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guiaprático prof. Mariano Borges direito administrativo #REPENSE seu modo de estudar 2 SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 TEORIA GERAL DO ESTADO --------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 DIVISÕES ORGÂNICAS DAS FUNÇÕES DO ESTADO --------------------------------------------------------------------- 5 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------ 5 ADMINISTRAÇAO PÚBLICA ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO --------------------------------------------------------------------------------------- 6 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS ------------------------------------------------------------------------------------------------ 7 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------- 7 ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA – ADM DIRETA ---------------------------------------------------------------------- 9 ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA – ADM INDIRETA -------------------------------------------------------------- 10 ENTES OU ENTIDADES POLÍTICAS (FEDERATIVAS) ----------------------------------------------------------------------- 11 PRINCÍPIO DA RESERVA INSTITUCIONAL ----------------------------------------------------------------------------------- 11 ENTIDADES EM ESPÉCIE -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 ATO ADMINISTRATIVO ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 14 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------- 17 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ------------------------------------------------------------------------------------ 19 REFORMA ADMINSTRATIVA E TERCEIRO SETOR -------------------------------------------------------------------------- 21 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ---------------------------------------------------------------------------------------------- 22 #REPENSE seu modo de estudar 3 Professor Mariano Borges DIREITO ADMINISTRATIVO D. Público D. Privado Ex.: D. Penal, D. Adm; Ex.: D. Civil, D. Empresarial Regula Estado X Sociedade; Autonomia da vontade; Estado X Estado; Liberdade negocial; “Predominantemente” de D. Privado praticadas pelo Estado; Igualdade entre as partes. Adm. Direta = U, E, M, DF. Adm. Indireta = Autarquias, fundações, SEM e E.P. (Empresas estatais). Conceito e campo de abrangência = Direito administrativo é o ramo do direito público que re- gula a função administrativa do Estado e os “órgãos” que a exercem. Obs.: embora o direito administrativo seja ramo do direito público, não se limita ao estudo de relações de Direito Público, pois em um país social e democrático como é o Brasil, será tam- bém objeto de estudo do direito administrativo as relações “predominantemente” de direito privado praticadas pelo Estado. TEORIA GERAL DO ESTADO ESTADO = nada mais é do que uma muito recente forma de organização política, a qual se compõe da junção dos seus três elementos indisponíveis, quais sejam: #REPENSE seu modo de estudar 4 Governo Povo Território Modelo de Estado = Estado Social Democrático Cooperativo de Direito. Absoluto Direito Democrático De Direito Social (Fundam Editar) CF / 88 Cooperativo FORMAS DE ESTADO = • Unitário (Chile) = É aquele onde existe um único foco irradiador do poder do estado sobre todo o seu território. • Federado (Brasil) = Entes Políticos = É aquele onde existem vários focos irradiadores do poder do estado sobre todo o seu território. Obs.: a nossa federação detém uma característica capaz de diferenciá-la de todas as demais, que é o fato de ser formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e DF (art. 18 CF). A forma federativa de estado detém status de cláusula pétrea constitucional. o União (representação do estado a nível federal – atua por meio dos seus órgãos – figura fictícia); o Estados (regional); o Municípios (local); o Distrito Federal (regional e local, porque a CF, art 32 §1o veda sua divisão, fazendo com que ele acumule poder regional e local). Governo (Órgãos) Conpetencia (Poder) CF Elaborar Política Pública Diretrizes GOVERNO são os ÓRGÃOS CONSTITUCIONALMENTE designados para o exercício das funções políticas do Estado. Cabe ao governo a ELABORAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, o que faz por meio de LEI, traçando assim as DIRETRIZES da atuação do Estado as quais serão executadas pela ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FORMAS DE GOVERNO = A diferença está na forma de aquisição hereditária ou por meio do voto, na prestação de contas e no tempo de poder. A principal diferença entre a forma de governo monárquica e republicana é a forma de aquisição e de transmissão do poder na sociedade. MONARQUIA REPÚBLICA Hereditariedade; Eletividade; Vitaliciedade; Temporalidade no exercício do poder; Não há prestação de contas. Prestação de contas. a) Povo – elemento humano; b) Governo Soberano – elemento político; c) Território – elemento físico. Obs. = O Governo Soberano também recebe a denominação “Elemento Condutor”, pois é a quem cabe a condução do povo sobre o seu território. #REPENSE seu modo de estudar 5 SISTEMAS DE GOVERNO • Presidencialismo. • Parlamentarismo. A principal diferença entre o sistema de governo parlamentarista e o presidencialista é uma maior ou menor proximidade entre os poderes executivo e legislativo. No sistema parlamentarista existe uma maior colaboração entre o executivo e o legislativo. Nesse sistema, a chefia do poder executivo é fracionada, dividindo-se em chefia de estado e chefia de governo. Nesse contexto, o presidente ou o rei, conforme o caso, indica uma autoridade ou um grupo de