aula 03 Jurisprudência dos Tribunais Superiores atualizada

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Direito Administrativo p/ Magistratura Federal (Curso Regular)
Professor: Erick Alves
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Olá pessoal!
O objetivo desta aula é apresentar alguns entendimentos recentes da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) acerca do conteúdo de Direito Administrativo
que estudamos ao longo do curso.
Como vimos, as bancas têm explorado bastante a jurisprudência
recente nos concursos de alto nível, de modo que, se ficarmos apenas na
resolução de questões anteriores, poderemos perder algum assunto novo
que ainda não tenha sido cobrado em prova.
No nosso curso já vimos diversos posicionamentos importantes dos
Tribunais Superiores, os quais não podem ser ignorados. Mas a
jurisprudência é dinâmica, de modo que a atualização constante é
essencial. A ideia aqui, portanto, é atualiza-los. Apresentarei as decisões
mais recentes do STF e do STJ que, a meu ver, são relevantes para as
provas de Direito Administrativo.
A fonte que utilizei é a mesma que as bancas costumam utilizar
quando cobram jurisprudência em prova: os Informativos de
Jurisprudência divulgados pelos referidos Tribunais.
Outro ponto de apoio importante para a elaboração da aula foram os
³,QIRUPDWLYRV�(VWUDWpJLFRV´�GLYXOJDGRV�QR�VLWH�GR�Estratégia Concursos,
assim como os ³,QIRUPDWLYRV�(VTXHPDWL]DGRV´�GLYXOJDGRV�QR�VLWH�Dizer o
Direito, nos quais os referidos informativos são apresentados de uma
forma bastante amigável e didática.
Enfim, deixa de papo e vamos ao que interessa. A aula está
estruturada de acordo com o sumário a seguir. Para facilitar a consulta, os
julgados estão separados por tema; dentro de cada tema foram inseridas
decisões tanto do STF como do STJ.
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Sumário
Agentes Públicos.............................................................................................................................................. 4
Organização da Administração Pública ...........................................................................................................39
Entidades paraestatais e terceiro setor...........................................................................................................41
Princípios da Administração Pública ...............................................................................................................43
Poderes da Administração Pública..................................................................................................................47
Atos administrativos.......................................................................................................................................48
Serviços públicos ............................................................................................................................................48
Responsabilidade civil do Estado ....................................................................................................................51
Improbidade administrativa ...........................................................................................................................53
Controle da Administração Pública .................................................................................................................63
Bens públicos..................................................................................................................................................70
Intervenção na propriedade privada...............................................................................................................72
Licitações e contratos .....................................................................................................................................74
Aos estudos!
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Agentes Públicos
Atuação do Poder Judiciário no controle de concursos públicos
Nesta ação, o STJ promoveu o controle de legalidade de duas
questões da prova dissertativa do concurso para o Cargo de Assessor -
Área do Direito do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.
Na primeira questão, houve um grave erro jurídico no enunciado,
já que a banca examinadora teria trocado os institutos da "saída
temporária" por "permissão de saída", e exigido como resposta os efeitos
de falta grave decorrentes do descumprimento da primeira. Vale salientar
que tanto o Tribunal de origem quanto a banca examinadora
reconheceram a existência de erro no enunciado da questão.
Por essa razão, o STJ entendeu estar diante de evidente
ilegalidade a permitir a atuação do Poder Judiciário, anulando a questão.
Observa-se que não se busca do Poder Judiciário, no caso, o
reexame do conteúdo da questão ou do critério de sua correção para
concluir se a resposta dada pelo candidato se encontra adequada ou não
para o que solicitado pela banca examinadora. Se assim o fosse, tal
medida encontraria óbice na jurisprudência, que proíbe o Poder
Judiciário substituir a banca nos critérios de correção por ela
adotados.
Lembrando que o Supremo Tribunal Federal, em recurso
extraordinário com repercussão geral reconhecida, analisando
controvérsia sobre a possibilidade de o Poder Judiciário realizar o
controle jurisdicional sobre o ato administrativo que profere
avaliação de questões em concurso público, firmou a seguinte tese:
"Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir
banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas
a elas atribuídas" (RE 632.853-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em
29/6/2015).
Ou seja, de acordo com a Corte Suprema, a regra é que o Poder
Judiciário não pode reexaminar (i) o conteúdo das questões nem (ii) os
critérios de correção, para fins de avaliar respostas dadas pelo candidato e
as notas a eles atribuídas, exceto se diante de ilegalidade ou
inconstitucionalidade.
Na outra questão, o vício decorreria da inépcia do gabarito, pois, ao
contrário das primeiras quatro questões, o recorrente afirma que os
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fundamentos jurídicos esperados do candidato avaliado não foram
publicados, a tempo e modo.
O STJ salientou que as informações constantes dos espelhos de
provas subjetivas constituem a motivação do ato administrativo,
consistente na atribuição de nota ao candidato, pelo que deve ser
apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato
administrativo, pois caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia
ensejo para que se fabriquem, forjem ou criem motivações para burlar
eventual impugnação ao ato.
No caso, contudo, o STJ entendeu que a motivação foi feita de
forma correta, uma vez que a banca examinadora do certame não sódisponibilizou a nota global do candidato, como também fez divulgar os
critérios que adotara para fins de avaliação, o padrão de respostas e a
nota atribuída a cada um desses critérios/padrões de respostas.
STJ. RMS 49.896-RS, Rel. Min. Og Fernandes, por unanimidade, julgado em 20/4/2017,
DJe 2/5/2017. (Info 603).
Infrações administrativas praticadas de forma continuada
A controvérsia limita-se a definir se é possível a admissão da
continuidade delitiva no processo administrativo disciplinar.
É dizer, busca o servidor que as suas condutas sejam apuradas em
um único processo administrativo disciplinar no qual se considere a
segunda infração como uma extensão da primeira, esta, diga-se, já
sancionada com a suspensão de 90 dias.
Com isso, o servidor não receberia sanção específica para a segunda
infração, uma vez que a primeira já foi sancionada com a máxima
extensão da pena aplicável para uma única infração (no caso, a pena
cabível era a suspensão que, nos termos da Lei 8.112/90, pode ser de no
máximo 90 dias).
Ao examinar o caso, o STJ entendeu que há fatos ilícitos
administrativos que, se cometidos de forma continuada pelo servidor
público, não se sujeitam à sanção com aumento do quantum
sancionatório previsto no art. 71, caput, do CP, ou seja, se for benéfico ao
servidor, tais ilícitos devem ser considerados como uma única infração,
praticada de forma continuada, diminuindo assim, a sanção aplicada (ao
invés de sofrer duas punições, o servidor sofre apenas uma, além de não
configurar a reincidência).
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STJ. REsp 1.471.760-GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por maioria, julgado em
22/2/2017, DJe 17/4/2017 (Info 602).
Gratificação de desempenho genérica deve ser estendida aos aposentados e
pensionistas
As vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral
conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a
servidores públicos, por serem vantagens genéricas, são extensíveis
aos servidores inativos e pensionistas.
Nesses casos, a extensão alcança os servidores que tenham
ingressado no serviço público antes da publicação da EC 20/1998 e da EC
41/2003 e se aposentado ou adquirido o direito à aposentadoria antes da
EC 41/2003.
Com relação aos servidores que se aposentaram após a EC 41/2003,
devem ser observados os requisitos estabelecidos na regra de transição
contida em seu art. 7º, em virtude da extinção da paridade integral entre
ativos e inativos contida no art. 40, § 8º, da CF, redação original, para os
servidores que ingressaram no serviço público após a publicação da EC
41/2003.
Com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes
da EC 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria
após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de
transição fixadas pela EC 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos
à data de vigência da EC 41/2003.
STF. Plenário. RE 596962/MT, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/8/2014 (Info 755).
STJ. STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1.372.058-CE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado
em 4/2/2014 (Info 534).
