensão, apenas constituirá o direito, mediante configuração da morte. A data da morte será a data da decisão que declara a ausência. Com essa decisão, o dependente deverá comparecer ao INSS e requerer administrativamente o benefício. Em outros casos, quando o desaparecimento do segurado está relacionado com algum acidente, desastre ou catástrofe, não é necessário que a família aguarde pelo prazo de seis meses, nem que obtenha a declaração judicial. Nesses casos, os dependentes podem comparecer diretamente no INSS para requerer o benefício. A data da morte será a data do acidente, desastre ou catástrofe. Em qualquer dos casos acima, morte presumida com ou sem declaração de ausência, a pensão será chamada de provisória. Apesar de ser chamada de provisória, ela não terá qualquer diferença em relação às demais. Esse termo é utilizado tão somente porque o benefício é baseado em uma morte presumida, podendo ser cessada em caso de reaparecimento do segurado instituidor. Mesmo que o segurado reapareça, as parcelas de pensão recebidas não deverão ser devolvidas, porque o fato gerador do benefício, que é a morte presumida, existiu. Enquanto durou a presunção de morte o benefício foi devido. Os dependentes serão obrigados a devolver as parcelas somente quando comprovada má-fé. 1.2.2 Exigências pessoais A primeira exigência pessoal para concessão do benefício de pensão por morte é, em regra, a qualidade de segurado do falecido. Todavia, um dos períodos de graça previstos na Lei nº 8.213/91 diz respeito àquele que está no gozo de benefício, conforme no art. 15, I: Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; Vamos imaginar, então, que um indivíduo, após perder a qualidade de segurado, vem a falecer. Esse indivíduo, porém, tinha direito adquirido a uma aposentadoria. Veja-se que se ele tivesse requerido a aposentadoria teria deixado a pensão sem problema algum. Mas mesmo com o direito adquirido ao benefício, não o exerceu. O art. 102, § 2º, da Lei nº 8.213/91 ressalva essa situação: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) § 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) É importante registrar que não estamos aqui diante de uma tutela de direito adquirido. Se o indivíduo, preenchendo os requisitos para aposentadoria, formula o requerimento do benefício quando ainda vivo, essa aposentadoria seria concedida por força do direito adquirido, conforme previsto no § 1º acima transcrito. Entretanto, não há direito adquirido da família ao recebimento do benefício de pensão por morte, vez que esse direito só surge com a morte do segurado. Interpretando o art. 102, § 2º, o STJ editou a súmula n.º 416: Súmula n.º 416 STJ: É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito. Vamos imaginar um segurado que trabalhou por quinze anos até os seus 35 anos de idade e parou de trabalhar. Quanto tinha 80 anos de idade veio a falecer. Não requereu qualquer benefício por não saber que tinha esse direito. Esse segurado, porém, poderia ter se aposentado por idade ao completar 65 anos, já que possui 180 contribuições. Os seus dependentes, portanto, terão direito à pensão por morte. Outro exemplo seria um indivíduo que se encontrava inválido e teve seu benefício por incapacidade indeferido de forma arbitrária pelo INSS. Por não poder trabalhar, foi demitido e, cinco anos depois, veio a falecer. Os dependentes desse indivíduo podem ajuizar ação para comprovar que, enquanto o falecido era segurado, ele já se encontrava incapaz e fazia jus à aposentadoria por invalidez, dando direito, portanto, à pensão por morte. No âmbito das exigências pessoais, nós temos também a exigência para os dependentes, que é a qualidade de dependente do segurado por ocasião de seu óbito. Os dependentes são aqueles descritos no art. 16 da Lei n.º 8.213/91, conforme já estudado: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. § 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. Conforme também já estudado, nós temos a figura do ex-cônjuge que também pode ser incluído no rol dos dependentes para fins de pensão por morte, desde que comprove que era beneficiário de pensão alimentícia paga pelo segurado em vida. A jurisprudência, entretanto, flexibiliza essa exigência para dizer que basta a necessidade econômica para caracterizar o direito à pensão por morte, ainda que não estivesse recebendo pensão alimentícia, conforme súmula 336 do STJ: Súmula 336 do STJ: A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente. A qualidade de dependente tambémtem que ser aferida e considerada no momento da morte do segurado. Não adianta demonstrar ter sido dependente antes ou a caracterização da dependência depois, deve ser comprovado que, ao tempo do óbito, o pretenso beneficiário da pensão ostentava a qualidade de dependente do segurado falecido. 