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Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br 1 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR ...................................................................................... 2 1.1 Entidades abertas de previdência complementar ................................................ 6 1.2 Entidades fechadas de previdência complementar .............................................. 6 1.2.1 FUNPRESP ....................................................................................................... 6 1.2.1.1 Benefício especial ................................................................................... 8 1.3 Institutos obrigatórios ........................................................................................... 8 1.3.1 Resgate ........................................................................................................... 8 1.3.2 Portabilidade .................................................................................................. 9 1.3.3 Auto patrocínio e benefício proporcional diferido ...................................... 10 1.4 Modelos de benefícios ........................................................................................ 11 1.5 Observação importante ...................................................................................... 11 2 CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL ................................................................................. 13 2.1 Fontes de custeio da Seguridade Social .............................................................. 16 2.1.1 Contribuição da União .................................................................................. 16 2.1.2 Outras receitas ............................................................................................. 17 2.1.3 Contribuições para a Seguridade Social ....................................................... 18 2.1.3.1 Concursos de prognósticos ................................................................... 20 2.1.3.2 Contribuições previdenciárias .............................................................. 21 2.1.3.2.1 Contribuições do segurado ............................................................ 21 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR Quando falamos de previdência complementar, percebemos que, nos últimos tempos, a mudança mais radical que tivemos nessa esfera da previdência, foi também a mudança mais radical sofrida pela previdência dos servidores públicos, com a instituição da previdência complementar dos servidores públicos. Há uma verdadeira quebra de paradigma a partir de 2012, quando é editada a lei que cria o FUNPRESP - fundo de pensão para os servidores públicos federais. O art. 40, § 14, estabelece que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem instituir um sistema de previdência complementar e, uma vez instituído esse regime, eles podem limitar o valor dos benefícios do regime próprio ao mesmo teto do RGPS: Art. 40.(...) § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Devemos lembrar que o RPPS é previdência pública, da mesma forma que o RGPS, que também é um regime de previdência pública. Só que o regime próprio do art. 40 é voltado para os servidores públicos ocupantes de cargo efetivo. O que o art. 40, § 14, nos diz é que esse RPPS pode estar limitado ao mesmo teto do RGPS. É uma aproximação definitiva entre os dois regimes (RPPS e RGPS). Essa aproximação faz parte de uma política de Estado que começou com a aproximação da forma de cálculo do valor dos benefícios, depois com a sistemática de reajuste e agora com essa etapa definitiva de aproximação, eliminando a maior distinção que ainda existia entre os dois regimes, já que, até então, os servidores públicos não estavam limitados ao mesmo teto do INSS, limite que, a partir da disciplina do art. 40, § 14, ficou estabelecido. Mas a CRFB/88 vai além e estabelece no § 15 do art. 40 que essa previdência complementar deve obedecer ao disposto no art. 202 e que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. Além de remeter ao art. 202, o mencionado dispositivo prevê que a entidade gestora dessa previdência será de natureza pública. Art. 40.(...) § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br É importante ressaltar que o fato de a entidade ser de natureza pública não significa que a sua atividade seja de natureza pública. Ao contrário, a previdência complementar do servidor público é privada. O regime da entidade é público, pois exigirá concurso para contratação, licitação para compras, etc., mas apesar dessas exigências, a sua atividade é de natureza privada, apenas gerida por uma instituição pública. O art. 202 da CRFB/88 deve ser a base de nosso estudo. Esse artigo não é a base apenas para a previdência complementar do servidor público, ele é a disciplina constitucional da previdência complementar como um todo, da previdência privada. O mencionado dispositivo é aplicável à previdência complementar dos servidores públicos, aos demais fundos de pensão e também às entidades abertas de previdência complementar. Veja-se o teor do art. 202: Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Ao analisarmos o conceito de previdência complementar estabelecido pelo caput do art. 202, conseguimos extrair dele algumas características da previdência complementar, que são as seguintes: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Privada: primeiro é que se trata de uma previdência privada. Por ser privada, ela terá natureza contratual, cuja relação se estabelece por meio de um contrato. Diferente da previdência pública (RGPS ou RPPS), na qual a relação entre segurado e previdência se estabelece por meio de um estatuto jurídico. Complementar: outra característica é que essa previdência é complementar à previdência pública. O seu objetivo não é substituir a previdência pública, mas apenas complementá-la. O segurado obrigatório do RGPS ou de um RPPS não tem a opção de deixar de contribuir