autoridades que deverão elaborar um plano de governo e submeter ao parlamento. Uma vez aprovado esse plano de governo, caberá ao próprio parlamento empossar a chefia de governo. Por outro lado, no sistema presidencialista, o presidente exerce a chefia do poder executivo de forma integral, acumulando portanto as funções de chefe de estado e de chefe de governo. * PARLAMENTARISMO = maior proximidade entre os poderes. DIVISÕES ORGÂNICAS DAS FUNÇÕES DO ESTADO (Separação dos poderes) A separação das funções do Estado busca evitar-se a concentração de poder na mão de um único órgão ou autoridade. A Carta Constitucional de 1988 não adotou o modelo rígido de separação dos poderes proposto por Montesquieu, optando por aplicar um modelo flexível onde cada poder tem uma função típica, contudo não exclusiva. Poder Executivo: • Função típica = Administrativa. • Funções atípicas = Legislativa (medidas provisórias – tem força de Lei); Judiciária (julga os seus servidores em Processo Administrativo Disciplinar – PAD). Poder Legislativo: • Função típica = Legislar (edita atos legislativos primários) e Fiscalizar (com auxílio do TCU nos termos do art 70 CF); • Funções atípicas = Administrativa (a administração de suas casas legislativas ex.: licitações); Judiciária (ex.: julgar o presidente da república pela prática de rime de responsabilidade – art 85, V). Poder Judiciário: • Função típica = Julgar (zelar pela correta aplicação da lei); • Funções atípicas = Administrativa (a própria administração dos seus órgãos a exemplo dos concursos públicos – CF, 37, II – e licitações); Legislativa: ex.: Regimento interno dos tribunais. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO a) Fontes Primárias e Secundárias: • Primárias: LEI –> princípio da legalidade (princípio basilar); • Secundárias:JURISPRUDÊNCIA –> decisões reiteradas dos órgãos jurisdicionais (posiciona- mento de juízes e tribunais). b) Doutrinas: é o resultado do trabalho dos estudiosos do direito; c) Costume: por via de regra, sequer é fonte secundária, a não ser quando vira uma praxe. #REPENSE seu modo de estudar 6 ADMINISTRAÇAO PÚBLICA Formal / Material (assunto) Atividade pública em sentido “Material”: a. Administração Pública em sentido objetivo; b. Atividades típicas de Estado; c. Atividades próprias de Administração: i. Serviços públicos; ii. Fomento (incentivo); iii. Polícia Administrativa; iv. Intervenção. Administração Pública em sentido “Formal”; a. Administração Pública em sentido subjetivo; b. Administração pública em sentido orgânico; c. Administração pública em sentido estrutural. Para identificarmos a administração pública em sentido formal, não nos importa saber qual é a atividade desenvolvida. Assim, qualquer que seja essa atividade quando desenvolvida pela administração direta (U, E, M, DF) ou pela administração indireta (autarquias, fundações públicas, S.E.M., E.P.) estará satisfeito o critério formal (composto pelos órgãos, entidades, entes políticos e seus agentes). Por outro lado, para identificarmos uma atividade como sendo materialmente administrativa, não nos importa saber quem desenvolve a atividade e assim quem quer que o faça em se tratando de serviços públicos, polícia administrativa, fomento ou intervenção, estará satisfeito o critério material. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Regime de Direito Público Base do Direito Público O RJA é um regime baseado em poderes e deveres especiais, para nós particulares, e a natureza especial deles decorre do fato de que nós particulares não os possuímos no âmbito de nossas relações as quais são tipicamente regidas por regras de direito privado. TODOS os poderes especiais, a exemplo do poder de impor uma obrigação ao terceiro ou ao particular, independentemente da sua concordância ou de desapropriar alguém, decorrem diretamente do princípio implícito da supremacia do interesse público. #REPENSE seu modo de estudar 7 Por outro lado, TODOS os deveres especiais, a exemplo do dever de realizar concursos públicos para contratar trabalhadores ou de licitar previamente suas contratações, decorrem diretamente do princípio implícito da indisponibilidade do interesse público. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Melo, os poderes especiais tratam-se na verdade de instrumentos para que a administração dê cumprimento a todas as suas obriga- ções constitucionais e legais de satisfação do interesse público. Atenção! Esses poderes, no entanto, JAMAIS poderão ser utilizados como sinônimo de arbitra- riedade e sempre em estrita observância a limitação imposta pelos direitos e garantias indivi- duais. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS É a forma utilizada pelo ordenamento jurídico para realizar controle de legalidade e de le- gitimidade dos atos administrativos. - Legalidade = dentro da lei. - Legitimidade= (dentro da lei)+(finalidade) ou (legalidade)+(interesse público). SISTEMA FRANCÊS o Sistema de dualidade de jurisdição; o Sistema do contencioso administrativo. SISTEMA INGLÊS o Sistema jurisdição única; o Sistema da inafastabilidade de jurisdição. Dizer que vigora um sistema de jurisdição única, de maneira nenhuma significa dizer que a administração pública não detenha competência para rever seus próprios atos, pois detém (autotutela). Por outro lado, dizer que vigora um sistema de jurisdição única, significa que aquele que estiver insatisfeito com uma decisão da administração pública pode, a qualquer momen- to, buscar socorro perante o poder judiciário, não necessitando para isso, ingressar ou exaurir a esfera administrativa. Exceções: justiça desportiva e Habeas data. Obs.: o sistema de jurisdição única no Brasil detém status de Cláusula Pétrea