1.2.3 Carência O benefício de pensão por morte não exige carência, nos termos do art. 26, I, da Lei n.º 8.213/913. A mudança da lei não trouxe carência para a pensão por morte. O poder executivo tentou instituir um número mínimo de contribuições para a concessão do benefício, mas o Congresso Nacional rejeitou, nesse ponto, a Medida Provisória encaminhada pela Presidente. A proposta original do poder executivo, encaminhada por meio da MP 664/2014, previa a exigência de uma carência de 24 contribuições para o benefício de pensão por morte. O problema de se instituir uma carência, é que esse requisito acabaria alcançando todos os dependentes, e não só o cônjuge/companheiro, que era a verdadeira intenção do governo. O legislador adotou então uma estratégia diferente: em vez de instituir a carência, estabeleceu, no caso de companheiro ou cônjuge, dois requisitos para que a pensão pudesse ser mais duradoura. Caso não preenchidos esses requisitos, a pensão é concedida, mas por 3 Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br um prazo muito curto. Esses dois requisitos consistem na exigência de pelo menos 18 contribuições do segurado e pelo menos dois anos de casamento ou união estável. Pode-se somar o tempo de união estável como tempo de casamento, nos casos em que um é precedido pelo outro. Caso não sejam preenchidos esses dois requisitos, a pensão por morte será concedida ao cônjuge ou companheiro, porém, por apenas quatro meses. Esses requisitos são exclusivamente para o cônjuge ou companheiro. Para os demais dependentes, isso não é aplicável. Essas exigências mostram-se razoáveis, pois visam evitar a concessão de um benefício de pensão por morte em casos de segurados que muito pouco contribuíram para a previdência e nas situações em que a convivência durou um curto período antes do óbito, insuficiente para caracterizar uma dependência econômica mais extrema. Veja-se o art. 77, § 2º, V, b, da Lei n.º 8.213/91, que trata desses requisitos e do prazo de quatro meses: Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (...) § 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) (...) V - para cônjuge ou companheiro: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) (...) b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) Se for constatada a existência de fraude no casamento ou união estável, será aplicado o disposto no art. 74, § 2º, a Lei n.º 8.213/91: Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: § 1o Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) § 2o Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Mesmo que tenha ocorrido o casamento, se ficar comprovado que ele ocorreu exclusivamente para fins previdenciários, ele poderá ser desconstituído. Outra hipótese interessante de perda do direito à pensão é aquela prevista no art. 74, § 1º, que trata do dependente que, dolosamente, causou a morte do segurado instituidor da pensão: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: § 1o Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado. No tocante ao tempo de duração do benefício de pensão por morte para o cônjuge ou companheiro, verifica-se que, mesmo se ultrapassados os requisitos previstos art. 77, § 2º, V, b, da Lei nº 8.213/91, quais sejam, mais de dezoito contribuições vertidas pelo segurado e convivência superior a dois anos, ainda assim a pensão não será, em regra, vitalícia, passando a ser um benefício temporário. O tempo de duração da pensão do cônjuge ou companheiro vai variar de acordo com a idade do cônjuge sobrevivente na data do óbito, nos temos do art. 77, § 2º, V, c, da Lei n.º 8.213/91: Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará: (...) V - para cônjuge ou companheiro: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) 1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; 2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade 3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; 4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; 5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; 6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. Essas alterações acima não se restringem ao RGPS, pois a Lei nº 8.112/91 também foi alterada para que as novas regras alcancem os servidores públicos federais. Todavia, se tivermos um cônjuge