para a previdência obrigatória a fim de contribuir apenas com a previdência privada. Se o indivíduo, porém, não é segurado obrigatório de nenhum dos regimes, ele poderá contribuir apenas para a previdência privada. No Brasil podemos até tratar como sinônimos as expressões "previdência privada" e "previdência complementar". Autônoma em relação ao RGPS: ela não apenas complementa a previdência pública, como também é autônoma em relação ao RGPS. O fato de o segurado obter um benefício no RGPS não significa que ele tenha direito de obter o mesmo benefício no âmbito da previdência complementar e vice-versa. O contrato pode até prever alguma espécie de vinculação, mas esse vínculo terá natureza meramente contratual. Facultativa: a previdência privada será sempre facultativa. O servidor público que ingressa hoje no serviço público federal não está obrigado a contratar a previdência complementar dos servidores públicos. Constituição de reservas: a previdência complementar é pautada na constituição de reservas, ou seja, ela não trabalha na lógica da repartição simples, mas da capitalização. O participante contribui para formar um fundo de reserva que vai sendo capitalizado e desse fundo é que se extrairá o seu benefício. Essa lógica é diferente do que ocorre no RGPS ou RPPS, onde se adota o sistema de repartição simples ou partição simples, por meio da qual se reparte as despesas pelos atuais contribuintes. Quem paga os benefícios são os trabalhadores em atividade que, ao se aposentarem, serão pagos por aqueles que estiverem em atividade na época, prevalecendo a ideia de solidariedade. Na previdência complementar prevalece muito mais a ideia de retorno financeiro do investimento do que a ideia de solidariedade, de proteção social, etc.. O valor do benefício será definido de acordo com o fundo constituído pelo participante por meio dos depósitos efetuados ao longo da relação. Se, por exemplo, acabar a reserva, acabará também, por conseguinte, a aposentadoria. O regulamento do FUNPRESP estabelece inclusive, como termo final do benefício de aposentadoria complementar, a data estimada para sua morte, com base na expectativa de sobrevida. Se o segurado viver mais do que o esperado, acaba-se a aposentadoria e o participante para receber outra espécie de benefício, que é um benefício de risco, com redução de seu valor. Também não há garantia do valor a ser recebido até o final, pois ele será recalculado periodicamente de acordo com as variações sofridas pelo fundo e a fim de adequar-se às reservas matemáticas existentes. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Lei complementar: a previdência complementar/privada deve ser regulada por lei complementar. Fazendo um comparativo da previdência básica com a previdência complementar, temos as seguintes situações: PREVIDÊNCIA BÁSICA COMPLEMENTAR Pública Privada Obrigatória Facultativa Limitação ao teto Sem limitação ao teto A lei complementar que traz as regras básicas sobre previdência privada é a Lei Complementar n.º 109/2001. O constituinte, porém, teve uma preocupação especial com uma espécie de previdência complementar, que é aquela que terá como patrocinadora entidade pública. Isso porque temos entidades de previdência privada voltadas para empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista e agora também para servidores públicos. Nesses casos, em que temos uma entidade pública participando da previdência privada como patrocinadora, há um grande risco de malversação de dinheiro público. Por isso são trazidas regras especiais para essa relação. Na verdade, a CRFB/88 estabelece expressamente que é vedada a oferta de dinheiro público em entidades de previdência complementar. Ainda que essas entidades venham a "quebrar", atingindo gravemente grande número de participantes, ainda assim não poderá o poder público socorrer tais entidades. A única forma de colocar dinheiro público em previdência complementar é quando a entidade pública for patrocinadora desse regime de previdência. Patrocínio aqui é quando o empregador também contribui para a previdência de seus empregados. Nesse caso, a entidade pública poderá contribuir na qualidade de patrocinadora, mas observando-se um limite estabelecido no art. 202, que corresponde ao valor da contribuição do participante. Esse limite restringe-se ao patrocinador público, não alcançando o patrocinador privado. No caso de patrocinador privado, é possível que ele venha a arcar até mesmo com a integralidade das contribuições na formação do fundo, sem qualquer contribuição do participante. Tanto isso é possível que a Súmula n.º 730 do STF chega a afirmar que, se uma entidade de previdência não receber recursos dos participantes, essa entidade de previdência será considerada entidade beneficente de assistência social com direito a imunidade tributária: SÚMULA 730: A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA CONFERIDA A INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS PELO ART. 150, VI, "C", DA CONSTITUIÇÃO, SOMENTEDireito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br ALCANÇA AS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA SE NÃO HOUVER CONTRIBUIÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS. 1.1 Entidades abertas de previdência complementar As entidades abertas de previdência complementar são acessíveis a qualquer pessoa. Qualquer indivíduo pode contratá-las, tendo como único requisito o pagamento. Essas entidades não normatizadas e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda. 1.2 Entidades fechadas de previdência complementar Já as entidades fechadas de previdência complementar são voltadas para grupos específicos. Basicamente é um grupo de empregados de uma mesma empresa ou de um grupo de empresas, ou, ainda, um grupo fechado para os membros de uma determinada associação de classe ou categoria profissional. Há diferenças entre esses grupos. Quando temos uma entidade fechada voltada para os empregados de uma empresa ou de um grupo de empresas, nós falaremos de uma entidade fechada com patrocinador, que é o empregador. O nome patrocinador já nos remete à ideia de que o empregador terá um custo com a previdência. Para criação de entidade fechada de previdência é necessária a concordância da empresa. Agora, se tivermos uma entidade fechada por categoria profissional, nós teremos a entidade de classe apenas organizando e instituindo o plano, mas não contribuindo. 