Licença para acompanhamento de cônjuge
A Lei 8.112/90 prevê que poderá ser concedida licença ao servidor
público federal para acompanhar seu cônjuge ou companheira que foi
deslocado para outro ponto do território nacional, podendo ali exercer
provisoriamente atividade compatível com seu cargo em órgão ou
entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional. Tal
licença remunerada está prevista no § 2º do art. 84.
Contudo, o servidor não terá direito a essa licença remunerada
se o cônjuge se mudou para outro Município para assumir um cargo
público decorrente de concurso público para o qual foi aprovado.
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Em suma, a licença para o acompanhamento de cônjuge ou
companheiro de que trata o § 2º do art. 84 da Lei 8.112/1990 não se
aplica aos casos de provimento originário de cargo público.
STF. 1ª Turma. MS 28620/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/9/2014 (Info 760).
Servidor público em inatividade não goza do adicional de férias
É inconstitucional lei estadual que prevê que o servidor público,
mesmo quando for para a inatividade, continuará tendo direito, todos
os anos, ao adicional de férias (terço de férias).
Essa lei viola o princípio da razoabilidade já que o servidor público em
inatividade não pode gozar de férias, porquanto deixou de exercer cargo
ou função pública, razão pela qual a ele não se estende adicional de férias
concedido a servidores em atividade.
STF. Plenário. ADI 1158/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/8/2014 (Info 755).
Aposentadoria por invalidez com proventos integrais
A CF/88 prevê, em seu art. 40, § 1º, I, a possibilidade de os
servidores públicos serem aposentados caso se tornem total e
permanentemente incapazes para o trabalho. Trata-se da chamada
aposentadoria por invalidez.
Em regra, a aposentadoria por invalidez será paga com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição. Excepcionalmente, ela será
devida com proventos integrais se essa invalidez for decorrente de
acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou
incurável, especificada em lei.
Assim, a concessão de aposentadoria por invalidez com proventos
integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol taxativo
da legislação de regência.
O art. 41, § 1º, I, da CF/88 é bastante claro ao exigir que a lei defina
as doenças e moléstias que ensejam aposentadoria por invalidez com
proventos integrais. Logo, esse rol legal deve ser tido como exaustivo
(taxativo).
No âmbito federal, as doenças que são consideradas graves,
contagiosas ou incuráveis para efeitos de aposentadoria por invalidez
estão previstas no art. 186, §1º da Lei 8.112/1990. Frise-se que o rol
previsto na lei é taxativo.
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STF. Plenário. RE 656860/MT, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 21/8/2014 (Info
755).
O STJ entende da mesma forma que o STF?
NÃO. O STJ, ao contrário do STF, possui inúmeros precedentes
afirmando que o rol das doenças, para fins de aposentadoria integral, não
é taxativo, mas sim exemplificativo, tendo em vista a impossibilidade
de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como
graves, contagiosas e incuráveis.
Nesse sentido: STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1353152/AM, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 04/02/2014.
Vale ressaltar, no entanto, que, como a decisão do STF foi proferida
sob a sistemática da repercussão geral, a tendência é que o STJ acabe se
curvando ao entendimento da Corte Suprema. Isso porque, apesar de os
julgados proferidos em repercussão geral não terem efeitos vinculantes,
na prática, eles acabam tendo uma enorme força e os Tribunais em geral
têm seguido o que é decidido.
Sociedade de economia mista que contrata escritório de advocacia em vez de
convocar advogados aprovados
Se existem candidatos aprovados para advogado da sociedade de
economia mista e esta, no entanto, em vez de convocá-los, contrata
escritório de advocacia, tal contratação é ilegal, surgindo o direito
subjetivo de que os aprovados sejam nomeados.
Segundo entende o STF, a ocupação precária por terceirização para
desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual
há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato
equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, ensejando
o direito à nomeação.A competência para julgar essa ação é da Justiça do Trabalho. Isso
porque essa Justiça laboral especializada é competente para julgar não
apenas as demandas relacionadas com o contrato de trabalho já assinado,
mas também para as questões que envolvam o período pré-contratual.
STF. 2ª Turma. ARE 774137 AgR/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 14/10/2014
(Info 763).
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Aumento da remuneração de servidores públicos por meio de decisão
judicial
Súmula vinculante 37-STF: não cabe ao Poder Judiciário, que não tem
função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o
fundamento de isonomia.
STF. Plenário. Aprovada em 16/10/2014.
A conclusão exposta nesta SV 37 já era prevista expressamente em
uma súmuOD� ³FRPXP´� GR� 67)�� D� V~PXOD� ���� GR� 67)� �SXEOLFDGD� HP�
13/12/1963) e que tem exatamente a mesma redação.
Desse modo, o objetivo do STF foi de reafirmar que o entendimento
do enunciado 339 continua válido atualmente e, além disso, conferir efeito
vinculante a ele, fazendo com que se torne obrigatório para todos os
demais órgãos do Poder Judiciário e para a administração pública.
Vamos entender a SV 37 do STF com um exemplo concreto:
A Lei 2.377/1995, do Município do Rio de Janeiro, concedeu
gratificação a servidores lotados e em exercício na Secretaria Municipal de
Administração. João, servidor que estava lotado em outra Secretaria,
ajuizou ação pedindo que fosse reconhecido seu direito de também
receber a referida gratificação, com base no princípio da isonomia.
Afirmou que desempenhava exatamente as mesmas atribuições que os
demais servidores e que, por isso, deveria também ser contemplado com
a verba.
Esse pedido de João, caso fosse deferido, violaria o princípio da
reserva legal, previsto no art. 37, X, da CF/88 segundo o qual a
remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada por lei
específica. Desse modo, a CF/88 determina que o aumento dos
vencimentos deve ser feito por meio de lei. O Poder Judiciário, mesmo se
deparando com uma situação de desigualdade (violação da isonomia),
FRPR� QR� H[HPSOR� SURSRVWR�� QmR� SRGH� ³FRUULJLU´� HVVD� GLVSDULGDGH�
FRQIHULQGR� R� DXPHQWR� SRUTXH� HOH� QmR� WHP� ³IXQomR� OHJLVODWLYD´�� QmR�
podendo, portanto, suprir a ausência da lei que é indispensável no caso.
Foi o que decidiu o STF no caso do exemplo acima mencionado.
STF. Plenário. RE 592317/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/8/2014
(repercussão geral) (Info 756).
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Legitimidade da redução das remunerações acima do teto constitucional
(art. 37, XI, da CF/88)
O teto de retribuição fixado pela EC 41/2003 é de eficácia imediata
e todas as verbas de natureza remuneratória recebidas pelos servidores
públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
devem se submeter a ele, ainda que adquiridas de acordo com regime
legal anterior.
A aplicação imediata da EC 41/2003 e a redução das remunerações
acima do teto não afrontou o princípio da irredutibilidade nem violou a
garantia do direito adquirido.
Em outras palavras, com a EC 41/2003, quem recebia acima do teto
fixado teve a sua remuneração reduzida para respeitar o teto. Essa
redução foi legítima.
STF. Plenário. RE 609381/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 2/10/2014 (Info
761).
A ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do
servidor viola a regra constitucional da irredutibilidade de vencimentos
O STF possui entendimento consolidado no sentido de que o servidor
público não tem direito adquirido de manter o regime jurídico
existente no momento em que ingressou no serviço público. No
entanto, as mudanças no regime jurídico do servidor não podem reduzir
a sua remuneração, considerando que o art. 37, XV, da CF/88, assegura
o princípio da irredutibilidade dos vencimentos.
No caso concreto, os servidores de determinado órgão público tinham
jornada de trabalho de 20 horas semanais. Foi editada, então, uma lei
aumentando a jornada de trabalho para 40 horas semanais, sem,
contudo, majorar a remuneração paga.
O STF entendeu que a lei que alterou a jornada de trabalho não
poderia ser aplicada aos servidores que, antes de sua edição, já
estivessem legitimamente subordinados à carga horária inferior. Isso
porque se fossem obrigados a trabalhar mais sem aumento da
remuneração, haveria uma redução proporcional dos vencimentos
recebidos.
