Gerações dos direitos humanos e os desafios de sua efetividade1

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AS GERAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS E OS DESAFIOS DA 
EFETIVIDADE 
George Sarmento1 
Resumo: O presente artigo analisa a evolução dos direitos humanos no cenário 
internacional e no sistema jurídico brasileiro. A partir da idéia de gerações é possível 
perceber o processo legislativo permanente e inesgotável de tais direitos na vida 
institucional das nações democráticas. Defende a idéia de que a sociedade deve 
avançar no plano da liberdade, igualdade e solidariedade. Por fim sustenta que a 
dignidade humana e a melhoria da qualidade de vida da população depende do nível de 
efetividade dos direitos e garantias fundamentais. 
 
1. INTRODUÇÃO 
Os direitos humanos são faculdades de agir ou poderes de exigir 
atribuídos ao indivíduo para assegurar a dignidade humana nas dimensões 
da liberdade, igualdade e solidariedade. Nascem na ordem jurídica 
supraestatal e são recepcionados nos países que se comprometeram a 
assegurá-los e garanti-los em suas Constituições. 
No constitucionalismo contemporâneo, eles estão prescritos no 
direito internacional e nas Cartas Políticas. A pessoa humana é sempre o 
sujeito de direito: o titular da vantagem prevista na norma jurídica. A 
expressão direitos humanos refere-se aos direitos positivados no 
ordenamento supraestatal – tratados, convenções, pactos, declarações. 
Quando esses direitos são constitucionalizados passam a chamar-se direitos 
fundamentais. 
Os primeiros direitos humanos surgiram da luta contra a opressão 
e a tirania impostas ao povo pelos governos despóticos de orientação 
absolutista. A partir da Revolução Francesa passaram a integrar as 
Constituições republicanas e monarquistas, através de longos catálogos de 
prerrogativas individuais – As chamadas liberdades públicas e os direitos 
políticos. 
 Com o fim da 1ª Guerra Mundial, o liberalismo clássico entra em 
colapso por causa do aprofundamento das desigualdades sociais 
 