ou companheiro sobrevivente que for inválido ou portador de deficiência, o benefício só será cessadoquando for verificada a cessação da invalidez ou afastada a deficiência, respeitados, obviamente, os períodos mínimos já elencados acima: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Art. 77 (...) V - para cônjuge ou companheiro: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015) a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”; Vê-se, portanto, que o benefício de pensão por morte é um benefício previdenciário que independe de carência, mas que apresenta algumas exigências especiais para o cônjuge ou companheiro. É importante salientar estamos aqui diante de situações que interessam muito ao direito intertemporal. Se estivermos diante de um óbito ocorrido na vigência da lei anterior, o benefício de pensão por morte se sujeitará às novas regras? O judiciário já teve a oportunidade de discutir profundamente essa questão quando tratou do valor do benefício de pensão por morte. Então responderemos a essa pergunta ao tratarmos do valor desse benefício. 1.2.4 Valor A pensão por morte corresponde hoje a 100% da aposentadoria do segurado. Se o segurado estava em atividade por ocasião de seu óbito, o valor do benefício de pensão por morte será correspondente ao valor de uma aposentadoria por invalidez a que ele teria direito, que é correspondente a 100% do salário de benefício. Sintetizando, podemos dizer que a pensão corresponderá a 100% da aposentadoria que o segurado recebia ou, se não estivesse aposentado, 100% do salário de benefício. O governou tentou reduzir o valor da pensão por meio da MP enviada ao legislativo para patamar muito parecido com o que já foi no passado, mas essa redução não foi aprovada pelo Congresso Nacional. Antigamente, a pensão era proporcional ao número de dependentes. Ela era equivalente a 60% mais 10% para cada dependente e depois ela passou a 80% mais 10% para cada dependente. Em 1995, a Lei n.º 9.032 elevou o benefício a 100%, cuja redação foi ajustada pela Lei n.º 9.528/97. Essas alterações legislativas acabaram gerando uma demanda de revisão dessas pensões antigas. Os beneficiários requeriam que suas pensões de valores menores passassem a ser reguladas pela pelas regras novas, com aplicação imediata da lei nova, que é o mesmo que retroatividade mínima ou retroatividade imprópria. Ou seja, pedia-se a aplicação imediata para que os efeitos futuros de um fato pretérito passassem a ser regulados pela lei nova. A questão chegou ao STF que, invertendo posicionamento majoritário, acabou decidindo que não há aplicação imediata da lei previdenciária, ainda que mais benéfica. A partir da decisão do Supremo, a orientação jurisprudencial para se pacificar pela aplicação do tempus regit actum. A lei que vai reger a pensão por morte é aquela vigente na data da Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br morte do segurado. Quem recebia valor menor, continuou a receber valor menor. Nesse sentido, o STJ editou a súmula nº 340: Súmula 340 do STJ: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. Se para os benefícios antigos a súmula nº 340 foi, à época, uma má notícia, hoje, diante das novas regras que regem a pensão por morte, ele pode ser considerada uma boa notícia, pois impedirá a redução do tempo de duração do benefício vinculado a óbitos ocorridos anteriormente à vigência da nova lei. 1.2.5 Data de início do benefício - DIB A data de início da pensão por morte é definida pelo art. 74 da Lei nº 8.213/91, que também teve uma pequena alteração: Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015) II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. A regra é que o benefício terá como início a data da morte do segurado, tanto para morte comprovada como para a morte presumida sem declaração de ausência. Agora, se o dependente demorar para requerer o benefício, só começará a recebê-lo a partir da data do requerimento. A mudança ocorreu justamente nesse ponto: até o ano passado esse período era de trinta dias, agora esse período é de noventa dias. Então, se o requerimento é formulado até noventa dias após o óbito, o benefício terá como início a data do óbito. Se o requerimento for formulado após esse prazo, o benefício terá como início a data do requerimento. Esse prazo de noventa dias não coloca em jogo o direito à pensão, mas apenas a pretensão ao recebimento das parcelas atrasadas desde a data do óbito. Podemos dizer então que temos aqui um prazo prescricional, que não corre contra os absolutamente incapazes. Vamos