Constitucional (art. 5º, XXXV). PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (CF, art. 37, caput) LIMPE – Princípios Explícitos • Legalidade; • Impessoalidade; #REPENSE seu modo de estudar 8 • Moralidade; • Publicidade; • Eficiência (EC 19/98). São sinônimos de princípios do direito administrativo: a) princípios explícitos ou expressos; b) princípios taxados ou taxativos; c) princípios norteadores da atividade administrativa; d) princípios constitucionais; e) princípios mínimos; f) princípios informativos. Legalidade: Quando aplicado ao âmbito da administração pública, é muito mais rígido, rigoroso nesse sentido, a administração pública só pode fazer aquilo que a lei EXPRESSAMENTE autoriza. Impessoalidade: É o princípio segundo o qual a administração pública não pode beneficiar ou prejudicar a ninguém no âmbito das suas atuações, devendo oferecer a todos os administrados as mesmas oportunidades em nossa sociedade. Por outro lado, para que seja promovida a impessoalidade (isonomia, igualdade), deve ser respeitada as diversas diferenças sociais. Nesse sentido, tratando o igual como igual e o desigual como desigual, na medida dessas desigualdades. Moralidade: Probidade = Honestidade = Lealdade e boa-fé. Improbidade = DESonestidade = DESlealdade e MÁ-fé. Obs. 1: Moralidade é um conceito jurídico, não está na constituição nem mesmo na própria LIA 8429/92. Nesse contexto, coube essa tarefa à doutrina do direito administrativo, que conceitua a improbidade administrativa como a violação ao princípio constitucional da moralidade. A improbidade é a conduta mais grave possível de ser praticada por uma administração ou ad- ministrador. Obs. 2: a moralidade administrativa, bem como a sua desvirtuação (improbidade), são temas largamente delineados pela doutrina pátria. Obs. 3: a responsabilização por ato de improbidade seria perfeitamente possível com base nos princípios constitucionais do direito administrativo (LIMPE). Publicidade: Por um lado, é o dever da administração pública em tornar do conhecimento de todos as suas atuações, dando a essas transparência e, com isso, ampliando a possibilidade de controle sobre os seus atos. Por outro lado, a publicidade é o nosso direito, enquanto que administrados, de termos acesso e de retificarmos informações sobre as nossas próprias pessoas, as quais cons- tem em bancos de dados públicos. Obs.: a publicidade é uma regra a qual, no entanto, não possui um caráter absoluto. Eficiência: Em 1995, iniciou-se um processo denominado reforma administrativa e foi quando abando- nou-se o modelo burocrático e foi então adotado o nosso modelo “gerencial” de administração. Administração gerencial é aquela pautada por padrões de moralidade e eficiência, produti- vidade e rendimento nas suas atuações. Em 1998, por força da EC nº19 (emenda da reforma administrativa), foi inserido ao caput do artigo 37 CF, o princípio da eficiência, reforçando com isso a adoção de um novo modelo de administração. Atenção! 1. não existe hierarquia entre os princípios constitucionais do direito administrativo, ou entre #REPENSE seu modo de estudar 9 os constitucionais explícitos (limpe) e os implícitos. 2. Implícita ou explicitamente, TODOS os princípios do direito administrativo tem origem na CF; 3. O princípio da legalidade PRECEDE todos os demais; 4. O princípio da eficiência, por ter sido inserido depois, foi obra de um legislador constituin- te derivado. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS Supremacia dos Poderes Públicos: É a ferramenta de trabalho, o instrumento para cumprir os deveres especiais da administra- ção. Indisponibilidade do Interesse Público: A administração apenas cuida do interesse público, interesse esse, que deve ser zelado. Autotutela: É o poder da administração de rever seus próprios atos. Ela revoga e anula os ilegais e não precisa de ordem e decisão judicial. Súmula 473 STF. Segurança Jurídica: Previsibilidade no exercício da conduta (condutaprevisível – confiança). Proporcionalidade e Razoabilidade: O CESPE trata como sinônimo porque a Lei nº 9.784 art. 2º junta os assuntos. Proporcionalidade vem do direito alemão e razoabilidade vem do direito americano. Proporcionalidade é aplicação de penalidade que deve ser aplicada na medida da falta cometida; Razoabilidade é a adequação do meio ao fim. Contraditório e Ampla Defesa: Contraditório = Ampla defesa = Princípio do devido processo legal – em todo litígio (discussão). Finalidade Primária: Cuidar do interesse público, sempre COLETIVO (pró-sociedade). Especialidade: Princípio que diz que a administração deve buscar a especialização de suas atividades. Ele gera a própria especialização das atividades administrativas. ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA – ADM DIRETA DESCONCENTRAÇÃO É o fenômeno administrativo vertical de distribuição de competências (poder) no plexo da estrutura organizacional do estado. Obs.: onde há desconcentração há verticalização (hierarquia e subordinação). Sempre! #REPENSE seu modo de estudar 10 3 espécies de desconcentração • HIERÁRQUICA o Hierarquia • GEOGRÁFICA o Hierarquia • MATERIAL (ASSUNTOS) o Hierarquia ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA – ADM INDIRETA DESCENTRALIZAÇÃO É o Fenômeno administrativo horizontal segundo o qual um órgão da administração direta (órgão instituidor) cria, na administração indireta, uma entidade administrativa (entidade insti- tuída) para desenvolver com maior autonomia e especialização uma atividade anteriormente desenvolvida (executada) pelo próprio órgão instituidor na administração direta. Obs.: na estrutura da descentralização não existe, entre o órgão instituidor e a entidade instituída, hierarquia ou