1 Doutor em Direito Público/UFPE, Professor do Programa de Pós-Graduação em 
Direito/UFAL, Coordenador do Laboratório de Direitos Humanos da Universidade 
Federal de Alagoas. Promotor de Justiça. 
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decorrentes do capitalismo selvagem, que só beneficiava os detentores do 
capital e dos meios de produção em detrimento da classe trabalhadora. Na 
esteira doutrinária do Welfare State, os direitos sociais econômicos e 
culturais também foram constitucionalizados. 
Os anos 60 foram marcados pela luta contra a degradação 
ambiental, o preconceito e à intolerância. Também inspiraram movimentos 
sociais organizados que reivindicavam o reconhecimento de interesses 
específicos, como fizeram os ambientalistas, consumidores, mulheres, 
minorias étnicas, religiosas e sexuais. 
Como se pode ver, o processo de construção dos direitos 
fundamentais avança com o fluxo das necessidades humanas básicas na 
dimensão espaço-tempo. A sua evolução nos remete à idéia de “gerações 
de direitos”, metáfora desprovida de pretensão científica, mas que busca 
situar as categorias de direitos humanos no contexto histórico em que 
nasceram. 
2. TEORIA DAS GERAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS 
A teoria das gerações tem como paradigma a evolução histórica 
dos direitos humanos na ordem jurídica supraestatal e nas Constituições 
dos Estados contemporâneos. Preconiza que o processo de criação de 
direitos humanos é contínuo e inesgotável. 
Os defensores dessa teoria vinculam cada etapa civilizatória a 
valores relevantes para a vida social. Sob a inspiração de determinado 
elemento axiológico, surgem direitos com o mesmo perfil. 
Os direitos humanos não são estanques ou incomunicáveis, mas 
complementares e conexos: integram-se uns aos outros para realizar o 
ideal de dignidade humana. O vocábulo “geração” nos remete à ideia de 
direitos sob a mesma inspiração axiológica, que surgem em dado espaço 
temporal e continuam a se reproduzir de acordo com as etapas evolutivas 
da civilização. 
Podemos esquematizar as gerações de direitos humanos da 
seguinte forma: 
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a) 1ª Geração – liberdades públicas e direitos políticos; 
b) 2ª geração – direitos sociais, econômicos e culturais; 
c) 3ª geração – direitos difusos, coletivos e individuais 
homogêneos; 
d) 4ª geração – direitos da bioética e direito da informática; 
2.1. Direitos Humanos de 1ª Geração 
A 1ª geração dos direitos humanos tem na liberdade o elemento 
axiológico preponderante. A Declaração dos Direitos do Homem e do 
Cidadão, proclamada em 1789, é o seu marco histórico. Nessa categoria, 
encontram-se as liberdades públicas e os direitos políticos. 
As liberdades públicas, também denominadas direitos civis ou 
direitos individuais, são prerrogativas que protegem a integridade física, 
psíquica e moral das ingerências ilegítimas, do abuso de poder ou qualquer 
outra forma de arbitrariedade estatal. Atuam na dimensão individual e 
protegem a autonomia da pessoa humana. 
São, portanto, faculdades de agir que implicam o dever de 
abstenção, sobretudo do Estado. Entre os direitos dessa categoria estão a 
liberdade de expressão, a presunção de inocência, a inviolabilidade de 
domicílio, a proteção à vida privada, a liberdade de locomoção, os direitos 
da pessoa privada de liberdade, o devido processo legal etc. Todos possuem 
um ponto de confluência: a tutela da pessoa humana em sua dimensão 
individual. 
Os direitos políticos, por sua vez, asseguram a participação 
popular na administração do Estado. O núcleo dos direitos políticos é 
composto pelo direito de votar (jus suffragi), pelo direito de ser votado (jus 
honorum), pelo direito de ocupar cargos, empregos ou funções públicas (jus 
ad officium) e pelo direito de neles permanecer (jus in officio). Consiste 
ainda no controle dos atos administrativos através de propositura de ação 
popular e do direito de filiação a partidos políticos. 
Qual a diferença entre direitos humanos e direitos políticos? Os 
direitos humanos tutelam todas as pessoas físicas independentemente de 
nacionalidade, etnia, idade, religião ou condição financeira. Os direitos 
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políticos restringem-se ao exercício da cidadania: São direitos de 
participação. Enquanto os primeiros asseguram a dignidade ao homem, os 
segundos restringem-se aos eleitores, garantindo-lhes a prerrogativa de 
participar da vida político-institucional de seu país. 
As liberdades públicas, por exemplo, protegem o indivíduo do 
arbítrio. Caracterizam-se por exigir conduta não interventiva do Estado. 
Valorizam o ser humano em sua individualidade. Quando falamos em 
liberdade de expressão, referimo-nos à faculdade individual de emissão do 
pensamento sem censura ou proibição do Estado. Assim, toda pessoa 
humana tem a prerrogativa de manifestar publicamente suas idéias 
políticas, filosóficas, artísticas, científicas e comunicativas sem submeter-se 
à censura. Outro exemplo. Ao reconhecer a liberdade de consciência, a 
Constituição assegurou a todos não só a faculdade de escolher livremente 
sua religião, mas também de optar por ser ateu ou agnóstico, sem ser 
molestado ou discriminado por suas convicções. 
As liberdades públicas podem conter comandos direcionados ao 
legislador ordinário para proteger o indivíduo da intervenção de terceiros e, 
até mesmo, do Estado. A Constituição de 1988 veda determinadas práticas 
como a tortura, os tratamentos desumanos e degradantes infligidos às 
pessoas privadas de liberdade. Proíbe as penas de morte, de caráter 
perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. Também 
determina a criação de leis que criminalizem o racismo e a ação de grupos 
armados, civis e militares. Por fim, estabelece que o tráfico ilícito deentorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos são inafiançáveis e 
insuscetíveis de graça ou anistia. 
As liberdades públicas foram positivadas nos textos 
constitucionais com a missão precípua de proteger o homem do despotismo 
estatal. Na contemporaneidade, porém, assumem uma nova função: a 
proteção contra terceiros. Significa dizer que elas podem ser invocadas 
contra os particulares, pessoas físicas ou jurídicas. É o que acontece quando 
ingressamos com um pedido de direito de resposta ou ação de indenização 
contra o órgão de imprensa que atentou contra nossa honra ou vida 
privada. Portanto, possuem eficácia vertical quando o destinatário for o 
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Estado; ou eficácia horizontal, quando forem os particulares (Ongs, 
empresas, órgãos de imprensa, pessoas físicas etc.). 
Já os direitos políticos disciplinam o processo eleitoral, a filiação 
partidária, o exercício do voto, o alistamento eleitoral, os casos de 
inelegibilidade e a alternância de poder. São direitos da cidadania, uma vez 
que seus titulares devem ser eleitores ou terem capacidade eleitoral. As 
crianças, por exemplo, são titulares de direitos humanos, mas não de 
direitos políticos. Não exercem cidadania plena, embora sejam sujeitos de 
direitos individuais, sociais, econômicos e culturais. Estão impossibilitados 
de participar das eleições ou serem autores em ação popular. Sua 
cidadania, portanto, é parcial já que a fruição de direitos está limitada à sua 
faixa etária. 
2.2. Direitos humanos de 2ª Geração 