Perceba que, em princípio, não há ilegalidade no ato normativo que
aumente a jornada de trabalho dos servidores (afinal, não há direito
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adquirido a regime jurídico). No entanto, as mudanças no regime jurídico
do servidor não podem reduzir a sua remuneração.
Assim, nas hipóteses em que houver aumento de carga horária
dos servidores, essa só será válida se houver formal elevação
proporcional da remuneração; caso contrário, a regra será
inconstitucional, por violação da norma constitucional da irredutibilidade
vencimental.
STF. Plenário. ARE 660010/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/10/2014
(repercussão geral) (Info 765).
A iniciativa de leis que tratam sobre regime jurídico de servidores é do chefe
do Poder Executivo
O STF julgou inconstitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar,
que dispunha sobre a carga horária diária e semanal de cirurgiões-
dentistas nos centros odontológicos do referido Estado-membro. Houve
inconstitucionalidade formal já que o projeto de lei, que trata sobre
servidores públicos, foi iniciado por um Deputado Estadual (e não pelo
Governador do Estado).
2�DUW������†��ž�� ,,�� ³F´��GD�&)����SUHYr�TXH� compete ao Chefe do
Poder Executivo a iniciativa de lei que trate sobre os direitos e
deveres dos servidores públicos. Essa regra também é aplicada no
âmbito estadual por força do princípio da simetria.
O fato de o Governador do Estado ter sancionado o projeto de lei não
faz com que o vício de iniciativa seja sanado (corrigido).
STF. Plenário. ADI 3627/AP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 6/11/2014. (Info 766).
A iniciativa de leis que disponham sobre criação de cargos públicos e
estruturação de órgãos da Administração direta e autárquica
É formalmente inconstitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar,
que trata sobre a criação de cargos e a estruturação de órgãos da
Administração direta e autárquica. A iniciativa para essas matérias é
reservada ao chefe do Poder Executivo �DUW������†��ž��,,��³D´��³F´�H�³H´��
da CF/88).
STF. Plenário. ADI 2940/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/12/2014 (Info 771).
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Inconstitucionalidade de lei que preveja provimento derivado
É materialmente inconstitucional lei estadual que possibilite o
provimento derivado de servidores investidos em cargos de outras
carreiras no cargo de auditor de saúde. Isso constitui provimento
derivado, o que viola o art. 37, II, da CF/88, que exige a prévia aprovação
em concurso para a investidura em cargo público (Súmula 685-STF).
STF. Plenário. ADI 2940/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/12/2014 (Info 771).
Prazo da ação de revisão de aposentadoria no serviço público
O prazo para que o servidor público proponha ação contra a
Administração Pública pedindo a revisão do ato de sua
aposentadoria é de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto
20.910/1932.Após esse período ocorre a prescrição do próprio fundo de
direito.
STJ. 1ª Seção. Pet 9.156-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28/5/2014 (Info
542).
Termo inicial do prazo prescricional no caso de infração disciplinar
No âmbito de ação disciplinar de servidor público federal, o prazo de
prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na data em que
a irregularidade praticada pelo servidor tornou-se conhecida por
alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela
autoridade competente para a instauração do processo administrativo
disciplinar.
Lembrando que, nos termos do art. 142 da Lei 8.112/1990, a ação
disciplinar prescreverá:
ƒ em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação
de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
ƒ em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
ƒ em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
STJ. 1ª Seção. MS 20.162-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/2/2014
(Info 543).
Termo inicial do mandado de segurança envolvendo concurso público
O termo inicial do prazo decadencial para a impetração de
mandado de segurança no qual se discuta regra editalícia que tenha
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fundamentado eliminação em concurso público é a data em que o
candidato toma ciência do ato administrativo que determina sua
exclusão do certame, e não a da publicação do edital do certame.
Por exemplo, imagine um candidato eliminado do concurso público
por ter sido reprovado no exame psicotécnico e que, diante da
reprovação, entra com mandado de segurança para contestar os critérios
do exame previstos no edital do concurso. Nesse caso, o prazo
decadencial de 120 dias para impetrar o MS começa a contar da data da
publicação do resultado do exame psicotécnico, ou seja, da data em que o
candidato toma ciência do ato administrativo que determina sua exclusão
do certame, e não da data em que foi publicado o edital do concurso.
STJ. Corte Especial. REsp 1.124.254-PI, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 1º/7/2014
(Info 545).
Pensão por morte da Lei 8.112/90 e surgimento de outro beneficiário
A viúva do servidor público federal tem direito à pensão vitalícia
por morte, nos termos do art. �����,��³D´��GD�/ei 8.112/90.
O filho menor de 21 anos do servidor falecido também tem direito à
pensão temporária por PRUWH��DUW�������,,��³D´��
Se o servidor deixou viúva e filho menor, o valor da pensão por morte
será dividido entre eles.
No caso concreto, o servidor faleceu deixando viúva e, até então,
nenhum filho conhecido. A esposa supérstite passou a receber a pensão
quando foi surpreendida por uma citação a respeito de ação de
investigação de paternidade na qual se alegava que seu marido tinha um
filho não reconhecido. Após algum tempo, a ação é julgada procedente,
reconhecendo-se que realmente o menor é filho do falecido. A partir daí, a
viúva terá que dividir o valor da pensão por morte com o outro herdeiro.
No entanto, a viúva, que vinha recebendo a totalidade do benefício, não
terá que pagar ao filho posteriormente reconhecido a quota das parcelas
recebidas antes da sentença de reconhecimento da paternidade. Os
valores que ela já recebeu e que pertenciam ao filho reconhecido não
poderão ser exigidas porque são verbas alimentares, recebidas de boa-
fé, sendo, portanto, irrepetíveis.
STJ. 3ª Turma. REsp 990.549-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. para acórdão
Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/6/2014 (Info 545).
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Impossibilidade de acumulação de cargos se a jornada semanal ultrapassar
60h
É vedada a acumulação de dois cargos públicos quando a soma da
carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de
60 horas semanais.
No caso concreto, a servidora acumulava dois cargos públicos
privativos de profissionais de saúde e a soma da carga horária semanal de
ambos era superior a 60 horas. A servidora foi notificada para optar por
um dos dois cargos, tendo se mantido inerte. Diante disso, foi demitida de
um deles por acumulação ilícita de cargos públicos. A servidora impetrou
mandado de segurança, mas o STJ reconheceu que a demissão foi legal.
Como se nota, o STJ entende que é vedada a acumulação de cargos
públicos, ainda que lícita, quando a soma da carga horária referente
aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais.
Isso porque o servidor precisa estar em boas condições físicas e
mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende
de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de
trabalho e o início da outra, sendo isso impossível em condições de
sobrecarga de trabalho. Sendo assim, se a jornada semanal ficar acima de
60 horas, a acumulação não seria permitida, considerando que o servidor
estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em
prejuízo ao princípio constitucional da eficiência.
STJ. 1ª Seção. MS 19.336-DF, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014 (Info 549).
STJ. 2ª Turma. REsp 1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015
(Info 576).
Restituição de valores recebidos
I ± Se o servidor público recebe valores por força de decisão
administrativa posteriormente revogada: NÃO é devida a restituição ao
erário dessa quantia. Há boa-fé do servidor (princípio da proteção à
confiança).
II ± Se o servidor público recebe valores por força de decisão
judicial posteriormente reformada: É devida a restituição ao erário
dessa quantia. Não há boa-fé, considerando que o servidor sabia que
poderia haver alteração da decisão que tinha caráter precário (provisório).
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III ± Se o servidor público recebe valores por sentença judicial
transitada em julgado. Posteriormente, esta sentença é desconstituída
em ação rescisória: NÃO é devida a restituição da quantia. Há boa-fé,
porque aqui o pagamento decorreu de sentença judicial definitiva, que só
depois foi desconstituída em ação rescisória.
STJ. 1ª Seção. EAREsp 58.820-AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/10/2014
(Info 548)
Inaplicabilidade do direito à recondução do art. 29, I, da Lei 8.112/90 a
servidor público estadual
Se a legislação estadual não prevê a recondução, é possível aplicar
a Lei 8.112/90 por analogia?