subordinação, havendo no entanto, um poder denominado Vinculação, Controle finalístico, Tutela ou Supervisão Ministerial. (*contrato –> concessão ou permissão, *ato adm autorização) #REPENSE seu modo de estudar 11 Obs.: Uma entidade administrativa criada a partir do fenômeno da Descentralização, no âmbito de sua própria estrutura interna, também pode se desconcentrar. Atenção! Desconcentra-se para distribuir competências e se descentraliza para especializar. – Vinculado: sem subordinação. Poder de tutela = Vinculação = Controle Finalístico = Supervisão Ministerial = orientação. Ex.: INSS --> AGÊNCIAS –> POSTOS (ESTRUTURA DE DESCONCENTRAÇÃO DENTRO DA ADMINIS- TRAÇÃO DESCENTRALIZADA). ENTES OU ENTIDADES POLÍTICAS (FEDERATIVAS) ENDITADES POLÍTICAS (pessoa federativa) ADM. DIRETA ADM. INDIRETA ENTIDADES ADMINISTRATIVASCENTRALIZADA DESCENTRALIZADA * Autonomia - Administrativa - Orçamentaria - Financeira Capacidade Política União Estados Municípios DF Autarquias Fundações S.E.M. E.P. * Autonomia - Administrativa - Orçamentaria - Financeira Personalidade Jurídica Capacidade política = Capacidade Legislativa Plena. • Personalidade jurídica = responde por seus próprios atos. Ex.: Detran, BB. • O ente político pode ser processado, pois possui personalidade jurídica própria de direito público. Atividades típicas de estado = administração pública formal (importa quem faz) e material (im- porta qual atividade faz). - Serviços públicos, polícia administrativa, intervenção e fomento. - CF, 173 – exploração econômica apenas em casos especiais. PRINCÍPIO DA RESERVA INSTITUCIONAL (CF, 37, XIX) O art. 37 é norma geral e estende-se a toda a administração pública. - Autarquia (lei específica = lei ordinária – comum); - Fundação, SEM e E.P (terão criação autorizada em lei); - Fundação: destacamento de um patrimônio com a finalidade de desenvolvimento so- cial; #REPENSE seu modo de estudar 12 - Atividade típica de estado: fomento, polícia administrativa, intervenção e serviços públi- cos. A única diferença entre autarquia e fundação, é o tipo de atividade desenvolvida (limitada para fundação), porém, para a letra da constituição, autarquia é criada por lei e fundação de direito público é autorizada em lei. ENTIDADES EM ESPÉCIE -> AUTARQUIAS São entidades criadas a partir do fenômeno administrativo de descentralização para desempenhar atividade administrativa com maior autonomia e com maior especialização. Principais características: 1. São criadas por Lei; 2. O regime dos seus trabalhadores é o mesmo o qual vincula os trabalhadores da adminis- tração direta correspondente; 3. Desenvolvem SEMPRE atividades típicas de estado (serviço público, polícia administrativa, fomento ou intervenção); 4. Seus dirigentes são indicados pelo Chefe do Poder Executivo (presidente, governadores, prefeitos), podendo ou não, conforme a lei que as instituir, serem submetidos a uma saba- tina do Poder Legislativo; 5. NUNCA exploram atividade econômica; 6. Seus bens são bens públicos e portanto inalienáveis (não podem ser vendidos), imprescri- tíveis (não podem ser objeto de usucapião) e impenhoráveis (não servem como garantia de dívidas); 7. As dívidas de uma autarquia decorrentes de condenações judiciais serão pagas mediante a emissão de Títulos Escriturários da Dívida Pública (precatórias); 8. Gozam de imunidade Tributária quanto aos seus bens e serviços (imunidade tributária recí- proca) art. 150, VI a. CF; 9. Prescrição quinquenal dos seus créditos; 10. As Autarquias gozam dos mesmos benefícios processuais os quais assistem à administração direta, vejamos: a. Prazo em dobro pra recorrer e quádruplo para contestar; b. São isentas de despesas processuais (custas processuais); c. Sendo parte em um processo judicial, uma autarquia federal, o processo tramitará perante a justiça federal, no entanto, em se tratando de uma autarquia estadual ou municipal, o processo tramitará perante a justiça comum estadual e as autarquias do DF possuem foro perante o TJDFT na vara da fazenda pública. Espécies de Autarquias: • Autarquias Ordinárias (comuns): são autarquias que não possuem qualquer característica capaz de diferenciá-las das demais. • Autarquias em Regime Especial: são aquelas autarquias que apresentam qualquer caracte- rística capaz de diferenciá-las das demais, seja porque possuem mais poderes, prerrogativas, ou atribuições, ou seja porque possuem menos. Agências Executivas: são autarquias que mediante a elaboração de um Plano Institucional de Metas de Desempenho celebrou com seu órgão instituidor um Contrato de Gestão com fun- damento no dispositivo do §8º do artigo 37 da CF e com isso foi elevada ao status de Agência Executiva. #REPENSE seu modo de estudar 13 Agências Reguladoras: são autarquias em regime especial que desenvolvem atividade de nor- matização, fiscalização, controle e de polícia administrativa sobre atividades de interesse público, cujo exercício muitas vezes é livre à iniciativa privada, tratando-se, no entanto, de atividades capazes de gerar um grande impacto sobre toda a sociedade, recebem um especial controle do Estado por parte de suas agências. Autarquias Fundacionais (Fundações Autárquicas): tratam-se das Fundações Públicas de Direito Público as quais são espécies de autarquias e que diferem-se das demais autarquias unicamente quanto ao fato de que enquanto uma autarquia desenvolve quaisquer das atividades típicas de Estado, as Fundações Públicas de Direito Público, conquanto sejam espécies de autarquias, só desenvolvem atividades voltadas às áreas sociais. EMPRESAS ESTATAIS (gênero): Espécies: • (SEM) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. • (EP) EMPRESAS PÚBLICAS. Atividades: • (173, CF) – Exploram atividade econômica; • (175, CF) – Prestam serviços públicos. #REPENSE seu modo de estudar 14 Características Comuns: • Criação autorizada em Lei; • Regime dos trabalhadores é celetista; Obs.: embora o regime seja celetista, se submetem a obrigatoriedade de ingresso mediante concurso público de provas ou provas e títulos (art37, II CF) PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO; • Seus bens são privados e por via de regra são penhoráveis (art 98 C.C); Obs.: o bem da empresa estatal o qual estiver afetado (em uso) a prestação de serviço público, equipara-se ao público durante essa utilização; • Não se submetem a Lei de Falências (Lei nº. 11.101, art 2º); • Submete-se a obrigatoriedade de licitar (Lei nº 8.666) previamente as suas contratações quando no exercício de suas atividades meio, não subsistindo essa obrigatoriedade quando das suas práticas comerciais (atividade fim). Diferenças: S.E.M. E.P. - O estado deve deter a maioria das ações com direito a voto (Maioria do Capital Volante); - O capital é “integralmente” estatal (mas pode ser dividido entre outras EP ou entes políticos); - Sempre assumirá a forma societária SO- CIEDADE ANÔNIMA; - Poderá assumir quaisquer das formas societárias admitidas no direito; - Os processos em face das SEM tramitam perante justiça comum estadual. - Os processos em face de uma EP feder- al tramitam perante a justiça federal. ATO ADMINISTRATIVO Todo ato administrativo é um ato da administração pública, mas nem todo ato da admi- nistração pública é um ato administrativo, apenas quando estão sob regras de direito público. A administração pública nem sempre atua na qualidade de administração pública com supremacia. Quando está regida por regras de direito privado (sem, ep), deve atuar em igual- dade com os particulares. Ato administrativo é MARTE (Hely Lopes) – é toda manifestação unilateral da administração pública que agindo nessa qualidade, tenha por finalidade imediata Modificar, Adquirir, Res- guardar, Transferir e Extinguir “Direitos ou impor obrigações a si própria ou aos sues administra- dos”. Fato Jurídico: elemento material da natureza e do qual decorre uma alteração no mundo jurídico; (fato é um acontecimento). Ex.: decurso de tempo e a inércia do titular do direito (prescrição). Ato Jurídico: é uma conduta humana, voluntária , pré-ordenada e unilateral e da qual de- #REPENSE seu modo de estudar 15 corre uma alteração no mundo jurídico (ramo do direito civil); Fato Jurídico Ato Jurídico Ato Administrativo Elementos do Ato Jurídico: • Sujeito (agente) – tem que ter competência, capaci- dade; • Objeto – deve ser lícito, possível, determinado ou deter- minável; • Forma – deve ser prescrita (prevista) e não defesa (proibi- da) em lei. Todo ato jurídico deve possuir os três elementos. Ato Administrativo: é a junção dos elementos dos ato jurídico com o interesse público, estesempre acompanhado de motivo e finalidade. Obs.: são sinônimos: a. elementos do ato administrativo; b. requisitos de validade do ato administrativo; c. condição de existência; d. ciclo de formação. Competência: é o poder ou regulamento que habilita o agente a prática de determinado ato administrativo. Competência é matéria de ordem pública (direito público). A competência é irrenunciável, imprescritível, improrrogável e inderrogável pela vontade das partes, podendo ser delegada ou avocada quando não houver proibição em lei. Obs.: 1. a competência recebida por lei ou regulamento é irrenunciável; 2. a competência não se perde em virtude do decurso de tempo, pois a competência é imprescritível; 3. o uso da competência pela autoridade que não a detém não torna essa autoridade competente, pois a competência é improrrogável; 4. o desuso da competência pela autoridade que a detém não torna essa autoridade incompetente, pois a competência é inderrogável; 5. delegar é transferir a competência ou parte dessa competência. Havendo hierarquia e subordinação pode haver a delegação sem que para isso seja necessário o consentimento. Ainda que não haja hierarquia ou subordinação, a delegação será possível. No entanto, nesse caso, o consentimento se faz OBRIGATÓRIO. #REPENSE seu modo de estudar 16 6. não poderá ser objeto de delegação a edição de atos administrativos: NOREX - Normativos; - Recursos em processo administrativo; - Competência Exclusiva. 7. avocar é chamar para si a competência de inferior hierárquico. É medida transitória, excepcional e decorrente do poder hierárquico. Não se trata de medida punitiva (disciplinar). Obs.: excepcionalmente poderá ser avocada competência originária de um órgão inferior. Finalidade: * PRIMÁRIA: de todo e qualquer ato administrativo será sempre retratadora dos interesses públicos (ex.: nomeação); * SECUNDÁRIA: é o próprio ato em si considerado (ex.: nomear). Interesse Público: o interesse é a finalidade. Quando primária: interesse público; Quando secundária: é o próprio ato. Forma: é o revestimento material externo. É como o ato se apresenta a sociedade, pois antes disso ele sequer existe. A forma mais comum é a escrita. No entanto, nos dias de hoje existem atos gestuais, visuais, sonoros e excepcionalmente até aqueles que sequer decorram de condutas humanas, a exemplo de multas de trânsito decorrentes do uso de equipamento eletrônico de fiscalização. MOTIVO X MOTIVAÇÃO Motivo: são as razões de fato e de direito que ensejam a prática de determinado ato administrativo. Motivo são os fatos e os fundamentos legais. Todos os atos administrativos possuem um motivo. Motivação: é a exteriorização por escrito dos motivos. Atenção! É facultativa a motivação do ato discricionário e obrigatória dentre outras a motivação do ato vinculado, do ato que aplique penalidades, do