1.2.1 FUNPRESP A previdência complementar dos servidores públicos é uma entidade fechada de previdência complementar com patrocínio. Os órgãos e entidades da administração serão patrocinadores desses regimes. No âmbito federal, a previdência complementar foi prevista pela Lei 12.618/2012. A referida Lei previu a criação de três fundos de previdência, por meio da Fundação de Previdência complementar do Servidor Público Federal - FUNPRESP, um para cada poder: FUNPRESP-Exe: Servidores do poder executivo - Portaria PREVIC 44, de 31.01.2013 FUNPRESP-Leg: Servidores do poder legislativo - Portaria PREVIC 239, de 06.05.2013 FUNPRESP-Jud: Servidores do poder judiciário - Portaria PREVIC 559, de 14.10.2013 Os três fundos acima foram criados em 2013. O FUNPRESP-Exe e o FUNPRESP-Leg são geridos pela mesma entidade, utilizando-se da mesma estrutura administrativa. Ao se instituir a previdência complementar dos servidores públicos, surge a possibilidade de o servidor contribuir para esse regime fechado, mas, ao mesmo tempo, nasce também a limitação ao teto do RGPS no tocante aos benefícios da previdência básica. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Nesse contexto, as datas de instituição desses planos descritas acima ganham relevância, sobretudo porque, segundo a CRFB/88, todos os servidores públicos que ingressarem no serviço público após a instituição da previdência complementar (e não após a edição da lei) estarão obrigatoriamente vinculados à nova sistemática. Eles não estarão obrigatoriamente vinculados à previdência complementar, que é facultativa, mas estarão obrigatoriamente submetidos ao teto do RGPS. As FUNPRESP's são fundações de direito privado. Apesar de serem entidades de natureza pública, elas não são fundações públicas, não possuindo, por conseguinte, natureza autárquica ou fundacional. Por conseguinte, a competência para processar e julgar ações em face da FUNPRESPE é da Justiça Estadual. Aproveitando o ensejo, mostra-se oportuno fazer menção a uma controvérsia existente até 2012, acerca da competência para julgar ações envolvendo entidades fechadas de previdência complementar. À época, prevalecia o entendimento de que a competência seria da Justiça do trabalho. Todavia, o STF decidiu que essa questão não tem nada a ver com relação de trabalho, até porque o próprio art. 202 deixa claro que a relação de previdência complementar não interfere na relação trabalhista e o que é pago a título de contribuição para a entidade de previdência privada não integra a remuneração dos participantes. A Justiça do Trabalho então não tem competência para essas ações, que são da competência da Justiça Estadual. Quanto aos servidores que ingressaram no serviço público em data anterior à instituição do FUNPRESP, não há submissão ao teto do RGPS. Esses servidores, entretanto, poderão optar pela nova sistemática, nos termos do art. 40, § 16, da CF: Art. 40 (...) § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. Nesse dispositivo há dois pontos importantes a serem destacados. O primeiro é que a CRFB/88 faz menção ao ingresso do servidor no serviço público, ou seja, não interessa onde (estados, municípios, União, DF). Porém, o Ministério da Previdência Social, por meio de um parecer da AGU, mudou seu entendimento para afirmar que se o servidor está mudando de unidade da federação deve-se considerar a data de ingresso na nova entidade federativa. Segundo entendimento doutrinário que prevalece, essa conduta da administração pública estaria contrária ao disposto na CRFB/88. Na jurisprudência, nós ainda não temos decisão de uma corte superior. Temos, porém, decisões dos TRF's, principalmente do TRF1, afirmando que a expressão serviço público deve ser interpretada em sentido amplo, considerando ilegal a conduta do Ministério da Previdência Social. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br 1.2.1.1 Benefício especial O outro ponto a ser destacado é o caso do servidor que já estava no serviço público e resolve aderir à nova sistemática. Nesses casos, o seu benefício da previdência básica ficará limitado ao teto do RGPS. E as contribuições vertidas por esse servidor ao longo de sua trajetória no serviço público que superaram esse teto? Para isso, a Lei n.º 12.618/12 diz que ele terá direito a um benefício especial por ocasião de sua aposentadoria, correspondente a uma retribuição pelas contribuições que ultrapassaram o teto do RGPS, vertidas anteriormente à migração. Esse servidor terá então três benefícios ao se aposentar: o benefício do RPPS, o benefício da previdência complementar e o benefício especial. 1.3 Institutos obrigatórios A Lei Complementar nº 109/01 prevê um conteúdo mínimo que deve estar previsto nos contratos de previdência complementar, que é representado pelos institutos do resgate, portabilidade, auto patrocínio e benefício proporcional diferido. Alguns deles só fazem sentido quando se está em um plano de previdência complementar fechado com patrocinador. 1.3.1 Resgate A primeira cláusula obrigatória em um contrato de previdência complementar é a possibilidade de resgate. A previdência complementar é facultativa não apenas na contratação, como também na manutenção. Assim, o participante pode rescindir a qualquer momento a sua relação com o plano, não sendo obrigado a continuar na entidade. Em casosde rescisão, o participante tem o direito de promover o resgate dos recursos acumulados. Esse resgate, entretanto, pode estar submetido a algumas restrições ou regras específicas e equivale a um verdadeiro saque, o que acaba gerando renda para o participante. Se gera renda, o valor do saque pode ser computado com base de cálculo do imposto de renda. Se o imposto de renda já tiver sido pago em relação a determinada parte desse saque, o imposto incidirá somente sobre o valor remanescente que ainda não foi tributado. Mas é preciso ser definido o que se pode resgatar. Nos casos de entidades abertas ou entidades fechadas com instituidor, o participante pode resgatar todas as contribuições, pois todos os valores acumulados decorrem de contribuições por ele vertidas. É possível incidir algum desconto a título de despesas pela administração do plano ou porque parte dos valores vertidos não foram para constituição do fundo, mas para garantia contra determinados riscos. Então, serão resgatados somente os valores destinados à formação da reserva acumulada. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Agora, nos casos em que se tratar de entidade de previdência com patrocinador, o direito ao resgate não alcançará as contribuições vertidas pelo patrocinador, mas apenas aquelas vertidas pelo participante. A lei não garante ao participante esse direito, não impedindo, todavia, a sua estipulação por meio de cláusula contratual. É comum, por meio de previsão contratual, o estabelecimento de períodos em que vai aumentando paulatinamente a parte das contribuições do patrocinador que o participante pode resgatar. Mas atenção! O resgate, quando se tratar de patrocinador público, como no caso do FUNPRESP, só poderá ocorrer no momento em que for extinto o vínculo do participante com o patrocinador. O participante não é obrigado a manter o contrato, mas não pode resgatar as suas contribuições enquanto for mantido o vínculo com a entidade patrocinadora. Isso é uma exigência da LC nº 108, aquela que trata do patrocinador público. Participante é o nome do segurado que está contribuindo, em atividade. Aquele que já está recebendo os benefícios ou os seus dependentes são chamados de beneficiários. 1.3.2 Portabilidade Outra cláusula obrigatória nos contratos de previdência complementar é a portabilidade. Portabilidade é a possibilidade de o participante portar os seus recursos de uma entidade previdência para outra ou de um plano para outro no âmbito da mesma entidade. Esse direito à portabilidade obedece a algumas regras. Nos casos de entidades abertas ou de entidade fechada com instituidor, essas regras são muito pouco restritivas. Agora, caso se trate de entidade fechada com patrocinador, as regras são bem mais restritivas e tudo que falamos acima sobre o resgate nessas entidades é aplicável também ao instituto da portabilidade. Há, porém, uma diferença fundamental entre resgate e portabilidade: na portabilidade os recursos não ficam disponíveis para o participante, eles vão de uma entidade para outra. Isso quer dizer que a operação não vai gerar renda, não incidindo, portanto, sobre ela, imposto de renda. Atualmente, quando o indivíduo está mais velho e se preparando para a sucessão, muitas famílias têm colocado todos os seus recursos em um plano de previdência privada. Isso porque esse plano funcionará mais ou menos como funciona um seguro: os recursos serão repassados para aqueles que estiverem indicados no plano, não sendo considerados herança e não se sujeitando ao tributo causa mortis. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br 1.3.3 Auto patrocínio e benefício proporcional diferido Outro instituto fundamental é o auto patrocínio. Esse instituto e o benefício proporcional diferido só fazem sentido em entidades fechadas com patrocinador. O auto patrocínio é o instituto que possibilita permanência do participante no plano de previdência complementar de uma entidade fechada com patrocinador, com a continuidade de suas contribuições, mesmo após o rompimento de seu vínculo com esse patrocinador, a fim de garantir a futura obtenção do benefício de aposentadoria. Nesses casos, o participante passa a verter não só a sua contribuição, mas também a contribuição que anteriormente era encargo do patrocinador, por isso o instituto é denominado de auto patrocínio. Já o benefício proporcional diferido é o instituto que possibilita a permanência dos recursos do participante no plano de previdência complementar de uma entidade fechada com patrocinador, mesmo após o rompimento de seu vínculo com o patrocinador e com interrupção das contribuições, a fim de garantir a futura obtenção do benefício de aposentadoria na data anteriormente programada para a sua concessão, de forma proporcional aos recursos acumulados. Nesses casos, com a extinção do vínculo, cessam também as contribuições e a reserva acumulada continua no fundo aguardando a data prevista para a aposentadoria, momento em que o benefício será concedido de forma proporcional a essa reserva. A relação do participante com uma entidade aberta de previdência complementar é uma relação de consumo que, consequentemente, sujeita-se à aplicação do CDC. A esse respeito, dispunha a súmula 321 do STJ: SÚMULA N. 321: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência Privada e seus participantes1. Quando foi editada essa súmula, o STJ aplicava o CDC tanto para as entidades abertas quanto para as entidades fechadas de previdência complementar. Mas a entidade fechada atua apenas na administração de recursos dos próprios participantes. Não há, necessariamente, fins lucrativos e seu patrimônio constitui reserva justamente para pagamento dos benefícios desses participantes. Exatamente por isso o STJ modificou o seu posicionamento e alterou a mencionada súmula para determinar a aplicação do CDC tão somente às entidades abertas de previdência complementar. Outra questão relevante acerca do tema é que, segundo o STJ, o pedido de revisão de um benefício de previdência complementar exige sempre a realização de uma perícia 1 (*) A Segunda Seção, na sessão de 24 de fevereiro de 2016, ao apreciar o Projeto de Súmula n. 627 e o julgado no REsp 1.536.786-MG, determinou o CANCELAMENTO da Súmula n. 321-STJ. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br atuarial. O pedido não poderá se basear exclusivamente em questões sociais ou no princípio da proteção da pessoa, etc.. A revisão deve sempre ser pautada em uma análise atuarial, vez que a lógica da previdência complementar é muito mais do atuário do que do jurista. 