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www.cers.com.br OAB XIII EXAME – 1º FASE Direito Tributário Josiane Minardi 1 CRÉDITO TRIBUTÁRIO A lei que rege o lançamento é a da data do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Sempre vale a lei da data do fato, não importa se depois diminuiu ou não tem mais o imposto. Não vale a regra do mais benéfico no direito tributário. A data do fato gerador é a regra geral para o lançamento. Salvo, artigo 106, CTN, se a lei vier a reduzir penalidade ou excluir infração, ou ainda, nos termos do artigo 144, §1º, CTN se a lei vier a dispor sobre novos meios de fiscalização. Natureza jurídica do lançamento: declaratória da obrigação e constitutiva do crédito. O Crédito tributário é constituído por meio do Lançamento que pode ser de três modalidades: de ofício, por declaração e por homologação. Lançamento de Ofício De ofício é lançamento efetuado pela autoridade administrativa independentemente de qualquer atuação ou participação do sujeito passivo. A própria autoridade verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação, determina a matéria tributável, calcula o montante do tributo devido, identifica o sujeito passivo e, sendo caso, propõe a aplicação da penalidade cabível. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Lançamento por declaração O sujeito passivo, ou um terceiro, declaram à autoridade administrativa a ocorrência de fatos em face dos quais seria possível efetuar o lançamento. Depois de ofertada essa declaração, a autoridade então efetua o lançamento e notifica o sujeito passivo para pagá-lo ou, se for o caso, apresentar impugnação (defesa administrativa). Lançamento por homologação Por homologação é aquele lançamento no qual todos os atos de apuração, quantificação, cálculo etc., relativos à liquidação da obrigação tributária, são efetuados pelo próprio sujeito passivo. Depois de calcular o montante do tributo devido, o sujeito passivo submete essa apuração à autoridade administrativa, para que esta a homologue. O dever de efetuar o pagamento respectivo, entretanto, é antecipado, devendo ser o tributo recolhido antes do exame da autoridade e da respectiva homologação. Retificação e revisão de lançamento Ainda que o sujeito passivo tenha sido notificado pode haver revisão e retificação de lançamento nas seguintes hipóteses: 1º. Por recurso do sujeito passivo. 2º. Por recurso de ofício 3º. De ofício pela Autoridade Administrativa, nos casos do artigo 149 do CTN. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; www.cers.com.br OAB XIII EXAME – 1º FASE Direito Tributário Josiane Minardi 2 IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Prazo para Constituir o Crédito Tributário Decadência: É a perda do direito de CONSTITUIR o crédito tributário. A Fazenda, Autoridade Administrativa tem 5 anos para constituir o crédito tributário, sob pena de ocorrer a decadência, contados ou pela regra do art. 173, I do CTN ou pela regra do art. 150, 4º do CTN Regra Art. 173, I CTN Regra Art. 150, § 4º (5 anos) Do 1º dia do exercício seguinte aquele que poderia ocorrer o lançamento (5 anos) Da ocorrência do Fato Gerador Tributos sujeitos a lançamento de Ofício, e lançamento por Declaração Tributos sujeitos a lançamento por Homologação Sempre que ocorrer Fraude, Dolo ou Simulação (ainda que seja tributo sujeito a lançamento por homologação) Sempre que houver Ausência de Pagamento (ainda que seja tributo sujeito a lançamento por homologação) Nos casos em que houver decisão que anular o lançamento por vícios FORMAIS, a Fazenda tem 5 anos a contar dessa decisão para constituir um novo crédito tributário, nos termos do artigo 173, II CTN. Retificação e revisão de lançamento Ainda que o sujeito passivo tenha sido notificado pode haver revisão e retificação de lançamento nas seguintes hipóteses: 1º. Por recurso do sujeito passivo. 2º. Por recurso de ofício 3º. De ofício pela Autoridade Administrativa, nos casos do artigo 149 do CTN. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Prescrição: É a perda do direito de COBRAR o crédito tributário! Art. 174, do CTN: A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco (cinco anos), contados da data da sua constituição www.cers.com.br OAB XIII EXAME – 1º FASE Direito Tributário Josiane Minardi 3 definitiva. (lembrar que o crédito tributário é constituído por meio do Lançamento)! Importante: Do fato gerador ao lançamento é prazodecadencial. Com o lançamento que constitui o direito da Fazenda a cobrar começa a prescrição. Provas da FGV: Antes do lançamento falamos em prazo decadencial, após o lançamento o prazo é prescricional. Segundo entendimento mais recente do STJ a declaração de existência de crédito tributário entregue pelo sujeito passivo constitui o crédito tributário e por essa razão a Fazenda poderá exigir diretamente as quantias declaradas e não pagas, independentemente de lançamento de ofício. STJ - Súmula nº 436 - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Hipóteses de Suspensão do Crédito Tributário 1) moratória – Arts. 151, I, 152 a 155 do CTN. Trata-se de dilação legal do prazo de pagamento do tributo. A moratória poder ser geral ou individual. A moratória individual alcança apenas algumas pessoas que preenchem determinados critérios estabelecidos em lei e que deve, ainda, ser averiguado por meio de despacho da autoridade administrativa. Sendo geral, alcança uma generalidade de pessoas, indistintamente e por essa razão não há necessidade de despacho da autoridade administrativa. A moratória em caráter geral, nos termos do art. 152, I do CTN, somente poderá ser concedida pelo ente federativo que tem competência para instituir o tributo, (exemplo: somente os Estados e o Distrito Federal poderão conceder a moratória de ICMS, uma vez que eles apresentam competência para instituir esse tributo). O inciso II do art. 152 do CTN, por sua vez, traz uma exceção ao prever que a União poderá criar moratória para tributos municipais e estaduais, desde que esta crie moratória, simultaneamente, de um tributo de sua competência e às obrigações de direito privado. Esta moratória é denominada de heterônoma. A moratória pode ser concedida por determinada classe de profissionais ou, então, ser estendida para determinadas regiões. Essas restrições podem ser justificadas, por exemplo, para evitar catástrofes. Vale destacar ainda, o art. 155 do CTN, que estabelece que a moratória em caráter individual não gera direito adquirido, pois no caso de o contribuinte não preencher mais os requisitos, ou restar comprovado que nunca os preencheu, perderá a moratória, devendo pagar o tributo com juros. E no caso de agir com dolo, fraude ou simulação, deverá pagar o tributo, acrescidos de juros e penalidade tributária. 2) O depósito do seu montante integral – O depósito do montante integral não é condição de admissibilidade de ação, apenas é um meio para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, II do CTN. O STF já se manifestou pela inconstitucionalidade da exigência de depósito como condição de admissibilidade de ação. Esse entendimento foi pacificado pelo STF, por meio da Súmula Vinculante 28: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”. O depósito judicial, apesar de não ser condição de admissibilidade, suspende automaticamente a exigibilidade do crédito tributário, desde que em seu montante integral, conforme Súmula 112 do STJ. Além de suspender a exigibilidade do crédito tributário, o depósito suspende a fluência dos juros a cargo do sujeito passivo. No final da demanda judicial, caso o contribuinte obtenha êxito, a quantia depositada no início deverá ser liberada em seu favor. Caso o sujeito passivo seja vencido, o depósito será convertido em renda do Ente federativo litigante. 3) As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo - essa hipótese de www.cers.com.br OAB XIII EXAME – 1º FASE Direito Tributário Josiane Minardi 4 suspensão da exigibilidade do crédito tributário é muito utilizada em razão de ser menos custosa e por possibilitar uma primeira discussão do crédito tributário, sem que seja necessário adentrar direto na esfera judicial. 4) A concessão de medida liminar em mandado de segurança Demanda da esfera judicial, com previsão no art. 5º, LXIX e LXX da CF e Lei nº 12.016-2009, o Mandado de segurança visa proteger o direito líquido e certo daquele que sofrer ilegalidade ou abuso de poder, ou tiver o receio de sofrê-la, como ato perpetrado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público. Nos termos do art. 7º, III da Lei nº 12.016-2009 o impetrante poderá requerer concessão de liminar sempre que houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida. Nesse caso, a concessão da liminar no mandado de segurança suspende a exigibilidade do crédito. A mera propositura do Mandado de segurança com pedido de liminar não suspende a exigibilidade do crédito tributário, o que a suspende é a concessão dessa medida pelo Poder Judiciário. 5) A concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial - A suspensão da exigibilidade do crédito tributário também pode ser obtida por meio de tutela antecipada em ação judicial, desde que presentes os requisitos do Art. 273 do CPC, quais sejam: i) existência de prova inequívoca; ii) verossimilhança das alegações e iii) haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 6) O parcelamento – está previsto no art. 155- A do CTN. Trata-se de dilação legal do prazo de pagamento do tributo, realizado em parcelas. O Parcelamento deve ser concedido por lei específica do Ente Federativo que possui competência tributária para instituir o tributo. Pelo art. 155-A do CTN, o fato de ter sido concedido o parcelamento não vai excluir a incidência de juros e de multas. No entanto, nada obsta de existir uma legislação que exclua juros e multa. Alguns exemplos de leis que excluem a incidência de juros e multa são: REFIS, PAES, PAEX, etc. Ademais, o legislador entende que o parcelamento e a moratória são causas de suspensão muito semelhantes, assim, determina o legislador que se deve aplicar ao parcelamento subsidiriamente a Lei que regulamenta a Moratória. Vale destacar ainda que os parágrafos 3º e 4º do art. 155-A do CTN estabelece um tratamento diferenciado para os contribuintes que estiverem em recuperação judicial, devendo ser regulamentado em lei específica. E, no caso de inexistência de lei específica, prevê a possibilidade de se aplicar a lei geral. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO As modalidades de extinção do crédito tributário encontram-se no art. 156, do CTN. I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. Pagamento Pagou o objeto da prestação, extingue-se a Relação Jurídica Tributária.Art.. 158. O pagamento de um crédito não importa em presunção de pagamento: www.cers.com.br OAB XIII EXAME – 1º FASE Direito Tributário Josiane Minardi 5 I – quando parcial, das prestações em que se decomponha; II – quando total, de outros créditos referentes ao mesmo ou a outros tributos. Sendo que, em se tratando de lançamento por homologação, só se considera extinto o crédito se o pagamento for homologado. Compensação A compensação é uma forma de extinção da obrigação tributária, uma forma de pagamento. Crédito e débito se compensam quando houver credor e devedor simultaneamente. Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública Art.. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Redação dada pela LC 104/2001). Transação Mediante disposição expressa em lei. Só a lei pode autorizar a transação entre o contribuinte e a fazenda. Remissão Perdão, indulto: art. 172, do CTN: A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: I – à situação econômica do sujeito passivo; II – ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato; III – à diminuta importância do crédito tributário; IV – a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso; V – a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante. www.cers.com.br OAB XIII EXAME – 1º FASE Direito Tributário Josiane Minardi 6 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Conceito Através do lançamento se torna exigível o credito tributário. Lançado o tributo ou antecipado o recolhimento sujeito a homologação, praticado o fato gerador e superada a data para pagamento, o tributo é exigível. Mas se se questiona a cobrança, deve-se suspender a exigibilidade. Para isso têm-se as hipóteses de suspensão da exigibilidade: proteção temporária contra atos de cobrança da autoridade administrativa. Requer-se ao juiz ou administrativamente que fique temporariamente suspensa a cobrança; paralisação de todos os atos direcionado à execução forçada. As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário encontram-se no art. 151: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. Moratória Moratória é a dilação legal no prazo de pagamento do tributo. Pode ser geral ou individual. Moratória é diferente de isenção que é diferente de parcelamento. Moratória: artigos 152 a 155 e seguintes. Pode haver moratória em caráter geral: uma lei diz que todo mundo tem prazo para pagar. E pode haver moratória em caráter particular, nos termos do inciso II do art.. 152. Moratória Geral- abrange toda e qualquer pessoa. Ex: indústrias. Moratória Individual- a pessoa tem que dizer que preenche os requisitos, por essa razão depende de despacho da Autoridade Administrativa. Moratória não gera direito adquirido. Depósito do seu montante integral Ele suspende a exigibilidade do crédito tributário. Para evitar incidência de multa e juros só depositando a integralidade do valor. O depósito no montante integral na via judicial suspende a exigibilidade do crédito tributário. Outra hipótese de suspender a exigibilidade do crédito tributário na esfera judicial, sem a necessidade de depositar é por meio de Concessão de liminar em mandado de segurança, medida cautelar e tutela antecipada. Reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo Quando se apresenta uma impugnação ou recurso na via administrativa se suspende a exigibilidade do crédito tributário, evitam-se atos de constrição patrimonial. O recurso administrativo não precisa ser feito por advogado, a própria parte pode fazer um recurso administrativo se insurgindo contra a cobrança, pois rege o processo administrativo o princípio da informalidade. Parcelamento É mais uma possibilidade de suspensão do crédito tributário. Todas as regras de moratória se aplicam subsidiariamente ao parcelamento. Porém no parcelamento, salvo disposição de lei em contrário, não se exclui a incidência de juros e multas. (Art.. 155-A do CTN) www.cers.com.br OAB XIII EXAME – 1º FASE Direito Tributário Josiane Minardi 7
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