NÃO. Não é possível a aplicação, por analogia, do instituto da
recondução previsto no art. 29, I, da Lei 8.112/1990 a servidor público
estadual na hipótese em que o ordenamento jurídico do Estado for omisso
acerca desse direito.
Seria o caso, por exemplo, de um servidor do Tribunal de Justiça do
Estado, já estável, que foi aprovado no concurso de Delegado da Polícia
Federal e, após dois meses no cargo, percebeu que não tinha perfil para a
função e requereu sua exoneração e a recondução para o antigo cargo no
Tribunal de Justiça. Nessa situação hipotética, se a legislação estadual não
prevê o instituto da recondução, o servidor não poderá retornar ao antigo
cargo, nem mesmo aplicando a Lei 8.112/90 por analogia.
Segundo a jurisprudência do STJ, somente é possível aplicar, por
analogia, a Lei 8.112/90, aos servidores públicos estaduais e municipais
se houver omissão, na legislação estadual ou municipal, sobre direito de
cunho constitucional e que seja autoaplicável e desde que tal situação não
gere o aumento de gastos. Ex: aplicação, por analogia, das regras da Lei
8.112/90sobre licença para acompanhamento de cônjuge a determinado
servidor estadual cuja legislação não prevê esse afastamento
(RMS ������»$&�� 5HO�� 0LQLVWUR� +XPEHUWR� 0DUWLQV� Segunda Turma,
julgado em 18/10/2011). Nesse exemplo, o STJ reconheceu que a
analogia se justificava para proteção da unidade família, valor protegido
constitucionalmente (art. 226 da CF/88).
No caso da recondução, contudo, não é possível a analogia
porque esse direito não tem cunho constitucional.
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STJ. 2ª Turma. RMS 46.438-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/12/2014
(Info 553).
Posse em cargo público por determinação judicial e dever de indenizar
Imagine a seguinte situação hipotética:
João foi aprovado em todas as provas teóricas do concurso, no
entanto, foi eliminado no exame psicotécnico, fato ocorrido no ano de
2010. O candidato ingressou com ação ordinária questionando os critérios
utilizados no teste psicotécnico aplicado. A ação foi julgada procedente em
todas as instâncias, mas a Fazenda Pública sempre recorria e João ainda
não havia tomado posse, diferentemente de todos os demais candidatos
aprovados. Somente em 2015, quando houve o trânsito em jugado, ele foi
nomeado e empossado. Significa que, enquanto os demais candidatos
foram nomeados e estavam trabalhando desde 2010, João, mesmo tendo
direito, só conseguiu ingressar no serviço público 5 anos mais tarde.
Inconformado com a situação, João propôs ação de indenização contra
o Poder Público alegando que teria direito de receber, a título de
reparação, o valor da remuneração do cargo referente ao período de 2010
até 2015.
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de
ato ilegal da Administração tem direito a receber a remuneração
retroativa?
Regra: NÃO. Não cabe indenização a servidor empossado por
decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação. Dito
de outro modo, a nomeação tardia a cargo público em decorrência de
decisão judicial não gera direito à indenização. Isso porque o direito à
remuneração é consequência do exercício de fato do cargo. Dessa forma,
inexistindo o efetivo exercício, a pessoa não faz jus à percepção de
qualquer importância, a título de ressarcimento material, sob pena de
pena de enriquecimento sem causa.
Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso
concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação
de arbitrariedade flagrante.
1DV�H[DWDV�SDODYUDV�GR�67)��³1D�KLSyWHVH�GH�SRVVH�HP�FDUJR�S~EOLFR�
determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização,
sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior,
salvo situação de arbitrariedade flagrante�´
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STF. Plenário. RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 26/2/2015 (repercussão geral) (Info 775).
Os titulares de serventias extrajudiciais não podem ser incluídos no regime
próprio de Previdência Social
Duas Leis estaduais incluíram no regime próprio de Previdência Social
os titulares de serventias extrajudiciais (notários e registradores).
Tais leis foram declaradas inconstitucionais.
Os titulares de serventias notariais e registrais exercem atividade
estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco
ocupam cargo público. Não são servidores públicos. Logo, a eles não
se aplica o regime próprio de Previdência Social previsto para os
servidores públicos (art. 40 da CF/88).
Desse modo, a lei estadual não poderia tê-los incluído no regime
próprio de previdência social. As leis estaduais acima desviaram-se do
modelo previsto na CF/88 e usurparam a competência da União para
legislar sobre o tema.
STF. Plenário. ADI 4639/GO e ADI 4641/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em
11/3/2015 (Info 777).
Concurso Público
Súmula vinculante 43-STF: É inconstitucional toda modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em
concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra
a carreira na qual anteriormente investido.
STF. Plenário. Aprovada em 08/04/2015 (Info 780).
A conclusão exposta nesta SV 43 já era prevista em uma súmula
³FRPXP´� GR� 67)�� D� V~PXOD� ���� GR� 67)� �GH 24/09/2003) e que tem a
mesma redação. O que a SV 43 do STF proíbe é a chamada ascensão
funcional (também conhecida como acesso ou transposição), ou seja, a
progressão funcional do servidor público entre cargos de carreiras
distintas (principalmente de nível médio para nível superior).
Súmula vinculante 44-STF: Só por lei se pode sujeitar a exame
psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
STF. Plenário. Aprovada em 08/04/2015 (Info 780)
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$�69����WDPEpP�p�RULXQGD�GD�FRQYHUVmR�GH�XPD�V~PXOD�³FRPXP´��
Em suma, o STF afirma que é admitida a realização de exame psicotécnico
em concursos públicos, desde que a lei da carreira preveja expressamente
esse teste como um dos requisitos para acesso ao cargo.
Remunerações acima do teto constitucional e base de cálculo para
incidência do IR e da contribuição previdenciária
Existem determinados servidores, especialmente aposentados, que,
por terem vantagens pessoais incorporadas em seus vencimentos (ex:
TXLQWRV���³QR�SDSHO´��GHYHULDP�UHFHEHU�PDLV�GR�TXH�R�WHWR�
Ex: João, Desembargador aposentado, incorporou diversas
gratificações pessoais ao longo de sua carreira. Assim, a remuneração
bruta de João é de R$ 50 mil, mas ele só receberá, de fato, até o valor do
teto, devendo ser ressaltado que a quantia que superar o limite
constitucional não lhe será paga. O valor que, no momento do
pagamento, é descontado da remuneração total do servidor por estar
superando o teto constitucional é chamado de ³DEDWH-WHWR´.
O servidor público, antes de receber sua remuneração líquida, é
obrigado a pagar imposto de renda e contribuição previdenciária. Esse
valor já é descontado na folha pela entidade pagadora.
Assim, o Tribunal de Justiça, antes de pagar a remuneração de um
Desembargador, já desconta os valores que ele deverá pagar de IR e
contribuição previdenciária. As alíquotas do IR e da contribuição
previdenciária incidem sobre o valor da remuneração do servidor público.
Em termos tributários, podemos dizer que a base de cálculo do IR e da
contribuição previdenciária é a remuneração do servidor.
6H�R� VHUYLGRU� WHP�XPD� UHPXQHUDomR� ³QR�SDSHO´� VXSHULRU�DR� WHWR��R�
imposto de renda e a contribuição previdenciária incidirão sobre essa
remuneração total ou sobre a remuneração total menos o abate-teto? Em
outras palavras, a remuneração de João é 50 mil; ocorre que o teto do
funcionalismo é 33 mil; João pagará IR e CP sobre 50 mil ou sobre 33 mil?
Sobre os 33 mil. A base de cálculo para se cobrar o IR e a
contribuição previdenciária é o valor da remuneração do servidor depois
de ser excluída a quantia que exceder o teto.
