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JOSEANY ARAÚJO DE QUEIROZ “ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO” E INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL. Trabalho apresentado à disciplina de Direito Penal I, ministrada pelo professor Ruy Romão para obtenção parcial da nota referente à atividade avaliativa no curso de Direito da Escola Superior Madre Celeste – ESMAC. Ananindeua 2016 JOSEANY ARAÚJO DE QUEIROZ “ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO” E INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL. Trabalho apresentado à disciplina de Direito Penal I, ministrada pelo professor Ruy Romão para obtenção parcial da nota referente à atividade avaliativa no curso de Direito da Escola Superior Madre Celeste – ESMAC. ___________________________________________________________ Professor Ruy Romão - Disciplina: Direito Penal I Entregue em:_____/_____/______ Nota:_______________________ Ananindeua 2016 RESUMO O presente trabalho consiste em fazer um estudo sobre “ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO” e INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL, utilizando como base os artigos 20 e 21 do Código Penal Brasileiro, doutrina e jurisprudência, visto que, estas duas modalidades de erro jurídico-penal, são capazes de interferir na responsabilidade criminal do agente. Desta forma, discorreremos sobre Conceitos, Teorias, Classificação, Espécies (Essencial/Acidental), Divisões das espécies (Inevitável, Evitável); Direto, Indireto, as diversas espécies de Erro de Tipo (Incriminador e Permissivo); sobre pessoa, sobre coisa, sobre execução, resultado diverso do pretendido, determinado por terceiro, etc. Demonstrando diferenças e exemplificando. Palavras-chave: Erro. Tipo. Proibição. Interpretação. Doutrina. Jurisprudência. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 5 2 ERRO DE TIPO ........................................................................................................ 6 2.1 CONCEITO ........................................................................................................... 6 2.2 ESPÉCIES E EFEITOS JURÍDICOS .................................................................... 7 2.2.1 Erro de tipo essencial ..................................................................................... 7 2.2.1.1 Erro de tipo incriminador ................................................................................. 8 2.2.1.2 Erro de tipo permissivo .................................................................................... 9 2.2.2 Erro de tipo e crime putativo ........................................................................ 10 2.2.3 Erro nas Descriminantes Putativas ............................................................. 10 2.2.4 Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro ............................................. 11 2.2.5 Erro determinado por terceiro ...................................................................... 12 2.2.5.1 Erro determinado por terceiro e concurso de pessoas ................................. 13 2.2.6 Erro de tipo acidental .................................................................................... 13 3 ERRO DE PROIBIÇÃO .......................................................................................... 18 3.1 CONCEITO ......................................................................................................... 19 3.2 ERRO DE PROIBIÇÃO: CLASSIFICAÇÃO E EFEITOS ..................................... 20 3.2.1 Diferença entre erro de proibição indireto e erro de tipo permissivo ....... 22 4 DIFERENÇA ENTRE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO ......................... 23 5 JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA ......... 23 5.1 ACÓRDÃO QUE VERSA SOBRE ERRO DE TIPO ............................................ 23 5.2 ACÓRDÃO QUE VERSA SOBRE ERRO DE PROIBIÇÃO ................................. 24 6 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ....................................................................... 25 6.1 PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO REO” EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ...................................................................................................................... 26 6.2 INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA ........................................................................ 26 6.3 DUFERENÇA ENTRE ANALOGIA, INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA .............................................................................. 27 CONSIDERAÇÕES FINAL ....................................................................................... 29 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 30 ANEXOS ................................................................................................................... 31 1 INTRODUÇÃO Antes da reforma de 1984 na Parte Geral do Código Penal, o erro de tipo e o erro de proibição estavam dispostos no art. 17, §§ 1º e 2º, daquele estatuto, que estabelecia: Art. 17 - É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. §1º - Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. §2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Assim sendo, esta terminologia, erro de tipo, é posterior a reforma da parte geral do código penal promovida pela lei 7.209/1984, pois anteriormente não se falava em erro de tipo. Na redação original do código penal de 1940, a terminologia era erro de fato. Mas por que da mudança? A expressão erro de fato alcançava somente os elementos objetivos do tipo, de outro lado, a expressão erro de tipo, erro sobre elemento do tipo, engloba todos os elementos do tipo penal, tanto os objetivos quanto os subjetivos ou normativos (MASSON, 2016). Portanto, esse nome erro de tipo é uma denominação da doutrina e da jurisprudência, visto que, o código penal brasileiro em seu artigo 20 fala em erro sobre elemento constitutivo do tipo dizendo que: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”, ou seja, a doutrina e a jurisprudência abreviaram esta expressão, e para facilitar fala-se em erro de tipo. 2 ERRO DE TIPO Para começarmos a falar em erro de tipo iremos falar primeiro em erro e ignorância fazendo a distinção e tratamento. Erro é a falsa percepção da realidade ou o falso conhecimento de determinado objeto. Exemplo: O sujeito erra ao confundir um cavalo com um jumento. Por seu turno, ignorância é o completo desconhecimento da realidade ou de algum objeto. Exemplo: O sujeito, nascido em uma casa urbana é trancado no interior de um quarto até 18 anos de idade, não tem a mínima ideia do que seja um cavalo. Precisávamos tratar primeiro sobre este assunto porque segundo Cleber Masson (2016), o código penal trata de forma idêntica o erro e a ignorância. Ambos podem ensejar a aplicação do instituto do erro de tipo. Destarte, quando fala em “erro”, utiliza essa palavra em sentido amplo, compreendendo o erro propriamente dito e a ignorância. 