Os direitos de 2ª geração emanam da concepção teórica de 
Estado do Bem-Estar Social, que começou a ganhar corpo após o término 
da 1ª Guerra Mundial. Caracterizam-se por serem poderes de exigir 
prestações estatais positivas que assegurem a todos igualdade de 
oportunidades. Nas Constituições contemporâneas, eles se subdividem nas 
seguintes categorias: direitos sociais, direitos econômicos e direitos 
culturais (DESC). 
A 2ª geração produziu direitos que obrigam a intervenção do 
poder público para assegurar condições básicas de saúde, educação, 
habitação, transporte, trabalho, lazer etc., através de políticas públicas e 
ações afirmativas eficientes e inclusivas. Do ponto de vista semântico as 
liberdades se inserem na categoria “direitos de...”, representada por 
prerrogativas individuais, enquanto a segunda geração é composta por 
“direitos à...”, pois implicam o poder de exigir do Estado o cumprimento de 
prestações positivas que garantam a todos o acesso aos bens da vida 
imprescindíveis a uma vida digna. 
Muitos foram os textos precursores dos direitos sociais, 
econômicos e culturais. Entre eles, a Constituição Francesa de 1848, a 
Constituição Mexicana de 1917, a Declaração Russa dos Direitos do Povo 
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Trabalhador e Explorado (1918) e o Tratado de Versailles, de 1919. Mas foi 
a Constituição alemã de 1919, mais conhecida como Constituição de 
Weimar, que primeiro os sistematizou, criando um catálogo de direitos que 
exerceu forte influência sobre os países democráticos. 
A 2ª geração caracteriza-se pela existência de um conjunto de 
direitos fundamentais que conferem aos seus titulares o poder de exigir do 
Estado prestações positivas relativas ao bem-estar do indivíduo e da 
sociedade. Impõem ao Estado verdadeiras obrigações de fazer, como a 
criação de vagas nas escolas públicas de ensino fundamental, a construção 
de creches para abrigar os filhos de mulheres trabalhadoras, o aumento do 
número de leitos nos hospitais públicos, distribuição de medicamentos 
especiais etc. 
São, portanto, direitos a ações positivas, pois obrigam o Estado a 
promover um conjunto de medidas administrativas e legislativas que 
assegurem as condições básicas para uma vida digna (mínimo existencial), 
a partir das quais cada indivíduo possa se desenvolver de acordo com seus 
talentos e aspirações. 
Além disso, caracterizam-se por serem direitos fundamentais 
prestacionais, pois se dirigem ao Estado, impondo-lhe um conjunto de 
obrigações que se materializam na produção de leis, execução de políticas 
públicas, programas sociais e ações afirmativas. Dessa forma, os direitos de 
2ª geração só se concretizam mediante a intervenção do Estado para 
garantir a todos o acesso às prestações civilizatórias básicas, aos bens da 
vida essenciais à sobrevivência e a serviços públicos de boa qualidade. 
Estão expressos em normas constitucionais cogentes; obrigam o 
poder público a cumprir determinadas obrigações sob pena de sanções – 
mandamentos, obrigações de fazer, indenizações etc. Além disso, os 
direitos sociais, econômicos e culturais são justiciáveis: podem ser exigidos 
em juízo através de ações individuais ou coletivas. 
Num esquema não exaustivo dos DESC contemplados na 
Constituição Federal, podemos configurá-los assim: 
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a) Direitos Sociais: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer 
segurança, previdência social, assistência aos desamparados, 
proteção à maternidade e à infância (CF, art. 6º). 
b) Direitos Econômicos: valorização do trabalho, livre iniciativa, 
função social da propriedade, livre concorrência, defesa do 
consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais etc 
(CF, art. 170). 
c) Direitos Culturais: acesso às fontes da cultura nacional, 
valorização e difusão das manifestações culturais, proteção às 
culturas populares, indígenas e afro-brasileiras; proteção ao 
patrimônio cultural brasileiro, que são os bens de natureza 
material e imaterial portadores de referência à identidade, à 
ação, à memória dos diferentes grupos formadores da 
sociedade brasileira (CF, arts. 215 e 216). 
Uma das discussões mais recorrentes no âmbito do 
Constitucionalismo brasileiro refere-se à efetivação dos direitos sociais. O 
cumprimento das prestações estatais está condicionado ao uso racional dos 
recursos públicos em todos os níveis federativos. Os governos são 
obrigados a lidar com a escassez de verbas para atender às demandas 
setoriais, cada vez mais complexas e onerosas. Muitas vezes são obrigados 
a fazer escolhas trágicas diante das necessidades concretas. Optar entre 
construir uma escola ou um hospital num contexto de extrema pobreza é 
um exemplo dos dilemas enfrentados todos os dias pelos gestores públicos. 
O Judiciário é frequentemente provocado para solucionar litígios dessa 
natureza. 
Geralmente Estados e Municípios se defendem alegando a 
inexistência de recursos financeiros para arcar com tantas prestações 
reivindicadas pela sociedade civil. Constroem um discurso bem articulado 
baseado em argumentos como a reserva do possível (ausência de dotação 
orçamentária), impossibilidade de controle judicial sobre a 
discricionariedade do Chefe do Executivo e violação do princípio da 
separação dos poderes. 
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O Judiciário tem exercido importante função concretizadora dos 
direitos sociais na medida em que compele os gestores públicos a cumprir 
as obrigações prescritas na Constituição de 1988. A jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal tem reforçado a natureza cogente e vinculante 
dos direitos de 2ª geração, afastando de vez a velha concepção de que 
seriam meras normas programáticas cuja observância dependia da “boa 
vontade” do governante. 
É evidente que sua eficácia é gradual, pois os direitos sociais 
estão prescritos em normas-princípios – mandados de otimização –, 
aplicáveis da melhor forma possível diante das situações fáticas e jurídicas 
existentes. Porém, há parâmetros mínimos a serem observados pelo 
magistrado como o “mínimo existencial”, que é a satisfação das 
necessidades básicas de cada ser humano. O magistrado abandonou a 
antiga neutralidade para assumir uma postura de total comprometimentocom a concretização dos direitos fundamentais e das opções políticas 
contidas na Constituição. 
A concepção de controle judicial das políticas públicas é 
consensual na jurisprudência brasileira. O Supremo Tribunal Federal já 
reconheceu que a dimensão política da jurisdição constitucional legitima os 
juízes a combater a inércia dos gestores públicos no cumprimento dos 
direitos sociais, econômicos e culturais através da aplicação de sanções 
previstas em lei2. Tal prática não constitui violação à separação dos 
poderes, mas prerrogativa confiada ao Judiciário de tornar efetivas as 
opções políticas eleitas pelo constituinte brasileiro, entre elas a erradicação 
da pobreza, a redução das desigualdades sociais, e a construção de uma 
sociedade livre, justa e solidária. 
2.3. Direitos Humanos de 3ª Geração 
Os direitos de 3ª geração, também conhecidos como direitos de 
fraternidade, como foram batizados por Karel Vasak, ou direitos de 
solidariedade, como prefere Etiene-R. Mbaya, passaram a ser adotados nos 
textos constitucionais a partir da década de 60. Eles têm como pressuposto 
 