1.4 Modelos de benefícios A lei prevê a possibilidade de três modelos de benefícios: modelo com benefício definido, modelo com contribuição definida e modelo com contribuição variável. No modelo com benefício definido, determina-se, de antemão, quanto a pessoa vai receber.Mas como não existe mágica, o valor das contribuições acaba variando para se adequar e garantir o alcance do objetivo definido. Apesar de no passado esse modelo ter sido o mais usual, atualmente existem muito poucos planos dessa natureza. Era comum estabelecer como valor do benefício a quantia necessária para complementar a previdência pública até o montante que o trabalhador recebia na ativa. No caso do FUNPRESP, a CRFB/88 estabelece que os respectivos planos devem seguir o modelo e contribuição definida. Nesse modelo, você estabelece quanto o participante vai pagar, mas sem saber quanto ele vai receber. O terceiro modelo é o modelo de contribuição variável. Esse modelo permite uma variação no valor das contribuições e também no valor dos benefícios, mas dentro de balizas mais fechadas e menos flexíveis do que nos dois modelos anteriores. Não podemos nos esquecer, então, de que o plano de previdência complementar dos servidores públicos observa o modelo de contribuição definida, conforme determinado pela própria CRFB/88, o que significa que o servidor sabe o quanto irá contribuir, mas não sabe quanto vai receber ao se aposentar. A alíquota máxima a ser paga pelo servidor público federal com patrocínio da União será de 8%. O servidor vai pagar uma alíquota que incidirá sobre a parte da remuneração que ultrapassa o teto do RGPS. Essa alíquota é variável, mas até 8% a União contribuirá no mesmo percentual vertido pelo servidor. É facultado ao servidor pagar uma alíquota superior a 8%, mas o patrocínio da União se restringirá ao mencionado percentual. 1.5 Observação importante No ano passado, o art. 1º da Lei n.º 12.618/12 foi modificado para contemplar a ideia de adesão presumida ou automática do servidor público ao FUNPRESP. Essa previsão existe atualmente apenas para os servidores públicos federais. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Mas o que diz hoje a lei? O servidor que ingressar no serviço público estará automaticamente inscrito no FUNPRESP, podendo manifestar a vontade de cancelar a sua inscrição a qualquer tempo. Se essa vontade for manifestada em até noventa dias após a posse, as contribuições serão devolvidas ao servidor. Por outro lado, se essa vontade não for manifestada no prazo de noventa dias, ficará consolidada a sua inscrição. Ele poderá, a qualquer tempo depois dos noventa dias, desvincular-se do FUNPRESP, mas as suas contribuições permanecerão no fundo e só poderão ser resgatadas em caso de extinção do vínculo com a administração federal. Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União. Parágrafo único. Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3o desta Lei. § 1º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3o desta Lei. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.183, de 2015) § 2º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo com remuneração superior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que venham a ingressar no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, serão automaticamente inscritos no respectivo plano de previdência complementar desde a data de entrada em exercício. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 3º Fica assegurado ao participante o direito de requerer, a qualquer tempo, o cancelamento de sua inscrição, nos termos do regulamento do plano de benefícios. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 4º Na hipótese do cancelamento ser requerido no prazo de até noventa dias da data da inscrição, fica assegurado o direito à restituição integral das contribuições vertidas, a ser paga em até sessenta dias do pedido de cancelamento, corrigidas monetariamente. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 5º O cancelamento da inscrição previsto no § 4º não constitui resgate. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) § 6º A contribuição aportada pelo patrocinador será devolvida à respectiva fonte pagadora no mesmo prazo da devolução da contribuição aportada pelo participante. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015) Mesmo com as alterações acima, continuaremos a trabalhar com a ideia de previdência facultativa. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Inverteu-se apenas a ordem e a adesão passou a ser automática, mas a vontade do servidor continua sendo respeitada. 2 CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL O art. 195 da CRFB/88 é o dispositivo constitucional que trata do custeio da Seguridade Social: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. § 2º A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. § 4º A lei poderáinstituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. § 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-deobra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) § 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) 2.1 Princípios constitucionais relacionados ao custeio O § 5º acima transcrito consubstancia o princípio da contrapartida ou precedência do custeio, estabelecendo que nenhum benefício pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Esse princípio vale para toda a Seguridade Social, abrangendo a saúde, a assistência e a previdência. Por esse princípio, não é preciso criar nova fonte de custeio. O que ele exige é a indicação dessa fonte, de onde vem o dinheiro. Essa relevância do custeio da Seguridade Social gera reflexos no Direito Financeiro. Tanto que no art. 165, § 5º, está previsto um orçamento próprio e destacado para a Seguridade Social: Art. 165. (...) § 5º A lei orçamentária anual compreenderá: (...) III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. O