ato que negue ou restrinja direitos, do ato que seja baseado em parecer ou jurisprudência aplicada, do ato administrativo que anule, revogue, ou convalide atos administrativos (ver art. 50, Lei nº 9.784/1999). #REPENSE seu modo de estudar 17 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Os motivos alegados pela administração pública para justificar a prática de determinado ato administrativo vinculam a sua atuação e a alegação de motivos falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados tornam o ato nulo ainda que se trate de um ato discricionário onde a motivação se quer é obrigatória (não precisava motivar, mas motivou incorretamente, anulou o ato). Objeto: é o bem jurídico o qual deve ser tutelado pela administração com a prática daquele ato. O objeto é o conteúdo do ato administrativo, ou seja, é a que efetivamente se presta aquele ato administrativo. PERFEIÇÃO X VALIDADE X EFICÁCIA Perfeição: perfeito é o ato que concluiu todas as fases do seu ciclo de formação. Obs.: perfeição é sinônimo de existência. “Ato editado por autoridade incompetente é perfeito, porque existe, o que não quer dizer que seja válido.” Validade: válido é o ato que se encontra em conformidade com a lei, com os princípios gerais de direito e de uma maneira geral com o ordenamento jurídico. Eficácia: eficaz é o ato que esta apto a produção dos seus efeitos próprios, não estando, portanto, diante de circunstância condicional ou suspensiva. O ato, perfeito, pode ser: - válido x eficaz. - válido x ineficaz. - invalido x eficaz. - invalido x ineficaz. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO • Presunção de Legitimidade (ATO); O ato administrativo é presumido legítimo de acordo com o direito, pois se presume que a administração pública sempre obedece a lei. Essa presunção de legitimidade do ato administrativo decore da importância conferida pelo nosso ordenamento jurídico ao princípio da legalidade que é o princípio basilar de toda a nossa estrutura jurídica. Trata-se no entanto de “presunção relativa” (Iuris tantum) a qual pode ser afastada pela própria administração que editou o ato no exercício do seu poder de autotutela ou pelo poder judiciário mediante a devida provocação e nesse caso, no exercício da sua função típica jurisdicional. Até que seja afastada a presunção de legitimidade do ato administrativo, esse ato será presumidolegítimo de acordo com o direito e apto a produção de seus efeitos próprios, cabendo o ônus da prova acerca da ilegitimidade do ato àquele que alega. • Presunção de Veracidade (FATO); Segundo o atributo da presunção de veracidade, são presumidos verdadeiros os “fatos” utilizados pela administração para justificar a prática de determinado ato administrativo. • Imperatividade (OBRIGAÇÃO); É o atributo segundo o qual o ato administrativo impõe uma obrigação ao terceiro ou particular independente da sua concordância. A imperatividade não é atributo de todos os atos administrativos e sim somente daqueles de natureza ordinatória, ou seja, impositivos de ordens ou comandos aos administrados. Obs.: o limite à imperatividade do ato administrativo é o patrimônio do particular. • Auto executoriedade (INEVITÁVEL – previsto em lei / urgência / emergência); É o atributo segundo o qual o ato administrativo será “inevitavelmente” executado independentemente de ordem ou decisão judicial. Obs.: a autoexecutoriedade não é atributo de todos os atos administrativos e necessita de previsão em lei, ou de tratar-se de uma circunstância de urgência ou emergência. #REPENSE seu modo de estudar 18 • Tipicidade (PREVISTO NA LEI). É o atributo segundo o qual o ato administrativo deve ser editado com base em figuras previamente descritas pelo direito (lei). Obs.: típico = previsto em lei. REVOGAÇÃO X ANULAÇÃO Obs.: não podem ser revogados dos atos: 1) Vinculados; 2) Exauridos; 3) Que integram procedimentos (ex.: atos que integram uma licitação – deve revogar a licitação inteira); 4) Que já cumpriram seus efeitos. Obs.: a administração pública pode anular todos os seus atos administrativos ilegais a qualquer tempo (Decadência – perda do direito). A administração perde o direito de anular os seus próprios atos ilegais que beneficiaram a terceiros de boa fé e que nada fizeram para a prática desses atos em 5 anos, em nome do Princípio da Segurança Jurídica. #REPENSE seu modo de estudar 19 CONVALIDAÇÃO É o aproveitamento do ato administrativo que contenha vício sanável. São considerados vícios sanáveis os vícios de forma e competência quando não beneficiarem terceiros de boa fé e não gerarem prejuízos à administração pública. Obs.: havendo forma determinada para a prática do ato administrativo e essa forma não sendo obedecida, nesse caso, o vício de forma se torna vício insanável. Atenção! O ato administrativo de convalidação gera efeitos retroativos “Ex Tunc”. REPRISTINAÇÃO A repristinação é o instituto jurídico pelo qual a norma revogadora de uma lei, quando revogada, traz de volta a vigência daquela que revogada originariamente. No sistema brasileiro infraconstitucional não é possível, o efeito, entretanto, é possível somente através da recriação da norma revogada. No sistema brasileiro constitucional, a repristinação também não é admitida. O que pode ocorrer é a previsão expressa da Constituição para manutenção ou adoção de uma norma revogada pelo sistema imediatamente anterior. Mesmo assim, atente-se para o fato de que há criação da norma e não repristinação. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO É a responsabilidade que se resolve com indenização. Pode ser chamada de: 1) Extracontratual. 2) Patrimonial (porque se resolve com indenização). 