imaginar que um segurado, ao falecer, deixa um filho de dez anos de idade. Esse filho só formula o requerimento de pensão quatro anos depois, quando completa 14 anos de idade. Nesse caso, o menor fará jus ao recebimento do benefício desde a morte do segurado, pois ainda não começou a contagem do prazo prescricional de noventa dias contra ele, por se tratar de absolutamente incapaz. A Lei nº 8.213/91 não chega a tratar dessa situação de forma expressa, mas uma interpretação conjunta com o Código Civil permite essa conclusão. Além do mais, nós temos o art. 79 da Lei nº 8.213/91 que nos auxilia nessa interpretação: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei. Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. O art. 103 fala, em seu caput, da decadência do direito à revisão e, em seu parágrafo único, da prescrição das parcelas atrasadas. A situação polêmica ocorre quando o segurado morre e deixa mais de um dependente, sendo um deles absolutamente incapaz. Quando o segurado morre e deixa apenas o dependente absolutamente incapaz, a jurisprudência e o próprio INSS administrativamente concedem o benefício desde o óbito. Ao completar dezesseis anos e se tornar relativamente incapaz, o prazo prescricional de noventa dias começa a correr. O problema é quando morre o segurado deixando a esposa e um filho absolutamente incapaz. A esposa requer o benefício e o filho não. Então, o INSS paga o benefício à esposa e o filho vem a se habilitar somente cinco anos depois, quando ainda é absolutamente incapaz. Se aplicarmos apenas a questão do prazo, o filho terá direito à pensão desde a datado óbito. Entretanto, a pensão já vinha sendo paga à esposa do segurado integralmente. Nesse contexto, ficamos diante de um conflito aparente de normas. O legislador tomou cuidado com as habilitações que ocorrem tardiamente. Quando um dependente demora a requerer a pensão, essa demora não pode prejudicar o direito dos demais dependentes. Veja-se o art. 76 da Lei nº 8.213/91: Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação. § 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica. § 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei. O INSS concede desde logo a pensão integral. Se, posteriormente, vier outro dependente e requerer o benefício, esse novo requerimento só produzirá efeito ex nunc. Vamos imaginar um segurado que deixa uma ex-esposa e um filho menor absolutamente incapaz. Assim que o segurado vem a óbito, a ex-esposa requer e obtém o Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br benefício integralmente. Um ano depois, o filho absolutamente incapaz, contra o qual não corre o prazo prescricional, requer o benefício. Essa questão é problemática e o STJ resolveu da seguinte forma: se a pensão por morte tiver sido concedida a uma pessoa que faz parte do núcleo familiar do outro dependente tardiamente habilitado, será aplicado o art. 76. Se, entretanto, a pessoa habilitada à pensão não integra o núcleo familiar do menor absolutamente incapaz tardiamente habilitado, não será aplicado o art. 76, devendo ele receber o benefício desde a data da morte do segurado. Nesse caso, o INSS deverá arcar com o ônus decorrente do pagamento. 1.2.6 Observação O benefício de pensão por morte, no caso de filho, cônjuge ou irmão inválidos, submete-se ao art. 101 da Lei nº 8.213/91. Esse dependente inválido precisa se submeter a perícias periódicas, reabilitação profissional e a tratamento indicado pelo INSS: Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. § 1o O aposentado por invalidez e o pensionista inválido estarão isentos do exame de que trata o caput após completarem 60 (sessenta) anos de idade. Todavia, de acordo com o § 1º do dispositivo acima, essas exigências são afastadas a partir do momento em que o pensionista inválido completar 60 anos de idade. 1.3 Auxílio-reclusão O auxílio-reclusão é um benefício que tenta reduzir o impacto da prisão do segurado na vida de seus dependentes. A ideia não é pagar benefício para o segurado, mas para os seus dependentes. O objetivo desse benefício é substituir a renda lícita do segurado no sustento de sua família em caso de reclusão. O seu fundamento de validade constitucional está é art. 201, IV, da CRFB/88: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; A necessidade social do auxílio-reclusão é a prisão do segurado. Não há necessidade de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, pois qualquer prisão dará direito ao benefício de auxílio-reclusão. O que precisamos saber então é o conceito de prisão para fins previdenciários. Essa informação nós vamos obter na legislação infraconstitucional. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br Na Lei nº 8.213/91, o benefício está previsto no art. 80. No art. 2º da Lei nº 10.666/03, encontraremos também algumas informações relevantes acerca do auxílio- reclusão. Lei 8.213/91: Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário. Lei 10.666/03: Art. 2o O exercício de atividade remunerada do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contribuir na condição de contribuinte individual ou facultativo não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio- reclusão para seus dependentes. § 1o O segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso. § 2o Em caso de morte do segurado recluso que contribuir na forma do § 1o, o valor da pensão por morte devida a seus dependentes será obtido mediante a realização de cálculo, com base nos novos tempo de contribuição e salários-de-contribuição correspondentes, neles incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão. É exatamente no art. 2º da Lei nº 10.666/2013 que se encontra a previsão de que o auxílio-reclusão é devido nos casos de prisão em regime fechado e semi-aberto. A prisão no regime aberto não gera direito ao benefício. Considerando que a definição dos regimes de cumprimento de pena se dá somente em casos de condenação, devemos avaliar, nos casos de prisão cautelar, com qual regime suas características vão guardar identidade, a fim de verificarmos a presença ou não do direito ao auxílio-reclusão. 1.3.1 Exigências pessoais A primeira exigência pessoal para o benefício de auxílio-reclusão é a qualidade de segurado do preso no momento da prisão. A segunda exigência prevista inclusive constitucionalmente é que o preso seja um segurado de baixa renda. A Defensoria Pública da União foi ao STF tentando buscar uma interpretação diferente para o dispositivo constitucional, sustentando que deveria ser considerada a baixa renda do dependente. O STF rechaçou essa tese e afirmou que a CRFB/88 foi bem clara ao definir como requisito para concessão do benefício a baixa renda do segurado. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18www.cursoenfase.com.br Da mesma forma que ocorreu no caso do salário-família, essa baixa renda foi fixada pela EC 20/98, foi sendo atualizada e, nos dias atuais, corresponde ao valor de R$1.212,64. Começou a surgir uma polêmica em relação ao desempregado. A TNU entendia que se a pessoa estivesse desempregada a aferição de sua baixa para fins de enquadramento de baixa renda ou não deveria ser feita com base na última remuneração do segurado. Isso, entretanto, não faz o menor sentido, já que a condição econômica do segurado deve ser aferida no momento da prisão. Se ele está desempregado, deve-se considerar que ele não possui renda nenhuma. Esse foi o posicionamento posteriormente adotado pelo STJ. Desempregado, portanto, para o STJ, é de baixa renda, já que ele não possui renda nenhuma. Como terceira exigência pessoal, é necessário, para gerar direito ao benefício de auxílio-reclusão, que o segurado tenha deixado de receber a sua remuneração em decorrência da prisão. Os dependentes do aposentado e do beneficiário de auxílio-doença, por exemplo, não terão direito ao auxílio-reclusão, pois, mesmo presos, esses segurados continuam recebendo a renda mensal de seus benefícios. Também não terá direito ao auxílio-reclusão o dependente do empregado que, mesmo preso, continua recebendo a remuneração de seu empregador. 1.3.2 Carência De acordo com artigo 26, I, da Lei 8.213/91, o auxílio-reclusão está dispensado do cumprimento de carência. Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; 1.3.3 Valor A Lei nº 8.213/91 não define o valor do auxílio-reclusão, determina apenas que sejam aplicadas as mesmas regras do benefício de pensão por morte. Como no auxílio-reclusão, o segurado não pode estar aposentado, já que se aposentado estiver não terá direito ao benefício em questão, a regra a ser aplicada aqui é do valor da pensão por morte do segurado que faleceu quando estava em atividade. Nesse caso, o valor da pensão por morte e, por conseguinte, do auxílio-reclusão corresponderá a 100% do salário de benefício. O rateio do auxílio-reclusão será efetuado da mesma forma que é dividida a pensão por morte. Dependentes da categoria anterior excluem os dependentes da categoria posterior. Dependentes da mesma categoria dividem o benefício em partes iguais. 