orçamento destacado justifica-se não só em razão das despesas, que são elevadas e merecem um tratamento separado, mas também porque o custeio dessas despesas é parcialmente realizado por meio de contribuições que são destinadas especificamente para a Seguridade Social. Dentro dessa lógica, nós encontraremos ainda outros dois princípios da Seguridade Social, previstos no art. 194, parágrafo único: Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...) V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; O primeiro é o princípio da equidade na forma de participação e custeio, que determina que o ônus pelo custeio da Seguridade Social seja distribuído de forma justa. Nessa distribuição justa incluem-se uma observância da capacidade tributária do contribuinte e outras circunstâncias que justifiquem um tratamento diferenciado para determinados contribuintes. Tanto é assim que, nos termos do art. 195, § 9º, da CRFB/88, as contribuições das empresas podem ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, não se limitando à capacidade tributária: art. 195 (...) § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. A esse respeito, cumpre destacar que o art. 22, § 1º, da Lei n.º 8.212/91 prevê uma contribuição adicional sobre a folha de pagamento que é paga pelas instituições financeiras. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) § 1o No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001). A questão chegou ao STF sob o argumento de que essa contribuição quebraria o princípio da isonomia. O Supremo, porém, decidiu que não há quebra da isonomia nessa hipótese, tendo em vista o princípio da equidade na forma de participação e custeio, que impõe às instituições financeiras, por ostentarem condições diferenciadas, uma contribuição maior. Posteriormente, por meio de alteração na legislação, a alíquota inicial dessa contribuição acabou sendo reduzida. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br Por outro lado, até por uma questão de justiça, teremos o princípio da diversidadeda base de financiamento. Isso significa que o custeio da Seguridade Social será pulverizado e terá em sua base uma diversidade de contribuintes. 2.1 Fontes de custeio da Seguridade Social O estudo das múltiplas fontes de custeio da Seguridade Social deve ter início a partir da leitura do art. 195 da CRFB/88, que assim dispõe: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Logo de início, já é possível perceber que a Seguridade Social será financiada pela sociedade, mediante pagamento direto de tributos vinculados ou por meio de recursos não vinculados, provenientes do Tesouro Nacional. A principal lei que trata de custeio da Seguridade Social é a Lei n.º 8.212/91 e, fazendo uma análise dessa Lei em conjunto com a CF, podemos dividir as contribuições para esse custeio em três grupos: a) contribuição da União; b) contribuições para a Seguridade Social e c) outras receitas. 2.1.1 Contribuição da União A contribuição da União está prevista no art. 16 da Lei n.º 8.212/91: Art. 16. A contribuição da União é constituída de recursos adicionais do Orçamento Fiscal, fixados obrigatoriamente na lei orçamentária anual. Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras da Seguridade Social, quando decorrentes do pagamento de benefícios de prestação continuada da Previdência Social, na forma da Lei Orçamentária Anual. Esse artigo traz duas formas de contribuição pela União: no caput, temos a contribuição que deve ser realizada pelo ente federativo ordinariamente, com recursos provenientes do orçamento fiscal não vinculado à Seguridade Social. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br Esse repasse não tem como objetivo a cobertura de déficit ou de despesas específicas, trata-se de uma contribuição obrigatória e ordinária que deve ser suportada pela União, nos termos do art. 195 da CRFB/88. Essa seria a forma indireta de financiamento da Seguridade Social pela sociedade. Por outro lado, o parágrafo único do art. 16 vai nos dizer que uma parte da responsabilidade da União vai além dessa obrigação de contribuir ordinariamente com a Seguridade Social. Isso porque, quando tratamos de benefícios previdenciários, a União tem responsabilidade subsidiária. Isso quer dizer que eventuais déficits da Previdência Social devem ser cobertos pela União. O INSS não poderá deixar de pagar um benefício previdenciário sob o argumento de que não tem dinheiro, pois se a autarquia não possuir recursos a União deve subsidiar o pagamento dos benefícios. 2.1.2 Outras receitas No art. 27 da Lei n.º 8.212/91 há uma relação exemplificativa das outras receitas para custeio da Seguridade Social. Tudo que for receita da Seguridade Social e que não vier da contribuição da União ou das contribuições para a Seguridade Social entra nesse grupo das outras receitas. Art. 27. Constituem outras receitas da Seguridade Social: I - as multas, a atualização monetária e os juros moratórios; II - a remuneração recebida por serviços de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros; III - as receitas provenientes de prestação de outros serviços e de fornecimento ou arrendamento de bens; IV - as demais receitas patrimoniais, industriais e financeiras; V - as doações, legados, subvenções e outras receitas eventuais; VI - 50% (cinqüenta por cento) dos valores obtidos e aplicados na forma do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal; VII - 40% (quarenta por cento) do resultado dos leilões dos bens apreendidos pelo Departamento da Receita Federal; VIII - outras receitas previstas em legislação específica. Parágrafo único. As companhias seguradoras que mantêm o seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres, de que trata a Lei nº 6.194, de dezembro de 1974, deverão repassar à Seguridade Social 50% (cinqüenta por cento) do valor total do prêmio recolhido e destinado ao Sistema Único de Saúde- SUS, para custeio da assistência médico-hospitalar dos segurados vitimados em acidentes de trânsito. A Receita Federal do Brasil presta serviço de cobrança para terceiros. As contribuições para o Sistema S, por exemplo, são cobradas pela Receita Federal. Ao efetuar essa cobrança, a Receita recebe uma remuneração, que é destinado ao custeio da Seguridade Social como outras receitas (inciso II). O parágrafo único do art. 27 estabelece ainda que também deverão ser repassados à Seguridade Social 50% do valor total do prêmio recolhido título de seguro obrigatório de veículos automotores e destinado ao SUS, para custeio da assistência médico-hospitalar dos segurados vitimados em acidentes de trânsito. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br 2.1.3 Contribuições para a Seguridade Social No Brasil nós temos como entendimento unânime na jurisprudência e majoritário na doutrina a repartição quinpartite das espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições (contribuições sociais, contribuições parafiscais). O ponto central da disciplina constitucional das contribuições está no art. 149 da CRFB/88: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. O CTN, que é anterior à CRFB/88, não contempla as contribuições como uma espécie tributária autônoma, razão pela qual foi estabelecido, no referido código, que, para definição do tributo, não se levará em conta a sua destinação. No caso das contribuições, o que devemos analisar para distingui-las as distinguem dos demais tributos é exatamente a destinação legal específica de cada uma delas. O art. 149 já antecipa quais são as espécies de contribuições que poderão ser instituídas: contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio econômico, contribuições deinteresse de categorias profissionais ou econômicas e, prevista no art. 149- A2, a contribuição para custeio do serviço de iluminação pública. Veja-se que a própria CRFB/88 traz um balizamento acerca das destinações de cada uma destas espécies de contribuição. No caso das contribuições sociais, a sua destinação é o financiamento das atividades sociais do Estado (educação, saúde, lazer, esporte, assistência, saúde, etc.). No âmbito dessas atividades sociais do Estado, nós iremos destacar três: saúde, assistência e previdência. Quando a destinação da receita tiver como objeto atividades de saúde, assistência ou previdência, estaremos tratando de Seguridade Social. As contribuições para a Seguridade Social são uma subespécie das contribuições sociais. Veja-se o quadro a seguir: TRIBUTOS IMPOSTO TAXA CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO CONTRIBUIÇÕES 2 Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br CONTRIBUIÇÕES Contribuições sociais De intervenção no domínio econômico De interesse de categoria profissional ou econômica Custeio do serviço de iluminação pública CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS Contribuições sociais gerais Contribuições sociais para a Seguridade Social Por se tratar de uma espécie de tributo, as contribuições sociais para a Seguridade Social se submetem às limitações constitucionais ao poder de tributar. A esse respeito, o art. 150, III, traz um princípio macro que é o princípio da não surpresa do contribuinte, consubstanciado em suas três alíneas: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Em primeiro lugar, não pode o Estado tributar fato pretérito, tendo em vista a irretroatividade da lei tributária. Na alínea "b" está previsto no princípio da anterioridade. Segundo esse princípio, não se pode cobrar um tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou majorou. Essa anterioridade não se aplica às contribuições sociais destinadas à Seguridade Social, por força do art. 195, § 6º, da CRFB/88: Art. 195 (...) § 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". Se uma contribuição social destinada à Seguridade Social é instituída ou majorada em março de 2016, ela poderá ser cobrada ainda no ano de 2016, já que não é aplicável o princípio da anterioridade acima. Todavia, essa cobrança não poderá ocorrer imediatamente, mas apenas noventa dias após a publicação da lei, já que as mencionadas contribuições devem se submeter ao princípio da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, e reforçada pelo próprio art. 195, § 6º, da CRFB/88. Também não serão aplicadas às contribuições sociais as limitações do art. 150, VI, vez que essas limitações são aplicáveis tão somente aos impostos. Chama a atenção nesse Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br dispositivo a imunidade recíproca, que, conforme já dito, aplica-se tão somente aos impostos. Vamos imaginar um servidor ocupante exclusivamente de um cargo em comissão de livre nomeação e exoneração no estado do Rio de Janeiro, sendo, portanto, segurado obrigatório do RGPS. Nesse caso, o estado deverá pagar as contribuições previdenciárias ao INSS, pois não há que se falar aqui em imunidade recíproca, que não alcança as contribuições. Voltando ao art. 195 da CRFB/88, identificamos múltiplas contribuições para financiamento da Seguridade Social, que podemos dividir em contribuições das empresas (sobre a folha de pagamento, sobre o faturamento ou receita - COFINS e sobre o lucro - CSLL), contribuições do segurado, contribuições do importador e sobre a receita de concursos de prognósticos. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Todas as contribuições acima são destinadas ao custeio da Seguridade Social. Essas contribuições podem ser divididas ainda em dois grupos: aquelas que irão financiar a Seguridade Social como um todo e aquelas previdenciárias, destinadas especificamente à Previdência Social. As contribuições exclusivamente previdenciárias são as contribuições devidas pelas empresas incidentes sobre a folha de pagamento e as contribuições do segurado. 2.1.3.1 Concursos de prognósticos Concurso de prognóstico é a loteria. A loteria não foi criada como mecanismo de lazer, mas como instrumento de arrecadação, que, segundo o art. 195, deve ser destinada à Seguridade Social. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br A contribuição do concurso de prognóstico não incide sobre o prêmio. O próprio concurso de prognóstico constitui a arrecadação, descontando-se, evidentemente, despesas com administração, comissão das casas lotéricas, etc.. A receita com concurso de prognóstico é tratada no art. 26 da Lei n.º 8.212/91: Art. 26. Constituireceita da Seguridade Social a renda líquida dos concursos de prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo. (Redação dada pela Lei n° 8.436, de 25.6.92) § 1º Consideram-se concursos de prognósticos todos e quaisquer concursos de sorteios de números, loterias, apostas, inclusive as realizadas em reuniões hípicas, nos âmbitos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal. § 2º Para efeito do disposto neste artigo, entende-se por renda líquida o total da arrecadação, deduzidos os valores destinados ao pagamento de prêmios, de impostos e de despesas com a administração, conforme fixado em lei, que inclusive estipulará o valor dos direitos a serem pagos às entidades desportivas pelo uso de suas denominações e símbolos. § 3º Durante a vigência dos contratos assinados até a publicação desta Lei com o Fundo de Assistência Social-FAS é assegurado o repasse à Caixa Econômica Federal-CEF dos valores necessários ao cumprimento dos mesmos. 2.1.3.2 Contribuições previdenciárias 2.1.3.2.1 Contribuições do segurado A contribuição do segurado tem como fundamento de validade constitucional no art. 195, II, da CRFB/88. Art. 195. (...) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; Capacidade tributária A capacidade tributária na contribuição do segurado e na contribuição sobre a folha de pagamento será a mesma. No passado, existiam duas autarquias: o IAPAS, que era responsável pela arrecadação das contribuições, e o INPS, que cuidava dos benefícios. Em 1990, essas duas autarquias foram unificadas e deram origem ao INSS. Ao nascer, o INSS possuía capacidade tributária, que foi mantida até 2004. Em 2004, o INSS perde essa capacidade tributária e torna-se responsável apenas pelos benefícios, transferindo-se para a União a atribuição de cobrar as contribuições previdenciárias, por meio da Secretaria da Receita Previdenciária. A Secretaria da Receita Previdenciária era um órgão federal vinculado ao Ministério da Previdência Social que, em Juízo, era representada pela Procuradoria Federal (responsável pela defesa das autarquias). Em 2007, foi criada a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que nasceu da fusão entre Secretaria da Receita Previdenciária e Secretaria da Receita Federal. Mesmo com a fusão, a capacidade tributária não foi alterada, continuado a ser da União. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br Com a atribuição de arrecadação transferida à então recém-criada Secretaria da Receita Federal do Brasil, a questão passou a ser tratada, em Juízo, pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Contribuinte Essa contribuição será devida pelo segurado da Previdência Social. É importante salientar que o art. 195, II, com redação dada pela EC 20/98, faz menção ao trabalhador e aos demais segurados da Previdência Social. A redação original da CRFB/88 tratava apenas do trabalhador. Isso explica uma situação curiosa que encontramos no art. 12 da Lei n.º 8.212/91 e no art. 11 da Lei n.º 8.213/91. Esses dispositivos trazem a relação dos segurados obrigatórios e, ao considerar um indivíduo como segurado obrigatório, a lei garante proteções, mas cria também uma obrigação tributária de contribuir. Dentro dos artigos acima mencionados, especialmente nas alíneas "h" e "j" de seus incisos I, estão previstos como segurados obrigatórios os exercentes de mandatos eletivos, desde que não vinculados a RPPS: Lei 8.212/91 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluída pela Lei nº 9.506, de 30.10.97) (Vide Resolução do Senado Federal nº 26, de 2005) i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluída pela Lei nº 9.876, de 1999). j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887, de 2004). Lei 8.213/91 Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social ; (Incluída pela Lei nº 9.506, de 1997) i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluída pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887, de 2004) A alínea "h" foi inserida em 1997, época em que a CRFB/88 dizia que só se poderia haver contribuição dos trabalhadores. Os exercentes de mandatos eletivos foram ao STF argumentando que, por não serem trabalhadores, não poderiam ser considerados segurados Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br obrigatórios e não poderiam se sujeitar ao pagamento de contribuições. O Supremo, em sede de controle difuso de constitucionalidade, acolheu essa tese para declarar a inconstitucionalidade da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei n.º 8.212/91 e do art. 11 da Lei n.º 8.213/91. Posteriormente, o Senado editou uma resolução suspendendo a eficácia dos mencionados dispositivos. Em 2004, o legislador incluiu novamente o exercente de mandato eletivo como segurado obrigatório do RGPS tanto na Lei n.º 8.212/91 quanto na Lei n.º 8.213/91 (por meio da alínea "j"), com redação idêntica à anterior redação da alínea "h", mas agora com arrimo na nova redação do art. 195, II, da CF, que permite a cobrança de contribuição do trabalhador e de qualquer outro segurado da Previdência Social, o que legitima, pelo menos a partir de 2004, a tributação dos exercentes de mandatos eletivos na qualidade de segurados obrigatórios. Por fim, cumpre registrar que a contribuição prevista no art. 195, II, alcança somente o trabalhador e os demais segurados da previdência social, conforme expressamente delimitado no citado dispositivo, o que significa dizer que não é possível tributar o usuário do Sistema Único de Saúde - SUS ou o assistido pela assistência social. Além do mais, o SUS e a assistência social são ramos gratuitos da Seguridade Social, não se exigindo qualquer contrapartida do beneficiário desses serviços, sob pena de afronta à estrutura da Seguridade Social constitucionalmente estabelecida.
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