2.1 CONCEITO Segundo Cleber Masson(2016), erro de tipo é a falsa concepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal1. Para ele extrai-se essa conclusão do art. 20, caput, do código penal, que somente menciona as elementares quando diz que: Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. É o chamado erro de tipo essencial. Por exemplo, “A”, no estacionamento de um shopping center, aperta um botão inserido na chave de seu automóvel, com a finalidade de desativar o alarme. Escuta o barulho, abre a porta do carro, coloca a chave na ignição, liga-o e vai para casa. Percebe, posteriormente, que o carro não lhe pertencia, mas foi confundido com outro, de propriedade de terceira pessoa. Neste caso, “A” não praticou o crime de furto, assim definido no art. 155 CP que diz: “Subtrair para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Reputava sua a coisa móvel pertencente a outrem. Errou, portanto, sobre a elementar “alheia”, pois o 1MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado – Parte Geral – vol. 1 - 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016, p. 342 instituto impede o agente de compreender o aspecto ilícito do fato por ele praticado. Já para Damásio E. de Jesus (2006), contudo, erro de tipo é o que incide sobre elementares e circunstâncias da figura típica, tais como qualificadoras e agravantes genéricas2 . Em sua ótica estaria também configurado o erro de tipo quando, por exemplo, o sujeito, desconhecendo a relação de parentesco, induz a própria filha a satisfazer a lascívia de outrem. Responderia, no caso, pela forma típica fundamental do art. 227 do código penal, sem a qualificadora do § 1º. Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: § 1º - Se a vítima é maior de catorze e menor de dezoito anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Consequentemente, para essa posição o erro de tipo não se limita a impedir o agente de compreender o caráter ilícito do fato praticado, mas também das circunstâncias que com o fato se relacionam. 2.2 ESPÉCIES E EFEITOS JURÍDICOS O erro de tipo se apresenta sob duas formas: Erro de tipo essencial e erro de tipo acidental. 2.2.1 Erro de tipo essencial O erro de tipo essencial é aquele que afasta dolo e, talvez, culpa, ao recair sobre elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica (GRECO, 2007). O erro de tipo essencial quanto a intensidade pode ser: escusável ou inescusável: a) Escusável, inevitável, invencível ou desculpável: é a modalidade de erro que não deriva de culpa do agente, ou seja, mesmo que ele tivesse agido 2 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. 28. Ed. 2 tir. São Paulo: Saraiva, 2006. V. 1, p. 309 com a cautela e a prudência de um homem médio, ainda assim não poderia evitar a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal. b) Inescusável, evitável, vencível ou indesculpável: é a espécie de erro que provem da culpa do agente, é dizer, se ele empregasse a cautela e a prudência do homem médio poderia evita-lo, uma vez que seria capaz de compreender o caráter criminoso do fato. A natureza do erro (escusável ou inescusável) deve ser aferida na análise do caso concreto, levando-se em consideração as condições em que o fato foi praticado. O erro de tipo, seja escusável ou inescusável, sempre exclui o dolo. De fato, como o dolo deve abranger todas as elementares do tipo penal, resta afastado pelo erro de tipo, pois o sujeito não possui a necessária vontade de praticar integralmente a conduta tipificada em lei como crime ou contravenção penal. Por essa razão, Zaffaroni (2002), denomina o erro de tipo de “cara negativa do dolo”. Nada obstante os efeitos variam conforme a espécie do erro de tipo. O escusável exclui o dolo e a culpa, acarretando na impunidade total do fato, enquanto o inescusável exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei (excepcionalidade do crime culposo). Nesse último o agente age de forma imprudente, negligente ou imperita, ao contrário do que faz no primeiro (MASSON, 2016). Excepcionalmente, todavia, pode acontecer de o erro de tipo, ainda que escusável, não excluir a criminalidade do fato. Esse fenômeno ocorre quando se opera a desclassificação para outro crime. O exemplo típico é o do particular que ofende um indivíduo desconhecendo sua condição de funcionário público. Em face da ausência de dolo quanto a essa elementar, afasta-se o crime de desacato (CP, art.331), mas subsiste o de injúria (CP, art. 140), pois a honra do particular também é tutelada pela lei penal. O erro de tipo essencial subdivide-se em erro de tipo incriminador e erro de tipo permissivo. 