2 STF – 2ª Turma – Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 410.715-5/SP – Rel. Min. 
Celso de Mello – voto proferido em 22 de novembro de 2005. 
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a proteção de grupos sociais vulneráveis e também a preservação do meio 
ambiente ecologicamente equilibrado. A defesa desses direitos depende 
sempre da atuação pro populo do Ministério Público ou de representantes da 
sociedade civil, sobretudo as organizações não-governamentais. Também 
pode ser exercida pelo cidadão nas ações populares. 
Preferimos a expressão direitos de solidariedade a direitos de 
fraternidade. A solidariedade implica a aliança com o “nós” sem o 
rompimento do “eu”. Significa a superação dos interesses egoísticos por 
uma postura altruística, comprometida com o bem comum. Traduz a 
responsabilidade de cada indivíduo pelos destinos da sociedade. É a mais 
profunda manifestação do sentimento de pertença. Um dever imposto a 
todos pela ordem constitucional. Já a fraternidade tem conotação mais 
religiosa que jurídica, pois a caridade se manifesta como uma virtude que 
eleva moralmente o indivíduo através da ajuda aos menos favorecidos, mas 
não constitui uma obrigação imposta pela lei. 
Os direitos difusos e coletivos são a principal manifestação do 
princípio da solidariedade. Sua concretização é responsabilidade do Estado e 
da sociedade. Possuem dois pontos em comum: a transindividualidade e a 
indivisibilidade. São transindividuais porque só podem ser exigidos em 
ações coletivas e não individuais, pois o seu exercício está condicionado à 
existência de um grupo determinado ou indeterminado de pessoas; são 
indivisíveis porque não podem ser fracionados entre os titulares. Não há 
como apartar a fatia de cada um. A satisfação de seus mandamentos 
beneficia indistintamente a todos. A violação é igualmente prejudicial à 
totalidade do agrupamento humano. 
No plano internacional, a terceira geração abrange o direito ao 
desenvolvimento, o direito à paz, o direito de propriedade sobre o 
patrimônio comum da humanidade, o direito de comunicação, o direito de 
autodeterminação dos povos3, o direito à defesa de ameaça de purificação 
racial e genocídio, o direito à proteção contra as manifestações de 
discriminação racial, o direito à proteção em tempos de guerra ou qualquer 
 