Como o recurso extraordinário foi julgado sob a sistemática de
repercussão geral, o STF definiu, em uma frase, a tese que será
aplicada em todos os demais casos idênticos. A tese firmada foi a
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seguinte��³6XEWUDtGR�R�PRQWDQWH�TXH�H[FHGHU�R�WHWR�H�VXEWHWR�SUHYLVWR�QR�
artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, tem-se o valor que vale como
base para o Imposto deRenda e para a contribuição SUHYLGHQFLiULD´.
STF. Plenário. RE 675978/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/4/2015
(repercussão geral) (Info 781).
PEC da Bengala e necessidade de nova sabatina
No dia 08/05/2015, foi publicada a EC 88/2015, que ficou conhecida
FRPR� ³3(&� GD� %HQJDOD´� HP� YLUWXGH� GH� DXPHQWDU� R� OLPLWH� GH� LGDGH� GD�
aposentadoria compulsória dos Ministros de Tribunais Superiores. Esse
aumento foi garantido pela inserção do art. 100 no ADCT, nos seguintes
termos:
Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II
do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União
aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de
idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 88, de 2015)
O que quer dizer essa parte final? O objetivo dessa parte final do
dispositivo foi o de exigir que o Ministro que complete 70 anos somente
possa continuar no cargo se for submetido a nova arguição pública
�³VDEDWLQD´��H�YRWDomR�QR�6HQDGR�)HGHUDO��(P�RXWUDV�SDODYUDV��R�0LQLVWUR��
quando completasse 70 anos, poderia continuar no cargo até os 75 anos,
mas, para isso, seu nome precisaria ser novamente aprovado pelo
Senado.
Essa exigência é compatível com a CF/88?
NÃO. Essa exigência é INCONSTITUCIONAL. O STF suspendeu a
aplicação GD� H[SUHVVmR� ³QDV� FRQGLo}HV� GR� DUWLJR� ��� GD� &RQVWLWXLomR�
)HGHUDO´�� FRQWLGD� QR� ILQDO� GR� DUW�� �00 do ADCT. Essa exigência de nova
VDEDWLQD� DFDED� ³SRU� YXOQHUDU� DV� FRQGLo}HV� PDWHULDLV� QHFHVViULDV� DR�
exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a
separação de Poderes, cláusula pétrea inscrita no artigo 60, parágrafo 4º,
inciso ,,,��GD�&RQVWLWXLomR�)HGHUDO´�
Em simples palavras, o STF entendeu que há violação ao princípio da
separação dos Poderes. Desse modo, os Ministros do STF, dos Tribunais
Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU possuem o direito de se
aposentar compulsoriamente somente aos 75 anos e, para isso, não
precisam passar por uma nova sabatina e aprovação do Senado Federal.
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É possível estender essa regra da aposentadoria compulsória aos 75
anos para juízes e Desembargadores?
O STF afirmou que o art. 100 do ADCT da CF/88 não pode ser
estendido a outros agentes públicos até que seja editada a Lei
Complementar Nacional a que se refere o art. 40, § 1º, inciso II, da
CF/88.
Essa LC nacional ampliando a aposentadoria compulsória dos juízes e
Desembargadores para 75 anos pode ser apresentada ao Congresso
Nacional pelo Presidente da República ou por algum parlamentar?
NÃO. Todas as leis que trazem regras gerais sobre a magistratura
nacional devem ser iniciadas pelo STF, nos termos do art. 93 da CF/88.
O que acontece com os mandados de segurança que haviam sido
impetrados pelos Desembargadores que queriam prorrogar a
aposentadoria compulsória para 75 anos?
O STF declarou que fica sem produzir efeitos todo e qualquer
pronunciamento judicial e administrativo que tenha interpretado que a EC
88/2015 permitiria, mesmo sem LC, ampliar para 75 anos a idade da
aposentadoria compulsória para outros agentes públicos que não
sejam Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU. Em
outras palavras, o STF afirmou que nenhuma decisão judicial ou
administrativa pode estender o limite de 75 anos da aposentadoria
compulsória para outros agentes públicos.
STF. Plenário. ADI 5316 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/5/2015 (Info 786).
Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de
provimento efetivo
A Constituição do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 32, VI,
TXH� p� ³YHGDGR� DR� VHUYLGRU� S~EOLFR� VHUYLU� VRE� D� GLUHomR� LPHGLDWD� GH�
cônjuge ou parente até segundo JUDX�FLYLO´�
Foi proposta uma ADI contra esta norma.
O STF julgou a norma constitucional, mas decidiu dar interpretação
conforme à Constituição, no sentido de o dispositivo ser válido somente
quando incidir sobre os cargos de provimento em comissão, função
gratificada, cargos de direção e assessoramento. Em outras
palavras, o STF afirmou que essa vedação não pode alcançar os
servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso público,
ocupantes de cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia
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inibir o próprio provimento desses cargos, violando, dessa forma, o art.
37, I e II, da CF/88, que garante o livre acesso aos cargos, funções e
empregos públicos aos aprovados em concurso público.
Em outras palavras, se a pessoa foi aprovada em concurso público e
irá assumir um cargo efetivo, ela poderá assumi-lo mesmo que na
direção imediata esteja seu cônjuge ou parente. Isso porque, neste caso,
este cônjuge ou parente não teve influência na contratação, que se deu
em virtude de aprovação em concurso público.
STF. Plenário. ADI 524/ES, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, red. p/ o acórdão Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 20/5/2015 (Info 786).
Momento para comprovação do limite de idade em concurso público
O limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de
determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da
inscrição no certame.
STF. 1ª Turma. ARE 840.592/CE, Min. Roberto Barroso, julgado em 23/6/2015 (Info
791)
Acumulação de aposentadoria de emprego público com remuneração de
Dz…ƒ”‰‘dz�–‡’‘”ž”‹‘
Imagine a seguinte situação: Maria é empregada pública federal
aposentada. Como se aposentou cedo e ainda está cheia de vitalidade, ela
decide que deseja continuar trabalhando e, por isso, se inscreve no
processo seletivo aberto pelo Ministério do Meio Ambiente para contratar
servidores temporários.
A empregada pública aposentada poderá ser contratada e receber, ao
mesmo tempo, os proventos da aposentadoria e também a remuneração
proveniente do serviço temporário?
SIM. É possível a cumulação de proventos de aposentadoria de
emprego público com remuneração proveniente de exercício de
³FDUJR´�WHPSRUiULR�
O § 3º do art. 118 da Lei 8.112/90 proíbe apenas a acumulação de
proventos de aposentadoria com remuneração de cargo ou emprego
público efetivo. Os servidores temporários contratados sob o regime do
art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou emprego público,
exercendo apenas uma função administrativa temporária (função
autônoma, justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).
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Além disso, ainda que VH�FRQVLGHUH�TXH�LVVR�p�XP�³FDUJR´�S~EOLFR��QmR�VH�
trata de cargo público efetivo já que as pessoas são selecionas mediante
processo seletivo simplificado e irão exercer essa função por um prazo
determinado, não possuindo direito à estabilidade.
Em suma, não é cargo; mas mesmo que fosse, não seria cargo
efetivo.
Ademais, a aposentadoria da interessada se deu pelo Regime Geral
de Previdência Social ± RGPS (ela era empregada pública), não se lhe
aplicando, portanto, o disposto no § 10 do art. 37 da CF/88, segundo o
TXDO� ³e� YHGDGD� D� SHUFHSomR� VLPXOWkQHD� GH� SURYHQWRV� GH� DSRVHQWDGRULD�
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de
cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na
forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão
GHFODUDGRV� HP� OHL� GH� OLYUH� QRPHDomR� H� H[RQHUDomR´�� ,VVR� SRUTXH� D�
aposentadoria dos empregados públicos, concedidano regime do RGPS, é
disciplinada não pelo art. 40 da CF/88, mas sim pelo art. 201. Logo, não
se pode atribuir interpretação extensiva em prejuízo do empregado
público aposentado pelo RGPS.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.298.503-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2015
(Info 559).
O art. 170 da Lei 8.112/1990 é inconstitucional
O art. 170 da Lei 8.112/90 prevê que, mesmo estando prescrita a
infração disciplinar, é possível que a prática dessa conduta fique
registrada nos assentos funcionais do servidor.