2.2.1.1 Erro de tipo incriminador: O Erro de Tipo Incriminador ou Erro de Tipo Simples é figura doutrinária usada para se contrapor ao Erro de Tipo Permissivo. O tipo penal incriminador compõe-se de elementares (requisitos sem os quais o crime desaparece ou se transforma) ou circunstâncias (dados acessórios da figura típica, que repercutem na quantidade da pena). No crime de homicídio, são elementares: "matar" e "alguém"; são circunstâncias: "motivo torpe", "asfixia", "emboscada" etc. Exemplo1: Se uma pessoa efetua disparos contra outra, pensando tratar-se de um animal, comete um equívoco, na medida em que aprecia mal a realidade. Essa falsa percepção da realidade incide sobre a elementar "alguém". O erro de tipo incriminador, portanto, recaiu sobre situação fática prevista como elementar. Exemplo2: Se o ladrão, pretendendo praticar um roubo, utiliza-se de uma arma de fogo verdadeira, acreditando tratar-se de arma de brinquedo, seu erro recai sobre uma circunstância do tipo penal (o emprego de arma constitui causa de aumento de pena no crime de roubo - art. 157, § 2°, I, do CP). O erro de tipo incriminador, neste caso, atingiu situação fática prevista como circunstância legal do tipo. No primeiro exemplo, o agente não responde por homicídio; no segundo, pratica roubo, mas sem a causa de aumento. É de recordar que o dolo, elemento do fato típico ligado à conduta, deve estender-se a todos os elementos objetivos e normativos do tipo penal. Nos exemplos, não houve dolo quanto à elementar "alguém" ou com relação à circunstância "arma", porquanto tais elementos não integraram a intenção do sujeito. 2.2.1.2 Erro de tipo permissivo Para parte da doutrina não configura espécie ou forma classificatória de Erro de Tipo sob argumento de que atinge o instituto das descriminantes putativas. A relação intrínseca do Erro de Tipo Permissivo com as chamadas descriminantes putativas se faz presente no conceito desta, dado por Damásio (2000), que segundo ele ocorrem quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente da ilicitude. Tome-se o caso da legítima defesa, a qual exige uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, e que o agente a reprima mediante o emprego moderado dos meios necessários. Se na situação concreta, por equívoco, uma pessoa, apreciando mal a realidade, acreditar que está diante de uma injusta e iminente agressão, haverá erro de tipo permissivo. Exemplo: Antônio se depara com um sósia de seu inimigo que leva a mão à cintura, como se fosse sacar algum objeto;Antônio, ao ver essa atitude, pensa estar prestes a ser atingido por um revólver e, por esse motivo, brande sua arma, atirando contra a vítima, que nada possuía nas mãos ou na cintura. 2.2.2 Erro de tipo e crime putativo por erro de tipo No erro de tipo o indivíduo, desconhecendo um ou vários elementos constitutivos, não sabe que pratica um fato descrito em lei como infração penal, quando na verdade o faz. Já o crime putativo por erro de tipo, é o imaginário ou erroneamente suposto, que existe exclusivamente na mente do agente. Ele quer praticar um crime, mas, por erro, acaba por cometer um fato plenamente irrelevante. Exemplo: “A” deseja praticar o crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art.33, “CAPUT”), mas por desconhecimento comercializa talco. 2.2.3 Erro nas Descriminantes Putativas Sobre as descriminantes putativas, preceitua o art. 20, § 1º, do código penal: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Assim, Cleber Masson (2016), diz que: “Descriminante putativa é a causa de exclusão de ilicitude que não existe concretamente, mas apenas na mente do autor de um fato típico. O art. 23 CP, prevê as causas da exclusão da ilicitude e em todas elas é possível que o agente as considere presente por erro plenamente justificado pelas circunstâncias: Estado de necessidade putativo, legítima defesa putativa, estrito cumprimento do dever legal putativo e exercício regular do direito putativo Basta que o erro plenamente justificado pelas circunstâncias, o agente suponha situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima. Em síntese, o sujeito reputa encontrar-se, em razão dos fatos que o cercam, no contexto de uma causa de exclusão de ilicitude. Imagina-se em legítima defesa, ou em estado de necessidade, quando na verdade os requisitos legais de tais institutos não estão presentes. As descriminantes putativas relacionam-se intrinsecamente com a figura do erro, e podem ser de três espécies: a) Relativos aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude: É o caso daquele que, ao encontrar seu desafeto, e notando que tal pessoa coloca a mão no bolso, saca seu revólver e o mata. Descobre, depois, que a vítima fora acometida por cegueira, por ele desconhecida, e não poderia sequer ter visto o seu agressor. Ausente, portanto, um dos requisitos da legítima defesa, qual seja a “agressão injusta” b) Erro relativo à existência de uma causa de exclusão da ilicitude: Imagine-se o sujeito que, depois de encontrar sua mulher com o amante, em flagrante adultério, mata a ambos, por crer que assim possa agir acobertado pela legítima defesa da honra. Nessa situação, o agente errou quanto à existência desta descriminante, não acolhida pelo ordenamento jurídico em vigor; c) Erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude: Temos como exemplo o fazendeiro que reputa adequado matar todo e qualquer posseiro que invada sua propriedade. Cuida-se da figura do excesso, pois a defesa da propriedade não permite esse tipo de reação desproporcional. Nestas duas últimas hipóteses, é pacífico o entendimento que se trata de uma modalidade de erro de proibição, onde fala-se em descriminante putativa por erro de proibição e no que diz respeito a primeira hipótese para a teoria limitada da culpabilidade, constitui-se em erro de tipo. Surgem então, as descriminantes putativas por erro de tipo (MASSON, 2016) Segundo, Jorge Dias (2000), a natureza jurídica da descriminante putativa depende da teoria da culpabilidade adotada. 2.2.4 Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro Com fulcro no artigo 20, §1º e 21 ambos do Código Penal brasileiro temos que a teoria adotada é a Limitada da Culpabilidade versando o primeiro dispositivo sobre as descriminantes putativas fáticas tratadas como Erro de Tipo e, o segundo, enquanto descriminantes putativas por Erro de Proibição e do item 19 da exposição de motivos da Nova parte geral do CP que diz: “Repete o projeto as normas do CP de 1940, pertinentes às denominadas ‘descriminantes putativas’. Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva”(TOLEDO, 2007, p. 230). 