3 FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. São 
Paulo: Saraiva, p. 58. 
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outro conflito armado4. No sistema jurídico brasileiro, a solidariedade se 
desdobra em direito ambiental, direitos do consumidor, da criança, 
adolescente, idosos e portadores de deficiência, bem como a proteção dos 
bens que integram o patrimônio artístico, histórico, cultural, paisagístico, 
estético e turístico. 
Os direitos de terceira geração têm a função de tutelar os 
interesses públicos primários, que nada mais são que as legítimas 
expectativas da coletividade em relação a determinado bem da vida. Esses 
interesses nem sempre coincidem com as pretensões da Administração 
Pública (interesses públicos secundários). Muitas vezes são divergentes e 
incompatíveis. Suponhamos que o poder público autorize o funcionamento 
de uma indústria química, mesmo sabendo que os dejetos descartados na 
atmosfera e nos cursos d’água serão extremamente nocivos à população. 
Nessa hipótese há um evidente desnivelamento entre o interesse estatal 
(secundário) e as expectativas da coletividade (primário). Por isso, a 
legislação brasileira legitima organizações não-governamentais e 
instituições estatais (Ministério Público, por exemplo), a propor ações 
judiciais destinadas a combater esse tipo de violação. 
O que distingue os direitos coletivos dos direitos difusos? 
Os direitos coletivos possuem um número determinado ou 
determinável de titulares – mutuários do Sistema Financeiro da Habitação, 
usuários do Sistema Único de Saúde, alunos da rede estadual de ensino, 
adquirentes de determinado produto ou serviço. Todos os titulares possuem 
algo em comum: estão ligados entre si ou com a parte contrária por uma 
relação jurídica base, como o contrato de financiamento da casa própria ou 
a matrícula na rede estadual de ensino. 
Já os direitos difusos caracterizam-se pela indeterminação de 
seus titulares. É impossível estabelecer-se o número exato dos 
beneficiários. Além da indeterminação, os sujeitos de direito unem-se por 
circunstâncias de fato. Quando uma propaganda enganosa é veiculada 
 