O STF e STJ entendem que esse art. 170 é inconstitucional por
violar os princípios da presunção de inocência e da razoabilidade.
STF. Plenário. MS 23262/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/4/2014 (Info 743).
STJ. 1ª Seção. MS 21.598-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2015 (Info 564).
Férias gozadas em período coincidente com o da licença à gestante
Imagine a seguinte situação hipotética: Maria, servidora pública,
estava grávida. A criança nasceu em março/2015. A partir daí, ela
começou a usufruir a licença-maternidade (que é de 180 dias). Em
setembro/2015, a servidora retornou ao trabalho. Quando voltou a
trabalhar, Maria foi até o departamento de recursos humanos do órgão e
explicou o seguinte para a diretora do setor: "minhas férias estavam
marcadas para julho/2015. Ocorre que neste período eu estava de
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licença-maternidade. Logo, minhas férias foram interrompidas e eu quero
agora remarcar esse período de férias referente a julho/2015 para
dezembro/2015."
O pedido de Maria poderá ser aceito? NÃO. A Lei nº 8.112/90 não
assegura à servidora pública o direito de usufruir, em momento posterior,
os dias de férias já gozados em período coincidente com o da licença à
gestante. Ao contrário do que afirma Maria, houve sim o gozo das férias,
ainda que ao mesmo tempo em que ela fazia jus à licença-maternidade,
visto que a referida licença não é causa interruptiva das férias.
A Lei nº 8.112/90 elenca as hipóteses de interrupção das férias em
seu art. 80 (calamidade pública, comoção interna, convocação para júri,
serviço militar ou eleitoral ou necessidade do serviço), não havendo a
previsão de interrupção pelo fato de a servidora estar no gozo da licença-
maternidade.
Nesse sentido, aliás, o STJ já decidiu pela impossibilidade de
aplicação extensiva do art. 80, caput, da Lei 8.112/1990: "Discute-se nos
autos a possibilidade de alteração das férias, em decorrência de licença
médica, após iniciado o período de gozo [...] Nos termos da legislação de
regência, as hipóteses de interrupção de férias são taxativamente
previstas no artigo 80 da Lei n. 8.112/90, dentre as quais não se insere o
acometimento de doença e a respectiva licença para tratamento médico"
(AgRg no REsp 1.438.415-SE, Segunda Turma, DJe 13/5/2014).
STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 39.563-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
6/8/2015 (Info 566).
Aprovado fora do número de vagas e desistência dos que estavam na sua
frente
Situação 1: o candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação
quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação,
aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar
desistência.
Ex: eram 10 vagas e João passou em 11º lugar; ocorre que o 10º
colocado foi convocado e desistiu de assumir; João tem direito subjetivo
de ser nomeado. Em suma, tem direito subjetivo à nomeação o
candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que
passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de
candidatos classificados em colocação superior.
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Situação 2: o candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação
quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação,
embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga
surgida posteriormente e manifestar desistência.
Ex: João fez um concurso público para o cargo de Procurador do
Estado, cujo edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado e, na
classificação final, ficou em 12º lugar. Os 10 candidatos aprovados nas
primeiras posições foram nomeados e empossados. Um ano depois, é
aprovada uma lei criando uma nova vaga para o cargo de Procurador do
Estado. Pedro, o candidato aprovado em 11º lugar no concurso, foi
convocado para tomar posse no cargo, mas, por ter outros interesses,
acabou desistindo de assumir. Nessa hipótese, João tem direito subjetivo
de ser nomeado.
Em regra, se o candidato foi aprovado fora do número de vagas (o
concurso não previa cadastro de reserva), mas durante o prazo de
validade do concurso foram criados novos cargos, ele não terá direito
subjetivo à nomeação. O fato de terem sido criados novos cargos
enquanto ainda vigente o concurso não obriga, por si só, a Administração
a nomear o candidato aprovado fora do número de vagas.
O aprovado fora das vagas somente terá direito subjetivo à
nomeação se o candidato imediatamente anterior na ordem de
classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado
para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência. Nessa
hipótese, a Administração, por meio de ato formal, manifesta
necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que
a convocação de candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse,
não gera somente expectativa de direito ao candidato posterior, mas
direito subjetivo.
STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
18/8/2015 (Info 567).
STJ. 1ª Turma. AgRg noRMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
18/8/2015 (Info 567).
Teoria do fato consumado: inaplicabilidade em concurso público
Imagine a seguinte situação hipotética: Maria prestou concurso e
não foi aprovada na 1ª fase por conta de um ponto. A candidata ajuizou
ação pedindo a anulação de uma questão e conseguiu liminar para
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participar da 2ª fase, tendo sido aprovada na prova discursiva, razão pela
qual foi nomeada, tomou posse e passou a exercer o cargo. Ocorre que,
depois de 15 anos no cargo, a ação foi julgada improcedente, com trânsito
em julgado, tendo a Administração Pública tornado sem efeito a sua
nomeação. Diante disso, Maria impetrou mandado de segurança pedindo
para que seja mantida no cargo com base na teoria do fato consumado,
uma vez que já exercia a função há muitos anos.
Ocorre que o pedido de Maria não foi aceito pelo STF. Para a
Suprema Corte, o candidato que toma posse em concurso público por
força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma
GHVVH�MXOJDGR�TXH��HP�UD]mR�GR�HIHLWR�³H[�WXQF´��LQYLDELOL]D�D�DSOLFDomR�GD�
teoria do fato consumado em tais hipóteses.
A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão
judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo,
do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em
concurso público (art. 37, II, da CF/88), valor constitucional que
prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode
invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois
conhece a precariedade da medida judicial.
Com efeito, em situações envolvendo concurso público não faz
sentido invocar-se o princípio da proteção da confiança legítima, haja vista
que o candidato beneficiado com a decisão não desconhece que o
provimento jurisdicionaltem natureza provisória e que pode ser revogado
a qualquer momento, acarretando automático efeito retroativo. Ademais,
nesses casos, a nomeação e a posse no cargo ocorrem por provocação do
próprio particular interessado e contra a vontade da Administração Pública
que, inclusive, contesta o pedido feito na Justiça. Logo, não há que se
falar em legítima confiança do administrado, já que não foi a
Administração Pública quem praticou o ato nem reconheceu o direito.
Em suma, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos
que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória
posteriormente revista.
STF. 1ª Turma. RMS 31538/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, julgado em 17/11/2015 (Info 808).
STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014
(repercussão geral) (Info 753).
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As vantagens pessoais do servidor também devem respeitar o teto, mesmo
que sejam anteriores à EC 41/2003
Alguns servidores continuavam tentando excluir do teto as vantagens
pessoais que haviam adquirido antes da EC 41/2003 (que implementou,
na prática, o teto no funcionalismo). Argumentavam que a garantia da
irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada de direito
adquirido, impediria que as vantagens percebidas antes da vigência da EC
41/2003 fossem por ela alcançadas.
O STF acolheu esse argumento? As vantagens pessoais anteriores à
EC 41/2003 estão fora do teto?
NÃO. Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório
do artigo 37, XI, da Constituição da República, também os valores
percebidos anteriormente à vigência da EC 41/2003 a título de
vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição de
valores eventualmente recebidos em excesso e de boa-fé até o dia
18/11/2015.
STF. Plenário. RE 606358/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 18/11/2015
(repercussão geral) (Info 808).
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas
O STF fixou a tese de que o surgimento de novas vagas ou a
abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à
nomeação do candidato aprovado em concurso público, exsurge nas
seguintes hipóteses:
1 ± Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
previsto no edital;
2 ± Quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação;
3 ± Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
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candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.
Note que não há direito automático à nomeação para o candidato
aprovado fora das vagas do edital com o simples surgimento de novas
vagas ou abertura de novo concurso. É necessário, de acordo com a tese
de repercussão geral, que ocorra simultaneamente a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
Administração. Tal situação ficaria caracterizada, por exemplo, se a
Administração convocasse, durante o prazo de validade do primeiro, os
candidatos aprovados no certame seguinte.