2.2.5 Erro determinado por terceiro Estabelece o art. 20, § 2º, do código penal: “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”. Cuida-se da hipótese na qual quem pratica a conduta tem uma falsa percepção da realidade no que diz respeito aos elementos constitutivos do tipo penal em decorrência da atuação de terceira pessoa, chamada de agente provocador. O agente não erra por conta própria (erro espontâneo), mas de forma provocada, isto é determinada por outrem. Exemplo: O comerciante quer matar seu vizinho e não quer aparecer, no momento em que a empregada do vizinho vem comprar açúcar, maliciosamente lhe dá veneno e desse modo atinge seu objetivo, valendo-se do engano da empregada. No entanto, é também possível que o provocador do erro tenha agido por erro culposo, o mesmo ocorrendo com o executor do fato. Quem induz outra pessoa em erro, responde pelo crime por força da autoria mediata. Havendo provocação culposa deve o terceiro responder por crime culposo. Mas se o terceiro atuou dolosamente, responde pelo crime na forma dolosa. No caso do agente provocado (enganado), não responderá por nada se não tomou consciência do que fazia (erro plenamente justificado); responderá por culpa se agiu culposamente, ou seja, se podia evitar o resultado se tivesse atuado com cautela; responde por doloso se tomou consciência de tudo e deliberadamente executou o crime. Em suma, o erro provocado pode ser doloso ou culposo, dependendo do elemento subjetivo do agente provocador. Quando o provocador atua dolosamente, a ele deve ser imputado, na forma dolosa, o crime cometido pelo provocado. Quando o provocador agir culposamente, por imprudência, negligência ou imperícia, situação na qual a ele será imputado o crime culposo praticado pelo provocado, se previsto em lei. 2.2.5.1 Erro determinado por terceiro e concurso de pessoas É possível que o agente provocador e o provocado pelo erro atuem dolosamente quanto à produção do resultado. Nesse caso, ambos responderão pelo crime praticado, na modalidade dolosa. Exemplo: “A” pede emprestado a “B” um pouco de açúcar para adoçar excessivamente o café de “C”. Entretanto, “B”, desafeto de “C”, entrega veneno no lugar do açúcar, com a intenção de mata-lo. “A”, famoso químico, percebe a manobra de “B”, e mesmo assim coloca veneno no café de “C”, que o ingere e morre em seguida. Ambos respondem por homicídio qualificado (CP, art. 121. § 2º, inc. III): “A” como autor, e “B” na condição de partícipe. E se, no exemplo acima, “A” age dolosamente e “B” culposamente? Não há erro provocado, pois “A” atuou dolosamente. E também não há participação culposa por parte de “B”, pois inexiste participação culposa em crime doloso. Enfim, não há concurso de pessoas. “A” responde por homicídio doloso e “B” por homicídio culposo (MASSON, 20016). 2.2.6 Erro de tipo acidental Erro de tipo acidental é o que recai sobre dados diversos dos elementos constitutivos do tipo penal, ou seja, sobre as circunstâncias (qualificadoras, agravantes genéricas e causas de aumento de pena) e fatores irrelevantes da figura típica. A infração penal subsiste íntegra,e esse erro não afasta a responsabilidade penal (MASSON, 2016). Pode ocorrer nas seguintes situações: a) Erro sobre a pessoa ou error in persona: Incide no art. 20 CP § 3º que diz que: “O erro quanto à pessoa contra qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Exemplo: “A” queria matar seu pai, mas acabou causando a morte de seu tio, incide a agravante genérica relativa contra ao crime praticado contra ascendente (CP, art. 61, inc. II, alínea “e”), embora não tenha sido cometido o parricídio. A regra, portanto, consiste em levar em conta, para a aplicação da pena as condições da vítima virtual, isto é, aquela que o sujeito pretendia atingir, mas que no caso concreto não sofreu perigo algum, e não a vítima real, que foi efetivamente atingida. b) Erro sobre o objeto Se dá quando o autor, dolosamente, tendo consciência da ilicitude de seu ato, se propõe a cometer conduta típica e o faz, mas erra sobre a avaliação das características do objeto. Exemplo: “A” acredita que subtrai um relógio Rolex, avaliado em R$ 30.000,00, quando realmente furta uma réplica de tal bem, a qual custa R$ 500,00. Esse erro é irrelevante, de natureza acidental, e não interfere na tipicidade penal. O art. 155 “CAPUT” CP tipifica a conduta de “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, e no exemplo houve subtração do patrimônio alheio, pouco importando seu efetivo valor. c) Erro quanto as qualificadoras O sujeito age com falsa percepção da realidade no que diz respeito a uma qualificadora do crime. Exemplo: O agente furta um carro depois de conseguir, por meio de fraude, a chave verdadeira do automóvel. Acredita praticar o crime de furto qualificado pelo emprego de chave falsa (CP, art. 155, § 4º, inc. II), quando na verdade não incide o tipo derivado por se tratar de chave verdadeira. Esse erro não afasta o dolo nem a culpa relativamente à modalidade básica do delito. Desaparece a qualificadora, por falta de dolo, mas se mantem intacto o tipo fundamental, ou seja, subsiste o erro efetivamente praticado, o qual deve ser imputado ao seu responsável3. d) Erro sobre o nexo causal ou aberratio causae Não tem previsão legal. É o erro em relação ao que gerou o resultado pretendido, ou seja, é o engano relacionado à causa do crime: o resultado buscado pelo agente ocorreu em razão de um acontecimento diverso daquele ele inicialmente idealizou. Exemplo: “A” querendo matar “B”, desfere diversos tiros contra a vítima. Imaginando que “B” está morto, “A” o atira no oceano, e “B”, que ainda estava vivo, vem a falecer em razão do afogamento. Perceba que o resultado pretendido, a morte, foi alcançado, mas por razão diversa daquela empregada pelo agente. A doutrina classifica o erro sobre o nexo causal em duas modalidades: 1) “aberratio causae” em sentido estrito: o agente, mediante um só ato, alcança o resultado, mas com nexo diverso. Exemplo: “A” empurra “B” de uma ponte, para que morra afogado em um rio que passa abaixo (nexo visado), mas, durante a queda, “B” bate com a cabeça contra um dos pilares da construção, vindo a morrer em razão disso (nexo real); 2) dolo geral ou erro sucessivo: o agente, em pluralidade de atos, provoca o resultado pretendido, mas com nexo diverso. É o exemplo dado anteriormente: “A” querendo matar “B”, desfere diversos tiros contra a vítima. Imaginando que “B” está morto, “A” o atira no oceano, e “B”, que ainda estava vivo, vem a falecer em razão do afogamento. e) Erro na execução ou aberratio ictus Hipótese prevista no art. 73 do CP: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, 3 Recorde-se que alguns autores, como Damásio E. de Jesus, consideram o erro sobre as qualificadoras como erro de tipo essencial. atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.” Erro na execução é a aberração no ataque, em relação à pessoa a ser atingida pela conduta criminosa. O agente não se engana quanto à pessoa que deseja atacar, mas age de modo desastrado, errando seu alvo e acertando pessoa diversa. Queria praticar um crime determinado, e o fez. Errou quanto à pessoa: queria atingir uma, mas acaba ofendendo outra. Exemplo: Tonho da Lua quer matar Raquel. Contudo, por erro de pontaria, atinge Ruth, matando-a. Perceba que, no erro na execução, o agente não confundiu as vítimas, como no “error in persona”. Ele sabia quem era quem. No entanto, por erro na execução do crime, atingiu a vítima errada. Como consequência, não afasta o dolo ou a culpa, tampouco isenta o agente de pena, devendo responder como se tivesse atingido a vítima pretendida (teoria da equivalência). OBSERVAÇÕES: • Caso a vítima pretendida também seja atingida, o agente deve responder pelos crimes cometidos em concurso formal (CP, art. 70): “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.”. Esta hipótese é intitulada “aberractio ictus” de resultado duplo ou unidade complexa. Quando somente a vítima virtual é atingida, fala-se em erro na execução com unidade simples ou resultado único. • Se o erro for sobre coisa, e não pessoa, aplica-se a regra do “error in objecto”, e não do erro na execução. Exemplo: o agente atira uma pedra para quebrar a janela do apartamento de A, mas atinge a de B. Em regra, o erro sobre o objeto será irrelevante, como já visto anteriormente. • O CP, em seu artigo 73, fala em “erro” ou “acidente” na execução. Em regra, os autores não fazem qualquer distinção entre os vocábulos. Rogério Sanches (2016), no entanto, assim os diferencia: a) “aberratio ictus” por acidente: não há erro no golpe, mas desvio na execução. Exemplo: o agente coloca uma bomba no carro de B, pretendendo matá-lo. Contudo, em situação excepcional, a esposa de B decide usar o carro exatamente naquela data, em que a bomba foi instalada, vindo a morrer em virtude da explosão; b) “aberratio ictus” por erro na execução: há erro no golpe. Exemplo: A dispara tiros contra B, mas, por erro de pontaria, atinge C, matando-o. Nas duas hipóteses, tanto no acidente quanto no erro, a consequência é a mesma f) Resultado diverso do pretendido, aberratio delicti ou aberratio criminis Está previsto no art. 74 do CP: “Fora dos casos do artigo anterior (“aberratio ictus”), quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.” É espécie de erro na execução, mas não se confunde com a hipótese do art. 73 do CP (“aberratio ictus”). Entenda: o resultado diverso do pretendido ocorre quando o agente quer praticar um delito, mas, por erro ou acidente, comete outro mais grave (relação “crime x crime”). A intenção do agente é atingir coisa, mas termina por atingir pessoa – se a intenção fosse atingir uma coisa, mas atingisse outra, a hipótese seria de “error in objecto”. Na “aberratio ictus”, por outro lado, a relação é “pessoax pessoa” (quer-se atingir a vítima A, por erro ou acidente, atinge-se B). Exemplo clássico: o agente atira uma pedra para quebrar uma vidraça (CP, art. 163: dano), mas, por erro na execução, atinge uma pessoa que passava pela rua, lesionando-a (CP, art. 129: lesões corporais). O resultado diverso do pretendido pode revelar-se sobre duas espécies: com unidade simples ou com unidade complexa. 1) Com unidade simples ou com resultado único: prevista no art. 74 CP 1ª parte. Nesta situação o agente atinge somente bem jurídico diverso do pretendido. É o que se dá no exemplo mencionado. E o dispositivo legal é claro: “o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo”. Assim, será imputado apenas o crime de lesão corporal culposa. 2) Com unidade complexa ou resultado duplo: prevista no art. 74 CP 2ª parte. Nessa situação, a conduta do agente atinge o bem jurídico desejado e também bem jurídico diverso, culposamente. No exemplo, o sujeito quebra a vidraça e também fere a pessoa. Utiliza-se a regra do concurso formal, aplicando-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 (um sexto) até ½ (metade), variando o aumento de acordo com o número de crimes produzidos a título de culpa. Mas Cleber Masson(2016), nos chama a atenção dizendo: “Se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o crime não tiver modalidade culposa, deve-se desprezar a regra delineada no art 74 CP. Exemplo: Se “A” efetua disparo de arma de fogo contra “B” para mata-lo, mas não o acerta e quebra uma vidraça, a sistemática do resultado diverso do pretendido implicaria a absorção da tentativa branca ou incruenta de homicídio pelo dano culposo. Como o dano não admite a modalidade culposa, a conduta seria atípica. E, ainda que o legislador tivesse incriminado o dano culposo, tal delito não seria capaz de absorver o homicídio tentado. Deve ser imputado ao agente, pois, o crime de tentativa de homicídio doloso. Exemplo real de erro de tipo: Caso da mulher que foi atingida por “flecha perdida” em ônibus. Um fato inusitado ocorreu na cidade de Ananindeua, no Pará. Uma mulher, dentro do ônibus, foi atingida no braço por uma flecha. De acordo com o Diário Online, Francisca Silva, 55, foi surpreendida pela “flecha perdida”, na manhã desta sexta-feira (20), quando o veículo passava pela Rodovia Mário Covas, próximo à Avenida Independência, onde está localizado um centro de treinamento de arco e flecha, em um condomínio da Região Metropolitana de Belém. O autor dos disparos era visitante do condomínio e aproveitou as árvores da área para treinar. A flecha disparada teria passado por cima do muro e entrado por uma das janelas do coletivo até ficar cravado no braço direito de Francisca. O homem socorreu a vítima ao Hospital Metropolitano de Urgência e Emergência. Apesar do susto, o ferimento foi superficial e a mulher recebeu alta na mesma manhã (DIÁRIO ONLINE). Até o encerramento deste trabalho, a informação dada pelo delegado à imprensa foi de que já havia conversado com o advogado do autor e este ficou de se apresentar na semana seguinte, mas a princípio o caso está sendo tratado como lesão corporal culposa conforme art. 129 § 6º CP. A reportagem completa segue em anexo. 