4 MBAYA, Etienne-Richard. “Direitos Humanos como Direitos de Liberação” in 
Nomos, XIII-XIV, p.63. Cf. também o Relatório do Parlamento Europeu de 1995, 
intitulado Os Direitos do Homem no Mundo. 
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numa rede de televisão, torna-se absolutamente impossível mensurar o 
número de pessoas que foram atingidas.; O mesmo acontece com a 
impossibilidade de estabelecer-se o número de pessoas que irão inalar o ar 
poluído de dado município. 
A tutela dos direitos de solidariedade é uma das dimensões mais 
importantes da cidadania contemporânea, na medida em que promove a 
melhoria da qualidade de vida da população, assegurando-lhe meio 
ambiente equilibrado, serviços públicos eficientes, respeito à diversidade e 
proteção aos hiposuficientes. Daí a importância crescente da intervenção do 
Ministério Público para impor ao poder público e à sociedade civil medidas 
concretas que assegurem sua efetividade. 
2.4. Direitos Humanos de 4ª Geração 
A 4ª geração dos direitos humanos ainda não está plenamente 
configurada. As opiniões dos doutrinadores são divergentes em relação ao 
seu conteúdo. Muitos até discordam de sua existência. A polêmica foge aos 
propósitos dessa exposição. Apenas defendemos que ela se desenvolve em 
dois eixos: os direitos da bioética e os direitos da informática. 
Os litígios decorrentes do avanço da biotecnologia e da 
engenharia genética deram origem a uma nova categoria de direitos: os 
direitos da bioética. O discurso jurídico incorpora temas como o suicídio, a 
eutanásia, o aborto, o transexualismo, o comércio de órgãos humanos, a 
procriação artificial, a manipulação do código genético e a clonagem de 
seres humanos. 
A essa altura, podemos perguntar: a bioética integra a 
juridicidade? Os espaços de atuação da Ética e do Direito são distintos. Ética 
pressupõe a eleição de valores consensualmente aceitos pela coletividade e 
a expectativa de que sejam respeitados espontaneamente. O Direito 
introduz força coercitiva aos valores éticos, estabelecendonormas de 
conduta e impondo sanções estatais aos responsáveis pelas violações. O 
Estado, por sua vez, executa as condenações mesmo que seja necessário 
recorrer à força física, à expropriação de bens e à outras medidas 
repressivas. Portanto, a apropriação dos princípios bioéticos pelos direitos 
12 
 