3) Aquiliana (homenagem ao direito romano, Lei de Aquila). Atualmente vigoram teorias Publicistas da responsabilidade civil do Estado. #REPENSE seu modo de estudar 20 PREVISÃO CONSTITUCIONAL GENÉRICA: (CF, art. 37 §6º) Conceito: segundo as atuais teorias publicistas, a responsabilidade civil do Estado é objetiva na ação, o que significa que independe da avaliação dos elementos subjetivos dolo ou culpa, bastando a existência de nexo de causalidade entre a ação do agente no exercício da função estatal e o prejuízo experimentado pelo terceiro ou particular. A responsabilidade civil do Estado é subjetiva na omissão a qual venha gerar ao Estado o dever de indenizar apenas após a comprovação dos elementos subjetivos dolo ou ao menos culpa. EVOLUÇAO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL Paradigma: Caso Agnes Blanco, 1876, Cidade de Bordeaux, FR. Primeira vez que o Estado foi responsabilizado. 1º Momento: Irresponsabilidade Civil. Sob a égide das monarquias absolutistas, o Estado não errava. 2º Momento: Responsabilidade “Subjetiva na Ação”. Passaram a vigorar as Teorias Civilistas, sob a égide dessas teorias, tornou-se teoricamente possível (quase impossível) a responsabilidade civil do Estado. - Nesse contexto histórico para que o Estado fosse patrimonialmente responsabilizado, era necessário o apontamento dos elementos subjetivos (dolo ou ao menos culpa) e mais a demonstração de qual dos agentes do Estado havia sido o responsável pelo prejuízo gerado ao terceiro ou particular. Nesse sentido, era excessivamente difícil, praticamente impossível a responsabilização civil do Estado. - Teoria Civilista da Culpa ou Falha no serviço: foi a grande precursora das Teorias publicistas. Não havia mais necessidade de provar o agente e introduziu a Culpa anônima. Culpa Anônima: Ainda no segundo momento da evolução histórica da responsabilidade civil, foi elaborada a teoria civilista da culpa ou falha do serviço que inovou no ordenamento jurídico da época, sendo a grande precursora das atuais teorias publicistas. Como as demais teorias civilistas, a responsabilidade pela ação do Estado a qual viesse a gerar um prejuízo ao terceiro ou ao particular era do tipo subjetiva a qual portanto, requeria a demonstração dos elementos subjetivos de dolo ou ao menos culpa. No entanto, o grande teor de inovação deve0se ao fato de não mais exigir o apontamento de qual dos agentes do Estado havia sido o responsável pela ação geradora do prejuízo. Nesse contexto instituiu-se a culpa anônima e no caso contreto tornou-se possível a responsabilização civil do Estado. 3º Momento: Responsabilidade “Objetiva na Ação”. - Teorias Publicistas; a) Risco Administrativo (Brasil); b) Risco Integral. #REPENSE seu modo de estudar 21 A diferença entre as teorias publicistas do risco administrativo e do risco integral é que aquela admite três excludentes de responsabilização do Estado, quais sejam: 1. Caso Fortuito (evento da natureza); 2. Força Maior (conduta humana); 3. Culpa exclusiva do terceiro ou da vítima. Caso fortuito e força maior são respectivamente eventos da natureza de condutas humanas imprevisíveis, incontroláveis ou ainda que previsíveis de dimensões inestimáveis. Quanto à culpa exclusiva do terceiro ou da vítima o ônus da prova a cerca da responsabilidade cabe ao Estado que não o fazendo, assume integralmente o dever de indenizar. Obs.: aplica-se ao ordenamento jurídico brasileiro a teoria publicista do risco integral em se tratando de danos gerados pelo uso de energia nuclear. Isso decorre da competência exclusiva da União quanto ao manejo dessa importante fonte energética. Ação de Regresso: trata-se da ação do Estado em face do seu agente no qual em exercício de sua função estatal tenha cometido ação ou omissão a qual tenha gerado ao Estado o dever de indenizar. Obs.: a responsabilidade do agente é do tipo subjetiva o que significa que a sua demonstração carece da demonstração dos elementos subjetivos de dolo ou ao menos culpa. Nesse sentido, o ônus da prova cabe ao Estado. REFORMA ADMINSTRATIVA E TERCEIRO SETOR Paraestatal é uma entidade do terceiro setor que passou a receber recursos públicos para o desempenho das suas finalidades. Obs.: toda entidade paraestatal integra o terceiro setor, no entanto, nem toda entidade do terceiro setor é uma paraestatal. Atualmente, a nossa doutrina 4 modelos de paraestatais: • OS`s –> Organizações Sociais; o Todas são ONG`s – não governamental que desenvolvem atividades deinteresse público sem fins lucrativos. A ideia surgiu no final dos anos 80, mas não tinham atenção do estado. o Desenvolvem atividades de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, cultura, lazer, educação. o Regime jurídico que as vincula ao poder público é o que a diferencia das OSCIP`s; o Recebe a qualificação paraestatal por meio de um contrato de gestão, com fundamento na Lei nº 9.637/1998; • OSCIP`S –> Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público; o Desenvolvem as mesmas atividades que as OS`s. o Para se tornar paraestatal, celebra com o poder público um termo de parceria, com fundamento na Lei nº 9.790/1999; o Termo de parceria é muito mais rigoroso que contrato de gestão, pois a OSCIP deve estar atuando na área há pelo menos um ano, e o processo obrigatoriamente deve tramitar no Ministério da Justiça. O rigor serve para evitar empresas fantasmas. o Mantém maior autonomia que as OS`s. • OS`s e OSCIP`s = As OS`s e OSCIP`s em tudo se assemelham, ficando a cargo do instrumento que as vincula ao poder público e por meio do qual são diplomadas paraestatais, é a grande ou talvez a única diferença entre essas entidades. A OS vincula-se por meio de um contrato de gestão, ao passo que o vínculo da OSCIP com o poder público