1.3.4 Data de início do benefício - DIB A lei não define a data de início do benefício de auxílio-reclusão. Por essa razão, devemos utilizar as regras que definem a DIB para o benefício de pensão por morte. Logo, a DIB será a data da prisão. Se o dependente demorar mais de 90 dias para requerer o benefício, a DIB será a data do requerimento. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br 1.3.5 Observações O auxílio-reclusão é um benefício precário, não é permanente. Os seus beneficiários devem comprovar para a Previdência Social que o seu fato gerador continua a existir para permanecer no gozo do benefício, já que a prisão pode deixar de existir a qualquer momento. Para tanto, os dependentes devem apresentar à Previdência Social, de três em três meses, certidão da unidade prisional atestando que o segurado continua preso. Se essa certidão não for apresentada, o benefício pode ser suspenso. O fato de a certidão ser trimestral não significa que os dependentes terão direito ao benefício pelos três meses seguintes à sua apresentação. A qualquer tempo que o segurado for colocado em liberdade, mesmo que antes de se findar o trimestre posterior à apresentação da certidão, o benefício deve ser imediatamente cessado. Se a família sabe que o segurado saiu da prisão e continua recebendo o benefício, pode-se configurar a prática do delito de estelionato. Em caso de fuga do segurado, o benefício também deve ser suspenso. A partir do momento em que o segurado sai da prisão, seja por soltura ou por fuga, inicia-se a contagem do período de graça previsto no art. 15, IV, da Lei nº 8.213/914. Se o foragido for recapturado antes do término do período de graça, a família volta a receber o benefício. Se a recaptura, porém, ocorrer após o transcurso do período de graça, o preso terá perdido a qualidade de segurado e, por conseguinte, não gerará direito ao benefício em favor de seus dependentes. Outra situação curiosa que pode ocorrer é o exercício de atividade laborativa, pelo preso, dentro da prisão. Se o segurado estiver trabalhando na prisão, ele terá que contribuir para a Previdência Social e esse período será contado como tempo de contribuição. O preso pode ainda, caso não trabalhe, contribuir para a Previdência na qualidade de segurado facultativo. Mas atenção!!! O art. 2º da Lei nº 10.666/03 diz que essas contribuições realizadas durante a prisão, sejam como segurado facultativo ou obrigatório, apesar de serem contadas como tempo de contribuição, não geram qualquer direito para o segurado enquanto a família estiver recebendo auxílio-reclusão. Vamos imaginar que o segurado que estava trabalhando e contribuindo enquanto preso vem a contrair uma doença que o incapacita para o trabalho. Não terá ele direito a receber o benefício de auxílio-doença, vez que a família está recebendo auxílio-reclusão. Todavia, é facultado ao segurado optar pelo benefício mais vantajoso, mas essa opção deverá ocorrer com a anuência dos seus dependentes, que são os titulares do auxílio- reclusão. 4 Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br 2 PROCESSO PREVIDENCIÁRIO 2.1 Competência A competência para as ações previdenciárias contra o INSS é, em regra, da Justiça Federal, por força do art. 109, I, da CRFB/88: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Porém, o mesmo dispositivo traz algumas exceções, dizendo que a Justiça Federal não é competente para julgar ações em que for parte autarquia federal em algumas matérias. A matéria que nos interessa é acidente de trabalho. Então se for pedido de concessão ou revisão de benefício acidentário a competência não é da Justiça Federal, mas da Justiça Estadual. Não é Justiça do Trabalho, pois não estou tratando aqui de indenização pelo acidente do trabalho, mas apenas benefício previdenciário. Não será uma causa entre empregado e empregador, é uma causa entre segurado e previdência. Veja-se que o art. 109, I, diz expressamente que esse tipo de demanda não será da competência da Justiça Federal. O art. 114, que trata da competência da Justiça do Trabalho, também não inclui entre as competências do Juiz do Trabalho as ações entre segurados e a Previdência: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indiretada União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. A hipótese de acidente de trabalho não tem nada a ver com a delegação de competência prevista no art. 109, § 3º: Art. 109 (...) § 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. O art. 109, § 3º, não é para causas de acidente de trabalho, que, por forço do inciso I, já são de competência da Justiça Estadual. O