fundamentais é uma forma legítima de impor aos governos, aos 
pesquisadores, às instituições científicas e às indústrias o respeito à vida e à 
dignidade da pessoa humana. 
A experiência tem mostrado que o controle social baseado 
exclusivamente em princípios morais é ineficaz em virtude da falta de 
coerção estatal. Apenas as normas jurídicas são capazes de movimentar o 
aparato repressivo do Estado para cumprir essa tarefa. Sem elas, não há 
como punir os crimes contra a humanidade provocados pela manipulação 
abusiva dos conhecimentos científicos. A necessidade de eleger um sistema 
de valores essenciais à sobrevivência da espécie humana justifica a inclusão 
dos postulados da bioética nos textos legais. 
No outro eixo dos direitos de 4ª geração está o direito da 
informática, produto da Sociedade da Informação e suas complexas formas 
de expressão comunicativa. As relações intersubjetivas nascem de 
atividades relacionadas à informática, telemática e telecomunicações, bem 
como a transmissão de dados através de meios eletrônicos e interativos. O 
grande desafio dessa geração é a solução de litígios que envolvam o 
comércio virtual, a pirataria, a invasão de privacidade, direitos autorais, 
propriedade industrial etc. 
3. A FUNDAMENTAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 
Fundamentar os direitos humanos significa buscar a justificação 
racional para a sua existência5. É matéria que, embora se desenvolva no 
plano axiológico do direito, dá o substrato necessário para que eles sejam 
reconhecidos e protegidos nos sistemas jurídicos. 
Na Filosofia do Direito podemos encontrar muitas explicações 
para o fenômeno. Os jusnaturalistas sustentam que os direitos humanos 
são inatos, anteriores e superiores ao direito positivo. Os historicistas 
afirmam tratar-se de direitos variáveis e relativos a cada contexto histórico. 
 
5 A fundamentação dos direitos humanos deve ser absolutamente racional. Portanto 
não pode impregnar-se de ideologia política, paixões, intuições, emoções, 
preconceitos, suposições. É um dos principais temas da filosofia do direito. 
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Os utilitaristas defendem que sua função é a de produzir felicidade 
crescente no seio da sociedade. 
A fundamentação axiológica mais coerente é a de que os direitos 
fundamentais emanam da dignidade humana, ou seja, das exigências 
consideradas imprescindíveis e inescusáveis a uma vida digna6. 
A noção de dignidade evoluiu com o tempo. Num primeiro 
momento tentou-se explicá-la a partir de argumentos religiosos que 
defendiam a origem divina do homem, criado à imagem e semelhança de 
Deus. Depois a tese de que ela era inata, que integrava a essência do ser 
humano. 
O imperativo kantiano sustenta que a pessoa humana não pode 
ser utilizada como um meio, mas como um fim. O homem nasce livre e não 
pode ser usado como coisa, objeto. O princípio da dignidade salvaguarda o 
homem de toda forma de escravidão, opressão ou degradação à sua 
integridade física, psíquica ou moral. Além disso, implica o dever estatal de 
satisfação das necessidades básicas de cada membro da coletividade, tanto 
no plano individual como no coletivo. 
Mais do que categoria axiológica, a dignidade da pessoa humana 
foi elevada à dimensão jurídico-constitucional. É um dos fundamentos da 
República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III). O Estado deve estar a 
serviço do homem, não o contrário. Nessa perspectiva, o princípio da 
dignidade ocupa a centralidade do sistema jurídico, devendo ser efetivado 
pelo Estado. 
Com o objetivo de promover a crescente adaptação social, 
através da valorização do homem em sua dimensão individual e coletiva, o 
Direito valorou a dignidade como princípio constitucional supremo, do qual 
emanam subprincípios norteadores de direitos fundamentais, como se pode 
ver do esquema abaixo: 
 
 
6 FERNÁNDES, Eusebio. “El problema Del fundamento de los derechos humanos”, 
in Anuário de Derechos Humanos, n. 01. Madri: Instituto de Derechos Humanos, 
Universidad Complutense, 1982, p. 98. 
14 
 
 
 
 
 
 
O princípio da dignidade humana possui quatro dimensões 
axiológicas básicas: da liberdade brotam os direitos individuais e os direitos 
políticos; da igualdade, os direitos sociais, econômicos e culturais; da 
solidariedade, os direitos difusos e coletivos. A democracia surge com a 
ambiência institucional ideal para o florescimento de todos eles. 
Sob a inspiração da dignidade humana, os direitos fundamentais 
não podem ser considerados apenas prerrogativas individuais ou coletivas. 
Eles também integram uma ordem de valores que orienta e justifica o 
Estado Democrático de Direito. Daí a afirmação de eles possuem duas 
dimensões: a subjetiva e a objetiva. 
Na dimensão subjetiva os direitos fundamentais se exteriorizam 
como faculdades de agir ou poderes de exigir com força normativa. Isso 
permite que os seus titulares possam buscar a tutela jurisdicional em caso 
de violação. 
Na dimensão objetiva eles possuem dupla função. De um lado, 
exteriorizam a vontade de integração material: o desejo de coesão da 
comunidade e a realização de objetivos comuns. De outro, são o 
fundamento de validade da ordem legal constituída7. 
Assim, os direitos fundamentais não se dirigem apenas à proteção 
de pessoas ou grupos sociais. Eles representam a decisão política de coesão 
do povo a partir de sua história, cultura e tradições, fortalecendo o 
sentimento do “rêve de l’avenir partagé” – sonho do futuro compartilhado, 
na expressão de Georges Burdeau. Também são parâmetros que permitem 
 