se dá por meio de um termo de parceria. • SISTEMA “S”: o SSA –> Serviços Sociais Autônomos (SESC, SESI, SENAI); #REPENSE seu modo de estudar 22 São entidades criadas por lei, desenvolvem atividade geralmente voltadas à cultura e a educação junto à determinadas categorias profissionais e que recebem recursos públicos de natureza tributária (parafiscalidade). • Entidades de Apoio o São associações formadas por servidores públicos e que geralmente atuam no âmbito das Universidades Federais. Recebem recursos públicos através de convênios celebrados com o poder do Estado. CONTRATO DE GESTÃO Fundamento na CF, art. 37, §8 Lei nº 9.637/98 Eleva uma autarquia ao status de Agência Executiva; Diploma uma Paraestatal em uma Organi- zação Social; Amplia suas autonomias. Restringe suas autonomias (passa a exerc- er somente o que está no contrato e rece- ber $ do Estado). CONTRATO DE GESTÃO X TERMO DE PARCERIA A celebração de um termo de parceria por uma OSCIP tem um processo formal muito mais rigoroso do que aquele exigido para que uma OS celebre um contrato de gestão. Nesse contexto, para que uma OSCIP seja contemplada com a celebração de um termo de parceria, deve estar atuando há pelo menos um ano perante o programa ou projeto o qual pretende se beneficiar. Esse maior rigor de formalidade busca evitar o que infelizmente ainda ocorre no âmbito das OS`s e seus termos de parceria, ou seja, que sejam criadas entidades fantasmas unicamente visando fraudar o recebimento de recursos públicos. Obs.= Diferente do que ocorre nas OS`s em que a autonomia das entidades fica completamente restrita ao instrumento de contrato, a celebração de um termo de parceria por uma OSCIP não retira suas autonomias, pois a entidade só assim se encontrará restrita quanto ao programa ou projeto ao qual se vincular, permanecendo autônoma em todas as suas atuações. INICIATIVA PRIVADA (2O) REFORMA ADM INICIATIVA PRIVADA (3O)(EMPRESARIAL) MERCADO (NÃO EMPRESARIA) *Alienação de ativos; (pri- vatização) Abandonou-se o modelo burocrático e adotou-se o atual modelo gerencial de administração; * Fomento; (incentivo) * Concessões e permissões de serviço público; (CF, art.175) (EC no 19/98, Princípio da Eficiência, caput, art. 37, CF) PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Atos: discricionário e vinculado. Poderes exercidos por meio dos atos: - hierárquico; - disciplinar; - regulamentar; - de polícia Elementos do ato: • competência; • finalidade; • forma; • motivo; • objeto. Discricionariedade (mérito administrativo) Oportunidade Conveniência #REPENSE seu modo de estudar 23 Poder Discricionário e Vinculado: não existe um poder discricionário ou vinculado. O que existe são atos administrativos discricionários e vinculados por meio dos quais a administração pública utiliza seus efetivos poderes instrumentais hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. Obs.: chamamos os atos administrativos discricionários e vinculados de poderes por mera tradição. Poder Hierárquico: é o poder de mando. É o poder do superior sobre aquele que é hierarquicamente inferior. É o poder hierárquico que possibilita a organização, a ordenação, e a coordenação das mais diversas atividades impactadas (relacionadas) nas áreas de atuação da administração pública. Poder Disciplinar (Tem Vínculo!): é o poder/dever de punir da administração pública e que incide em face de seu agente quando esse cometa uma falta funcional. Nesse caso estamos diante do poder disciplinar o qual decorre do poder hierárquico. Obs.: devemos SEMRPE observar que o poder disciplinar não decorre exclusivamente do hierárquico, pois se submete ao poder disciplinar da administração todo aquele que com ela, de livre e espontânea vontade, se vincule. Ex.: o contratado ensede do contrato administrativo (contrato de direito público) conquanto não se submeta ao poder hierárquico da administração, está sujeito ao seu poder disciplinar. Poder Regulamentar: CHEFE DO PODER EXECUTIVO: o poder regulamentar é competência PRIVATIVA do Presidente da República, tendo a previsão na CF art. 84. Embora não exista previsão na CF ou mesmo na legislação para o exercício do poder regulamentar pelos outros chefes do poder executivo (governador, prefeito), a essas autoridades o poder regulamentar é estendido por força do fenômeno constitucional da simetria. É exercido por meio de DECRETO, chamados de DECRETOS REGULAMENTARES; - AUTÔNOMOS, quando inovam na ordem jurídica, completando-a. Valendo-se do decreto autônomo, o chefe do poder executivo pode extinguir cargos públicos “exclusivamente” quando vagos e tratar a cerca da organização e do funcionamento da administração desde que isso não implique em aumento de despesas ou extinção de órgão público. - DE EXECUÇÃO, quando não inovam na ordem jurídica, complementando-a. É um instrumento que se presta a EXPLICAR, EXPLICITAR, COMPLEMENTAR A NORMA tornando-a operacional, ou seja, executável. Poder de Polícia: é a faculdade a qual dispõe o estado para regular o uso de bens o gozo de direitos e o exercício de atividades em nome do interesse coletivo (art.98, código tributário). Atributos do poder de polícia: o Discricionariedade; o Coercibilidade (força); o Autoexecutoriedade (inevitável); ▪ Exigibilidade – impõe conduta; ▪ Executoriedade – obriga a fazer. A expressão “poder da polícia” é referencia a atuação da polícia judiciária no tratamento do ilícito penal. PODER DE POLÍCIA Polícia Administrativa Polícia Judiciária 1. predominantemente preventiva 1. predominantemente repressiva; 2. atua sobre a atividade; 2. atua sobre o indivíduo; 3. tratamento ao ilícito administrativo. 3. tratamento ao ilícito penal.
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