mencionado dispositivo tem como objeto causas previdenciárias de competência da Justiça Federal. Ele permite que o segurado domiciliado em localidade em que não tenha sede da Justiça Federal proponha a sua ação perante o Juiz Estadual da Comarca onde reside. A competência continua sendo Federal, porém, o Juiz Estadual para a atuar como se Juiz Federal fosse, tendo em vista a delegação constitucional. Tanto é que os recursos interpostos em demandas dessa espécie devem ser encaminhados ao Tribunal Regional Federal. Imagine a seguinte hipótese: um Juiz Estadual no exercício da competência delegada, analisando o caso concreto, conclui que o endereço do segurado não está localizado em sua Comarca, então declina da competência e o remete a um Juiz Federal. O Juiz Federal, por sua vez, discordando do Juiz Estadual no tocante ao domicílio do segurado, suscita conflito negativo de competência. O Juiz Estadual no exercício de competência delegada está sujeito ao TRF, assim como o Juiz Federal. O conflito de competência, nesse caso, entre Juízes vinculados ao mesmo tribunal, deverá ser resolvido pelo TRF. Outra situação seria se o Juiz Estadual estivesse apreciando uma causa de acidente de trabalho. Nesse caso a competência é da Justiça Estadual e os recursos interpostos vão para o Tribunal de Justiça. Eventual conflito de competência entre o Juiz Estadual e o Juiz Federal, divergindo no tocante à existência ou não de acidente de trabalho na demanda, deverá ser resolvido pelo STJ, já que se trata de juízes vinculados a tribunais distintos. É importante registrar que o art. 109, § 3º, consubstancia uma faculdade para o segurado. A competência delegada não é absoluta. A parte pode escolher onde ajuizar a demanda: no Juízo Estadual da Comarca de seu domicílio onde não existir sede de Justiça Federal ou na Seção/Subseção Judiciária Federal com jurisdição naquele município. Essa questão já foi decidida reiteradas vezes pelos tribunais, inclusive pelo STF, conforme julgado a seguir: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO PROPOSTA POR SEGURADO CONTRA O INSS. ARTIGO 109, §3.º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA. Em face do disposto no art. 109, §3.º, da Constituição Federal, tratando-se de litígio contra instituição de previdência social, o ajuizamento da ação, se não ocorrer na Justiça Estadual, no foro do domicílio do segurado, pode ser feito tanto perante o juízo federal da respectiva jurisdição como perante as varas federais da capital do Estado-membro. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 293246, Relator Min. ILMAR GALVÃO, 01/08/2004) Outro ponto importante a ser destacado no âmbito da competência é que a Justiça Federal é subdividida em Seções e Subseções. Cada estado do Brasil corresponde a uma Seção Judiciária. Dentro dessa Seção, nós temos várias Subseções localizadas em municípios diversos desse estado. A competência entre as Subseções Judiciárias é considerada uma competência territorial funcional. Funcional porque é dividida para organização judiciária interna, sendo, portanto, em princípio, absoluta. Todavia, é preciso levar em conta os critérios para fixação da competência. A regra geral é a fixação da competência pelo domicílio do réu. Nas ações contra a União ou de suas autarquias, entretanto, eu posso levar em consideração o domicílio do autor. Mas isso é uma escolha da parte, pois os dois Juízos são competentes: do domicílio do réu ou do domicílio do autor. O artigo 109, § 2º, da Constituição Federal assim estabelece acerca da competência territorial na Justiça Federal: O art. 109 (...) § 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. O dispositivo acima é aplicado à União e também às autarquias federais, conforme já decidido pelo STF5. Mas no que tange às causas previdenciárias, o Supremo considera também como domicílio da autarquia a capital de cada estado-membro, conforme súmula 689: SÚMULA 689 do STF: O SEGURADO PODE AJUIZAR AÇÃO CONTRA A INSTITUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PERANTE O JUÍZO FEDERAL DO SEU DOMICÍLIO OU NAS VARAS FEDERAIS DA CAPITAL DO ESTADO-MEMBRO. O segurado pode então propor uma ação na Vara Federal com jurisdição em seu domicílio; na Vara Estadual com competência delegada ou, ainda, na Vara Federal da capital do estado-membro, mesmo que o autor não more na capital. 5 Não foi possível encontrar o julgado descrito pelo professor: RE 627.707/DF. Vide: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3924694
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