STF. RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 9.12.2015 (repercussão geral) (Info 811).
Vagas reservadas a pessoas com deficiência
Súmula 552-STJ: O portador de surdez unilateral não se qualifica
como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas
reservadas em concursos públicos.
STJ. Corte Especial. Aprovada em 04/11/2015.
O portador de surdez unilateral não pode ser considerado PNE porque
o Decreto 3.298/99, que dispõe sobre a Política Nacional para Integração
da Pessoa Portadora de Deficiência, define que deficiência auditiva é a
perda bilateral da audição.
Ressalte-se que este mesmo Decreto, ao definir deficiência visual,
não exige que a cegueira seja nos dois olhos. Sendo assim, o portador de
visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às
vagas reservadas aos deficientes, diferentemente do portador de surdez
unilateral. Há, inclusive, uma Súmula do STJ sobre o assunto:
Súmula 377-STJ: O portador de visão monocular tem direito de
concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos
deficientes.
Acumulação de cargo de tradutor de LIBRAS com de professor
É possível a acumulação de um cargo público de professor com outro
de intérprete e tradutor da Língua Brasileira de Sinais (LIBRAS).
Segundo o entendimento do STJ, a função de tradutor e intérprete de
LIBRAS é um cargo "técnico" para fins de enquadramento na exceção
constitucional que permite a acumulação de um cargo de professor com
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RXWUR� WpFQLFR�RX�FLHQWtILFR��&)��DUW������;9,��³E´�, ainda que não exija
curso superior.
Com efeito, o conceito de "cargo técnico ou científico" não exige,
necessariamente, que se trate de um cargo de nível superior. O STJ
entende que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de
professor, nos termos do art. 37, XVII, da CF/88, é aquele para cujo
exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação
legal, não necessariamente de nível superior.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.569.547-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/12/2015
(Info 575)
Monitoramento de e-mail corporativo de servidor público
As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo
de servidor público não configuram prova ilícita quando relacionadas
com aspectos "não pessoais" e de interesse da Administração
Pública e da própria coletividade, especialmente quando exista, nas
disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua
destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem
como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das
comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir
procedimento administrativo.
Nesse caso, não há violação à intimidade do servidor quando o e-mail
corporativo é monitorado. A reserva da intimidade no âmbito de trabalho
limita-se às informações familiares, da vida privada, política, religiosa e
sindical.
Assim, é possível que a comissão processante de processo
administrativo disciplinar requisite do setor de informática do órgão
público cópia do conteúdo das correspondências eletrônicas recebidas e
enviadas pelo servidor em seu e-mail funcional.
STJ. 2ª Turma. RMS 48.665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/9/2015 (Info
576).
Proibição de tratamento diferenciado entre a licença-maternidade e a
licença-adotante
O art. 210 da Lei nº 8.112/90, assim como outras leis estaduais e
municipais, prevê que o prazo para a servidora que adotar uma criança é
inferior à licença que ela teria caso tivesse tido um filho biológico. De
igual forma, este dispositivo estabelece que, se a criança adotada for
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maior que 1 ano de idade, o prazo serámenor do que seria se ela tivesse
até 1 ano.
Segundo o STF, tal previsão é inconstitucional. Foi fixada, portanto,
a seguinte tese: Os prazos da licença-adotante não podem ser
inferiores ao prazo da licença-gestante, o mesmo valendo para as
respectivas prorrogações.
Em relação à licença-adotante, não é possível fixar prazos diversos
em função da idade da criança adotada.
STF. Plenário. RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/3/2016
(repercussão geral) (Info 817).
Auxílio-alimentação para aposentados
Súmula vinculante 55-STF: O direito ao auxílio-alimentação não se
estende aos servidores inativos.
STF. Plenário. Aprovada em 17/3/2016.
A União e alguns Estados e Municípios possuem leis prevendo a
concessão de auxílio-alimentação (também chamado de "vale
alimentação") a seus servidores públicos. Segundo o STF, o direito ao
auxílio-alimentação (vale-alimentação) não pode ser estendido aos
servidores inativos com base no princípio da paridade. Isso porque esta
verba tem natureza indenizatória e é destinada apenas a cobrir os
custos de refeição devida exclusivamente ao servidor que se encontrar no
exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração nem aos
proventos de aposentadoria.
É importante destacar que o servidor público tem direito de continuar
recebendo o auxílio-alimentação mesmo durante o período em que estiver
de férias ou licença. Isso porque o art. 102, incisos I e VIII da Lei nº
8.112/90 prevê que o afastamento em virtude de férias ou licença deve
ser considerado como tempo de efetivo exercício. Tal entendimento
parece conflitante como o enunciado da SV 55, mas é o que prevalece.
Jornada de trabalho diferenciada para servidores da União que trabalhem
com substâncias radioativas
Independentemente da categoria profissional, todos os servidores da
União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de
natureza autárquica que operam, de forma habitual, diretamente com
raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, têm
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o direito à redução da duração máxima da jornada de trabalho de
40 para 24 horas semanais prevista no art. 1º da Lei nº 1.234/50. Vale
ressaltar que a Lei nº 1.234/50 não foi revogada pela Lei nº 8.112/90,
pois esta mesma excepciona as hipóteses estabelecidas em leis especiais.
STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1.569.119-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
7/4/2016 (Info 581).
Lei que prevê hipóteses genéricas de contratação temporária é
inconstitucional
A LC 22/2000, do Estado do Ceará, autoriza a contratação de
professores, por tempo determinado, para atender necessidade
temporária de excepcional interesse público nas escolas estaduais.
O art. 3º da referida Lei prevê diversas hipóteses nas quais é possível
a referida contratação. O STF afirmou que, em tese, é possível a
contratação temporária por excepcional interesse público (art. 37, IX, da
CF/88) mesmo para atividades permanentes da Administração
(como é o caso de professores). No entanto, o legislador tem o ônus de
especificar, em cada circunstância, os traços de emergencialidade que a
justificam.
As alíneas "a, b, c, d, e" preveem a contratação temporária caso o
titular se afaste para gozar de licenças ou para fazer cursos de
capacitação. O STF reputou que tais hipóteses são constitucionais já que
elas descrevem situações que são alheias ao controle da
Administração Pública, ou seja, hipóteses que estão fora do controle do
Poder Público e que, se este não tomasse nenhuma atitude, poderia
resultar em desaparelhamento transitório do corpo docente. Logo, para
tais situações está demonstrada a emergencialidade.
A alínea "f" previa que poderia haver a contratação temporária para
suprir "outros afastamentos que repercutam em carência de natureza
temporária". O STF entendeu que esta situação é extremamente
genérica, de forma que não cumpre o art. 37, IX, da CF/88.
O parágrafo único do art. 3º autoriza a contratação temporária para
que a Administração Pública pudesse implementar "projetos educacionais,
com vista à erradicação do analfabetismo, correção do fluxo escolar e
qualificação da população cearense". O STF entendeu que esta previsão
também é inconstitucional porque estes são objetivos corriqueiros
(normais, ordinários) da política educacional. Desse modo, esse tipo
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de ação não pode ser implementado por meio de contratos episódicos
(temporários), já que não constitui contingência especial a ser atendida.
STF. Plenário. ADI 3721/CE, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/6/2016 (Info 829).
STF. Plenário. ADI 3662/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/3/2017 (Info 858).
Novo PAD com a mesma comissão
Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e
impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis
8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer impedimento ou prejuízo material
na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham
integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi
posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para comporem a
segunda Comissão de Inquérito.
O art. 169 da Lei 8.112/90 preconiza o seguinte:
Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que
determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior
declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a
constituição de outra comissão para instauração de novo processo.
O STF e o STJ, ao interpretarem este dispositivo, entendem que,
quando ele diz "constituição de outra comissão", não exige que nesta
outra comissão os membros sejam diferentes daqueles que compuseram a
primeira. Em outras palavras, se o motivo pelo qual o primeiro PAD foi
anulado não está relacionado com a isenção da comissão, não existe
impedimento legal para que os membros da primeira participem da
comissão que irá conduzir o segundo processo.