3 ERRO DE PROIBIÇÃO O art. 21, do Código Penal, prescreve que: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá reduzi-la de um sexto a um terço. Considerando-se evitável o erro, se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. Trata-se, pois, de erro de proibição. Consabido que, de acordo com o art. 3º, da LINDB, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”, pois, ignorantia legis neminem excusat, tem-se assentado a inescusabilidade da ignorância da lei. 3.1 CONCEITO Para Luiz Flávio Gomes (2001), erro de proibição, é erro do agente que recai sobre a ilicitude do fato (CP, art. 21), isto é, o agente que supõe que sua conduta é permitida pelo Direito quando, na verdade, é proibida “aqui o autor sabe o que faz tipicamente, mas supõe de modo errôneo que isto era permitido”. Este erro dá-se pelo mau juízo que se faz sobre o que é permitido, mas o juízo não recai sobre os elementos normativos encontrados apenas no código. Trata de juízo emitido no meio social, fruto de opinião dominante, comunitária. Por esta razão não é possível alegar o desconhecimento do texto normativo, já que isto não servirá para eliminar sua responsabilidade pelo crime praticado, já que presumivelmente todos devem conhecer o caráter ilícito do descrito na norma. Entretanto, é possível que o autor pense que sua conduta foi justa devido ao ambiente em que vive e a opinião social, que no caso concordaria com sua ação. Exemplo: O homem que morou a vida toda em um longínquo vilarejo do sertão e agride sua esposa ao encontrá-la em adultério. O homem pode alegar que sabia que agredir alguém é crime, mas naquele meio social sua conduta seria plenamente aprovada, e, mesmo se condenado, o sujeito continuaria achando que sua conduta foi certa. Este erro exclui a ilicitude, pois o agente não sabia que sua conduta era errada, ilícita, proibida. O erro de proibição, portanto, exclui do agente a consciência da ilicitude de sua ação ou omissão, pois se ele no momento da ação não sabia do caráter proibitivo de tal, naquele instante lhe faltava consciência de que ela era ilícita. Para se evitarem os abusos no erro de proibição foi criada a potencial consciência da ilicitude, que é a possibilidade de que o autor do fato conheça seu caráter ilícito no momento da ação ou omissão. Desta forma, é possível analisar se o sujeito, de acordo com seu meio social, tradições e costumes, teria a consciência da ilicitude de seus atos, caso contrário qualquer um poderia alegar em sua defesa que desconhecia o caráter proibido de seus atos e eliminar a consciência da ilicitude, eliminando, assim, a penalização por seus atos. 3.2 ERRO DE PROIBIÇÃO: CLASSIFICAÇÃO E EFEITOS A primeira grande distinção que se faz, dentro da seara do erro de proibição, é entre o erro inevitável ou escusável e o erro evitável ou inescusável (a exemplo do que ocorre com o erro de tipo), sendo que esta distinção, como já dissemos quando falamos do erro de tipo, é de extrema importância pois cada uma destas espécies de erro de proibição gera um efeito distinto. a) Erro de proibição inevitável: É aquele que ocorre quando o agente não tinha a mínima condição de conhecer a ilicitude de sua conduta, em face das circunstâncias do caso concreto. b) Erro de proibição evitável: este deve ser entendido como sendo aquele em que, embora o agente desconheça a ilicitude de sua conduta, ele tinha potencial consciência desta ilicitude, ou seja, ele poderia ter consciência da ilicitude de sua conduta. Com relação à evitabilidade do erro de proibição, há de se atentar para o que preceitua o parágrafo único do artigo 21, que diz: Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. No que toca aos efeitos do erro de proibição, convém expor que eles são previstos pelo “caput” do artigo 21, cuja redação é de clareza ímpar dizendo que: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá reduzi-la de um sexto a um terço. Neste contexto, quando ocorrer um erro de proibição evitável, a culpabilidade não será excluída, mas sim diminuída.E tal diminuição de pena (no caso do erro evitável), tem sua razão de ser, uma vez que, tal como ensina-nos o Profº. Cezar Roberto Bitencourt (2007), não se pode reprovar quem não sabia, mas apenas podia saber, igualmente a quem efetivamente sabia, isto é, a quem tinha a real consciência da ilicitude. Quando dizemos que o erro de proibição exclui a culpabilidade, estamos nos referindo ao erro de proibição inevitável, pois o erro de proibição evitável, como já se expôs, diminui, e não exclui a culpabilidade, a reprovabilidade da conduta. Classifica ainda, a doutrina, o erro de proibição em: a) Erro de proibição direto: O agente erra quanto ao conteúdo da norma proibitiva, seja porque desconhece a existência do tipo penal incriminador ou porque não compreende seu âmbito de incidência. Exemplo: O holandês que vem fazer turismo no Brasil e imagina ser aqui permitido, assim como é na Holanda, o uso de maconha. Este é um caso de erro de proibição. O estrangeiro pensa que no Brasil o consumo daquele entorpecente é lícito. No entanto se equivoca quanto ao conteúdo proibitivo da norma. b) Erro mandamental: Ocorre nos crimes omissivos. O erro do agente recai sobre uma norma impositiva, que manda fazer, que está implícita nos tipos omissivos. Por exemplo, alguém que deixa de prestar socorro porque acredita, por erro, que esta assistência lhe trará risco pessoal, ou seja, pensa que há o risco, quando este não existe, comete erro de tipo. Porém, se esta mesma pessoa, consciente da ausência de risco pessoal, consciente da situação de perigo e da necessidade de prestar socorro não o faz, porque acredita que não está obrigado a fazê-lo pela ausência de