7 SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de 
Estúdios Constitucionales, 1985, p. 232. 
LIBERDADE 
Fundo 
DEMOCRACIA 
 
dd 
 
Forma 
IGUALDADE 
Fundo 
SOLIDARIEDADE 
Fundo 
DIGNIDADE 
HUMANA 
15 
 
aferir a legitimidade do sistema jurídico a partir do juízo de adequação 
entre o direito objetivo e os valores universamente consagrados. 
4. EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS 
A população tem cunhado expressões como “cadeia é para pobre” 
(= o rico nunca vai preso) e “no Brasil tudo acaba em pizza” (= os 
corruptos ficam sempre impunes) para criticar o sistema jurídico vigente. O 
senso comum costuma a confundir incidência da norma jurídica com sua 
efetividade. Daí a necessidade de distinguir os conceitos. 
A principal função das normas jurídicas, o que as diferencia das 
normas pertencentes aos demais processos de adaptação social, é a 
incidência. Uma vez vigente, a norma jurídica válida incidirá sempre que 
houver a constituição de seu suporte fáctico. A incidência (eficácia legal), 
que é infalível, ocorre no mundo psíquico. Mais do que isso: é fato do 
mundo dos pensamentos, que independe da adesão espontânea dos 
destinatários ou de sua aplicação pelo Estado. 
Não se deve confundir incidência com atendimento à norma 
jurídica. Cronologicamente, a incidência antecede o atendimento, 
constituindo-se até mesmo pressuposto deste. Não se pode investigar a 
eficácia social (efetividade) da norma jurídica que ainda não incidiu ou que 
não tem condições de incidir. 
O ideal de justiça consiste na perfeita simetria entre a norma 
jurídica e o meio social, na coincidênciaentre incidência e observância. Se a 
coincidência é difícil ou improvável, se não há simultaneidade entre elas, é 
porque não houve atendimento espontâneo, única variável desta relação. 
Incidência e atendimento pertencem a planos diferentes do 
fenômeno jurídico. A incidência deve ser investigada como aspecto da 
dimensão normativa do direito. Já o atendimento, que é elemento 
essencialmente aferível no cotidiano e que se relaciona com a repercussão 
social da norma jurídica que incidiu, há de ser estudado no plano 
sociológico. 
O sociólogo analisa a repercussão social de determinada norma 
jurídica para verificar o seu grau de efetividade nas relações intersubjetivas. 
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Neste aspecto, a investigação sociológica tem a missão de descobrir se 
existe ou não coincidência entre os comandos contidos no preceito legal e o 
que concretamente ocorre no mundo social. A norma jurídica será 
socialmente eficaz na medida em que a efetividade atingir níveis aceitáveis, 
o que significa dizer que, de maneira geral, os destinatários aderiram à 
conduta nela prescrita. 
Não basta que os direitos humanos estejam previstos em tratados 
internacionais ou nas Constituições. É preciso que eles sejam respeitados na 
realidade social, o que só é possível se os Estados se comprometerem a 
garanti-los e aplicá-los nas relações interpessoais. É aí que entra o conceito 
de efetividade como dimensão sociológica do fenômeno jurídico. A 
verificação da efetividade permite aferir os resultados concretos das normas 
jurídicas na vida cotidiana. 
Para que as normas jurídicas sejam instrumento de adaptação 
social, é necessário estarem em consonância com o seu tempo, refletirem 
os valores vigentes e serem reconhecidas como legítimas pela coletividade. 
Apenas assim elas serão verdadeiramente obedecidas, pacificando, 
integrando e adaptando o corpo social. 
A verificação da efetividade dos direitos fundamentais está 
condicionada a três elementos objetivos: observância, aplicação e existência 
de garantias processuais eficazes. 
Observância significa a adesão espontânea dos destinatários às 
normas de direitos fundamentais. Ocorre quando o mero conhecimento do 
texto normativo já é suficiente para pautar a conduta sem a necessidade de 
intervenção coercitiva do Estado. Já a aplicação pressupõe um ato de 
autoridade – um juiz, por exemplo – que determine o cumprimento do 
comando normativo violado. A observância tem como fundamento a 
espontaneidade da conduta; A aplicação pressupõe coerção estatal. 
As garantias processuais também são importantes vetores de 
efetividade. Enquanto os direitos fundamentais se exteriorizam como 
prerrogativas individuais e coletivas de proteção à dignidade humana, as 
garantias são os instrumentos através dos quais eles se concretizam na 
realidade social. São exemplos de direitos-garantia: habeas corpus, 
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mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, habeas data e 
mandado de injunção. 
Além das categorias acima descritas, o método constitucional 
desenvolveu algumas técnicas destinadas a promover a efetividade dos 
direitos fundamentais como a aplicabilidade imediata, a inclusão no cerne 
irrestringível, a força vinculante erga omnes e a cláusula da proibição do 
retrocesso, que serão brevemente abordadas a seguir. 
(1) Aplicabilidade imediata. As normas jurídicas de direitos 
fundamentais estão aptas para incidir e serem aplicadas pelas autoridades 
competentes a partir da promulgação do texto constitucional. Significa dizer 
que não dependem de legislação regulamentadora para produzir efeitos. A 
eficácia legal tem como principal conseqüência o poder-dever de os juízes 
utilizá-las na solução de conflitos interpessoais e movimentar o aparato 
estatal para impor o respeito aos seus comandos. 
(2) Cerne irrestringível. Elas também integram o núcleo duro 
da Constituição, não podendo ser objeto de emendas constitucionais 
destinadas a abolir os direitos fundamentais. São verdadeiras cláusulas 
pétreas que impedem a apresentação de propostas de emendas 
constitucionais que os suprima ou descaracterize o seu conteúdo essencial. 
Essa técnica garante a perenidade e os protege das ingerências ditatoriais e 
arbitrárias de detentores do poder político. 
(3) Força vinculante. Os direitos fundamentais possuem força 
vinculante erga omnes, pois obrigam o Executivo, o Legislativo e o 
Judiciário a cumprirem suas determinações, seja o dever de abstenção ou a 
prestação positiva. Dessa forma, as leis, as decisões judiciais e os atos 
administrativos são submetidos a controle de constitucionalidade, podendo 
ser anulados quando violarem os direitos assegurados e garantidos nos 
textos constitucionais. 
(4) Cláusula da proibição do retrocesso. Constitui-se no 
mandamento dirigido ao legislador para que não revogue as normas 
infraconstitucionais que disponham sobre o cumprimento de prestações 
relativas a direitos sociais. Ela reforça a ideia de que tais direitos obedecem 
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a um processo evolutivo contínuo, imune a qualquer tipo de retrocesso. 
Uma vez positivados, incorporam-se ao patrimônio jurídico da pessoa 
humana não podendo ser suprimidos pelo Estado. Por exemplo, uma lei 
municipal que garante merenda escolar aos alunos de ensino fundamental 
não pode ser revogada para satisfazer o interesse do prefeito em cancelar a 
prestação positiva. A revogação só é possível se a municipalidade promover 
esquemas alternativos compensatórios como a implantação de “bolsa 
merenda”. Isto porque o acesso à merenda subjetivou-se, passando a 
integrar o patrimônio individual de cada criança matriculada. 
Como se pode ver, a efetividade dos direitos humanos é o grande 
desafio do constitucionalismo contemporâneo. Os países integrantes das 
Nações Unidas assumiram o compromisso solene de assegurar as condições 
necessárias para que os tratados internacionais sejam respeitados em seus 
territórios. Mas nem todos estão dispostos a cumpri-lo integralmente. A 
mera normatização não é suficiente. É preciso que os Estados garantam as 
condições necessárias para que eles possam concretizar-se plenamente. 
Isso implica a ambiência democrática, independência de poderes, rígido 
controle de constitucionalidade, mecanismos limitadores do poder político, 
garantias processuais específicas e liberdade de imprensa. 
A efetividade depende de mobilização popular, da democracia 
participativa. O papel fiscalizador dos cidadãos e das organizações não-
governamentais é essencial para a concretização dos direitos humanos. A 
sociedade civil organizada tem o dever de protagonizar movimentos em 
defesa das liberdades públicas, dos direitos sociais, culturais e econômicos. 
Pode abraçar causas ambientais ou a defesa de grupos vulneráveis, 
forçando os governos a adotar medidas para solucionar os problemas. 
A comunidade internacional também pode pressionar os Estados 
a respeitar os direitos humanos, aplicando as sanções previstas em tratados 
internacionais, inclusive a intervenção humanitária. Por outro lado, 
entidades privadas como a Anistia Internacional, Médicos Sem Fronteira, 
Transparência Internacional e Jornalistas Sem Fronteiras assumem a 
importante missão de denunciar as violações aos direitos humanos 
perpetradas em todos os países do Planeta. A ação política dessas entidades 
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tem forçado os governos tomar providências eficazes para combater a 
violência, a pobreza, o genocídio e a intolerância racial ou religiosa. 
Enfim, a efetividade dos direitos humanos não é um problema 
essencialmente jurídico. É certo que a positivação nas Constituições e 
tratados internacionais foi um grande passo para a universalização deprincípios e compromissos de fortalecimento da dignidade humana sobre 
todos os povos do Planeta. Mas o principal desafio ainda é o de concretizá-
los na realidade social, sobretudo com o fortalecimento da igualdade de 
oportunidades e a distribuição equitativa das prestações civilizatórias. Para 
que isso ocorra é preciso a conjunção de esforços das instituições 
democráticas e da sociedade civil no sentido exigi-los e incorporá-los em 
sua atuação cotidiana. Afinal a efetividade depende do incondicional 
exercício da cidadania e da democracia participativa.