Assim, não há qualquer impeditivo legal de que a comissão de
inquérito em processo administrativo disciplinar seja formada pelos
mesmos membros de comissão anterior que havia sido anulada.
STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834). STJ. 1ª Seção. MS 16.192/DF, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/04/2013.
Desnecessidade de intimação do servidor após o relatório final do PAD
Não é obrigatória a intimação do interessado para apresentar
alegações finais após o relatório final de processo administrativo
disciplinar.
Inexiste previsão na Lei nº 8.112/1990 de intimação do acusado após
a elaboração do relatório final da comissão processante.
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STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).
STJ. 1ª Seção. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013 (Info
523).
Empréstimo das interceptações telefônicas do processo criminal para o PAD
A prova colhida mediante autorização judicial e para fins de
investigação ou processo criminal pode ser utilizada para instruir
procedimento administrativo punitivo.
Assim, é possível que as provas provenientes de interceptações
telefônicas autorizadas judicialmente em processo criminal sejam
emprestadas para o processo administrativo disciplinar, mesmo que o
processo penal ainda não tenha transitado em julgado e mesmo que a
quebra dosigilo telefônico tenha sido determinada pelo órgão judicial
especificamente para a investigação criminal ou a instrução processual
penal.
STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).
Restrição a candidatos com tatuagem em concurso público
Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a
pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de
conteúdo que viole valores constitucionais.
O fato de o candidato possuir tatuagem não macula, por si só, sua
honra pessoal, o profissionalismo, o respeito às Instituições e, muito
menos, lhe diminui a competência.
Segundo o entendimento do STF, qualquer obstáculo a acesso a
cargo público deve estar relacionado unicamente ao exercício das funções
como, por exemplo, idade ou altura que impossibilitem o exercício de
funções específicas. A criação de barreiras arbitrárias para impedir o
acesso de candidatos a cargos públicos fere os princípios constitucionais
da isonomia e da razoabilidade.
Vale ressaltar, entretanto, que é possível que a Administração Pública
impeça o acesso do candidato se a tatuagem que ele possui tiver um
conteúdo que viole os valores previstos na Constituição Federal. É o caso,
por exemplo, de tatuagens que contenham obscenidades, ideologias
terroristas, que sejam discriminatórias, que preguem a violência e a
criminalidade, a discriminação de raça, credo, sexo ou origem. Isso
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porque tais temas são, inegavelmente, contrários às instituições
democráticas. Se a Administração proibir tatuagens como essa, não será
uma prática desarrazoada ou desproporcional.
STF. Plenário. RE 898450/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/8/2016 (repercussão
geral) (Info 835).
Inconstitucionalidade de norma estadual que amplie as hipóteses do art. 19
do ADCT da CF/88
O art. 19 do ADCT da CF/88 previu que os servidores públicos que
estavam em exercício há pelo menos 5 anos quando a Constituição
Federal foi promulgada, deveriam ser considerados estáveis, mesmo não
tendo sido admitidos por meio de concurso público. Desse modo, quem
ingressou no serviço público, sem concurso, até 05/10/1983 e assim
permaneceu, de forma continuada, tornou-se estável com a edição da
CF/88.
Neste julgado, contudo, o STF decidiu que é inconstitucional
Constituição estadual ou lei estadual que amplie a abrangência do art. 19
do ADCT e preveja estabilidade para servidores públicos admitidos sem
concurso público mesmo após 05/10/1983 (5 anos antes da CF/88).
STF. Plenário. ADI 1241/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2016 (Info 840).
Greve do servidor público e desconto dos dias parados
Para o STF, a Administração Pública deve proceder ao desconto dos
dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos
servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que
dela decorre, sendo permitida a compensação em caso de acordo.
O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a
greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público (ex: não haverá
desconto se a greve tiver sido provocada por atraso no pagamento aos
servidores públicos ou se houver outras circunstâncias excepcionais que
justifiquem o afastamento da premissa da suspensão da relação funcional
ou de trabalho).
O STJ, por sua vez, apreciou controvérsia sobre a possibilidade de
desconto, em parcela única sobre a remuneração de servidor público,
dos dias parados e não compensados provenientes do exercício do direito
de greve.
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O Tribunal entendeu que o desconto em parcela única não seria
razoável, principalmente quando o servidor manifesta a intenção de
pagar de forma parcelada esse débito.
Na sua decisão, o STJ considerou, ainda, que tal verba teria
natureza alimentar, de modo que o desconto em parcela única poderia
causar um dano desarrazoado ao servidor.
STF. Plenário. RE 693456/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/10/2016 (repercussão
geral) (Info 845)
RMS 49.339-SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, por unanimidade, julgado em 6/10/2016,
(Info 592)
Aposentadoria compulsória não se aplica a servidor ocupantes
exclusivamente de cargos em comissão
Decisão muito importante em que se discutiu a aplicabilidade da
aposentadoria compulsória aos ocupantes de cargos em comissão.
O STF entendeu, em suma, que a aposentadoria compulsória atinge
apenas os cargos efetivos, e não os cargos em comissão.
Assim, segundo o entendimento da Suprema Corte, não há óbice
constitucional para que o servidor efetivo aposentado compulsoriamente
permaneça no cargo comissionado que já desempenhava, pois a
permanência não é considerada uma continuidade do vínculo efetivo ativo.
Também não há óbice para que um servidor efetivo aposentado
compulsoriamente seja nomeado para um novo cargo em comissão.
Com efeito, o servidor efetivo aposentado compulsoriamente, embora
mantenha esse vínculo efetivo com a Administração mesmo após sua
passagem para a inatividade, ao tomar posse em virtude de provimento
em comissão, inaugura, com esta, uma segunda e nova relação,
referente ao cargo comissionado. Não se trata da criação de um segundo
vínculo efetivo, mas da coexistência de um vínculo efetivo e de um cargo
em comissão sem vínculo efetivo.
Importante ressaltar que essa lógica não se aplica às funções de
confiança, exercidas exclusivamente por ocupantes de cargo efetivo e a
quem são conferidas determinadas atribuições, obrigações e
responsabilidades. Nesse caso, a livre nomeação e exoneração se refere
somente à função e não ao cargo efetivo. Assim, evidentemente, ao se
aposentar no cargo efetivo, o servidor não poderia continuar exercendo a
função.
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menção expressa a servidores efetivos. Assim, as disposições relativas
ao Regime Próprio de Previdência insculpidas nessa norma não se aplicam
aos ocupantes de cargo em comissão apenas pelo fato de também serem
servidores públicos.
STF. Plenário. RE 786540/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 15.12.2016. (RE-
786540)
Aposentadoria compulsória e titulares de serventias judiciais não
estatizadas
O STF entendeu que não se aplica a aposentadoria compulsória
prevista no art. 40, § 1º, II, da CF aos titulares de serventias judiciais
não estatizadas, desde que não sejam ocupantes de cargo público
efetivo e não recebam remuneração proveniente dos cofres públicos.
É o mesmo entendimento que se aplica aos notários e
registradores das serventias extrajudiciais (cartórios).
As serventias judiciais praticam serviços auxiliares à função
jurisdicional, exercendo atividades administrativas e operacionais
relacionadas com processos judiciais (protoloco, autuação e tramitação).
Conforme destacado na decisão do STF, atualmente, existem três
espécies de titulares de serventias judiciais:
a) os titulares de serventias oficializadas, que ocupam cargo ou função
pública e são remunerados exclusivamente pelos cofres públicos;
b) os titulares de serventias não estatizadas, remunerados
exclusivamente por custas e emolumentos; e
c) os titulares de serventias não estatizadas, mas que são
remunerados em parte pelos cofres públicos e em parte por custas e
emolumentos.
Antigamente, todas as serventias judiciais eram não estatizadas
(privadas), ou seja, seus titulares não eram servidores públicos.