qualquer vínculo com a vítima, incide em erro de proibição mandamental. Este erro também pode estar presente nos crimes comissivos por omissão: Ocorre onde se erra sobre a existência do dever de agir, conhecendo o perigo, sabendo que a pessoa é a aquela que está obrigado a proteger, mas acha que não precisa, nesta hipótese, porque há risco pessoal, incide em erro de proibição mandamental. Ou, naquela hipótese de alguém que realiza um plantão, e cujo horário da saída se verifica, e acreditando que não é mais responsável por nada, porque a responsabilidade é do outro que se atrasou, erra, e erra sobre os limites do dever, erro sobre a norma mandamental. c) Erro de proibição indireto: Ocorre quando o agente atua conhecendo a tipicidade de sua conduta, porém supõe estar ela acobertada por alguma excludente da ilicitude. Exemplo do pai que mata o homem que estuprou a filha, depois de três dias do acontecimento dos fatos, imaginado agir em legítima defesa da menina, quando na verdade, tal justificante só é cabível no momento da injusta agressão. Exemplo real de erro de proibição foi o que aconteceu com o lavrador preso por raspar casca de árvore. Josias raspava a casca de uma árvore chamada almesca, em uma área de preservação permanente que fica às margens do córrego Pindaíba, em Planaltina (a 44 km de Brasília). O lavrador disse que usava a casca para fazer chá para a mulher, Erotildes Guimarães. Ela tem Doença de Chagas. Josias conta que soube que o chá melhorava as condições dos acometidos pela doença. Segunda-feira, Josias foi surpreendido com um tiro para o alto, dado por soldados da Polícia Florestal, quando raspava a almesca. Preso em flagrante delito, algemado e levado para a delegacia, o lavrador foi enquadrado na Lei do Meio Ambiente (9.605, de 98). Segundo o delegado Ivanilson Severino de Melo, Josias provocou "danos diretos ao patrimônio ambiental”, crime previsto no artigo 40 da lei. O delito, inafiançável, é punido com 1 a 5 anos de prisão. Josias foi colocado numa cela com outros cinco presos, acusados de homicídio e roubo. O lavrador chorou várias vezes. "Estou com vergonha até da minha mulher, por ela ser casada com um homem que já foi preso”. Para Josias, a honra é um patrimônio que a prisão lhe tirou (DIÁRIO DE CUIABÁ). Em sua defesa, Josias disse que nunca roubou nada. "Eu não sei ler, nem escrever”, afirmou. "Cá na minha ignorância, eu não sabia que era crime tirar raspa de árvore, que foi Deus que fez, para dar chá para minha mulher”. Reportagem completa segue em anexo. Desta feita caracteriza-se assim, o erro de proibição direto, que ocorre quando o agente erra quanto ao conteúdo da norma proibitiva, seja porque desconhece a existência do tipo penal incriminador ou porque não compreende seu âmbito de incidência. 3.2.1 Diferença entre erro de proibição indireto e erro de tipo permissivo Na modalidade de erro de proibição indireto, por vezes é denominada de erro de permissão, uma vez que o agente, nestes casos, não erra porque, simplesmente, desconhece a ilicitude de sua conduta, ela erra porque pensa, equivocadamente, que uma norma permissiva acoberta sua ação, ou seja, o agente pensa que lhe é permitido a realização de uma determinada conduta, e não apenas desconhece sua ilicitude. Diante do exposto, não se pode confundir esta espécie de erro de proibição com o chamado erro de tipo permissivo (descriminantes putativas), que vem disciplinado no artigo 20, § 1º do Código Penal. A diferença entre os dois conceitos, apesar de sutil, não pode ser ignorada. No que toca ao erro que recai sobre as causas de justificação ou excludentes de antijuridicidade, convém lembrar que se o erro versar sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, estaremos diante do que se denomina erro de tipo permissivo (descriminantes putativas). Contudo, quando o objeto do erro for a existência ou limites da norma permissiva, erro será de proibição (indireto). Assim sendo, temos que ter em mente que todas as modalidades de erro de proibição supracitadas geram os mesmos efeitos. Quais sejam: excluem a culpabilidade quando inevitáveis, e diminuem a pena, de 1/6 a 1/3 quando evitáveis. 4 DIFERENÇA ENTRE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO A diferença que sobressai entre os dois institutos está na percepção da realidade, pois tem-se que no erro de tipo o agente não sabe o que faz, tendo uma visão distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a presença de fatos descritos no tipo penal incriminador como elementares ou circunstâncias. Em relação ao erro de proibição, a pessoa sabe perfeitamente o que faz, existindo um perfeito juízo sobre tudo o que está se passando, mas há uma errônea apreciação sobre a antijuridicidade do que faz, ela entende lícita sua conduta, quando, em verdade, é ilícita. 5 JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA Nesta pesquisa foram analisadas decisões prolatadas pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. 5.1 ACÓRDÃO QUE VERSA SOBRE ERRO DE TIPO Com relação ao acórdão do Superior Tribunal Federal sobre erro de tipo, temos como exemplo o HABEAS CORPUS 127.428 BAHIA, no qual é mantida a absolvição do paciente por legítima defesa putativa. “(...) modalidade jurídica esta que se trata de erro de tipo sobre os pressupostos fáticos da legitima defesa. Neste ponto, não há sequer que se vislumbrar qualquer possibilidade de se questionar se haveria algum excesso culposo, mas sim, e apenas, se houve culpa por parte do agente na inobservância das circunstancias fáticas da legitima defesa, que se mostrava imaginária, como indica o §1º do art. 20 do CPB, segundo a tese ventilada e colocada para análise dos jurados” (Relatório STF) Em sua decisão e por entender durante análise do processo ter sido tipificado o erro o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem, para cassar o julgado ora impugnado e restabelecer o acórdãodo Tribunal Regional Federal da 1ª Região que manteve a absolvição do paciente, nos termos do voto do Relator. Presente à sessão, em favor do paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público Federal. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 2ª Turma, 1º.12.2015 (STF) E para melhor esclarecimento acerca dos fatos apresentados segue em anexo acórdão, relatório e voto do senhor Ministro Dias Toffoli (Relator). 5.2 ACÓRDÃO QUE VERSA SOBRE ERRO DE PROIBIÇÃO Com relação ao acórdão do Superior Tribunal Federal sobre erro de proibição, não foi encontrado nenhum acórdão apreciando de fato a tese acerca de erro de proibição. O que encontramos foi um HABEAS CORPUS 96.650 RIO GRANDE DO SUL de 22/11/11, onde a defesa aduz ter havido erro de proibição, porém o Ministro Marco Aurélio, em seu relatório manifesta-se pelo indeferimento da ordem dizendo que: Quanto à tese de erro de proibição suscitada pela defesa, observa que o tema não foi examinado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul nem pelo Superior Tribunal de Justiça, ficando inviabilizada a apreciação da controvérsia pelo Supremo. No recurso do habeas corpus supracitado, não foi apreciada a tese levantada acerca do erro de proibição, pois segundo o argumento do ministro, seria necessária uma análise mais detalhada, e por falta de apreciação deste instituto a pesquisa ficou em aberto e após pesquisarmos um pouco mais encontramos um acórdão de 03.12.1997, onde o então, Ministro Carlos Madeira (Relator), juntamente com os demais ministros, e por unanimidade de votos determina o arquivamento do inquérito, que trata sobre erro de proibição envolvendo na época o deputado federal Santinho Furtado. E para melhor esclarecimento acerca dos fatos apresentados segue em anexo acórdão e voto do senhor Ministro (Relator). 6 INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL Tem por finalidade buscar o alcance e exato significado da norma penal. Pode ser classificada em: a) Quanto ao sujeito: • Autêntica ou legislativa – feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto. É contextual quando feita dentro de um dos seus dispositivos esclarecendo determinado assunto - ex.: conceito de funcionário público existente no art. 327, ou posterior, quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada. • Doutrinária – é feita pelos estudiosos, professores e autores de obras de direito, através de seus livros, artigos, conferências, palestras etc. • Judicial – é feita pelos tribunais e juízes em seus julgamentos. A lei interpretativa tem efeito ex tunc uma vez que apenas esclarece o sentido da lei b) Quanto ao modo: • Gramatical – leva em conta o sentido literal das palavras contidas na lei. • Teleológica – busca descobrir o seu significado através de uma análise acerca dos fins a que ela se destina. • Histórica – avalia os debates que envolveram sua aprovação e os motivos que levaram à apresentação do projeto de lei. • Sistemática – busca o significado da norma através de sua integração com os demais dispositivos de uma mesma lei e com o sistema jurídico como um todo. c) Quanto ao resultado: • Declarativa – quando se conclui que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer. • Restritiva – quando se conclui que o texto legal abrangeu mais do que queria o legislador (por isso a interpretação irá restringir seu alcance). • Extensiva – quando se conclui que o texto da lei ficou aquém da intenção do legislador (por isso a interpretação irá ampliar sua aplicação). 6.1 PRINCÍPIO "IN DUBIO PRO REO" EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL. Se persistir dúvida, após a utilização de todas as formas interpretativas, a questão deverá ser resolvida da maneira mais favorável ao réu. Para alguns autores, só se aplica no campo de apreciação de provas, nunca na interpretação da lei. 6.2 INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA É possível quando, dentro do próprio texto legal, após uma seqüência casuística, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores - ex.: o crime de “estelionato”, de acordo com a descrição legal, pode ser cometido mediante artifício, ardil ou “qualquer outra fraude”; o art. 28, II, estabelece que não exclui o crime a embriaguez por álcool ou por “substâncias de efeitos análogos”. A analogia, consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei (lacuna da lei) a disposição relativa a um caso semelhante. A analogia é também conhecida por integração analógica, suplemento analógico e aplicação analógica. Exemplificando: 1) O legislador, através da lei A, regulou o fato B; o julgador precisa decidir o fato C. 2) Procura e não encontra no direito positivo uma lei adequada a este fato. 3) Percebe, porém, que há pontos de semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado). 4) Então, através da analogia, aplica ao fato C a lei A. 5) É forma de integração da lei penal e não forma de interpretação. Deve-se observar que em matéria penal, ela só pode ser aplicada em favor do réu (analogia “in bonam partem”), e ainda assim se ficar constatado que houve mera omissão involuntária (esquecimento do legislador) - ex.: o art. 128, II, considera lícito o aborto praticado por médico “se a gravidez resulta de estupro” e a prática abortiva é precedida de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal; sendo ela resultante de “atentado violento ao pudor”, não há norma a respeito, sendo assim, aplica-se a analogia “in bonam partem”, tornando a conduta lícita. Não se admite o emprego de analogia em normas incriminadoras, uma vez que pode violar o princípio da reserva legal. A analogia aplicada a norma penal incriminadora fere o princípio da reserva legal, uma vez que fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal. 6.3 DIFERENÇA ENTRE ANALOGIA, INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA Na analogia não há norma reguladora para a hipótese. Já na interpretação extensiva, existe norma reguladora para a hipótese, contudo tal norma não menciona expressamente sua eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso. Pergunta: É possível interpretação extensiva contra o réu? 1º Corrente: Não, uma vez que o princípio do indubio pro reo não admite interpretações, além do sentido das expressões que prejudiquem o "agente". Crítica: O instituto do indubio pro reo tem natureza processual ligado ao conteúdo de provas. 2º Corrente: Sim, é possível interpretação extensiva contra o réu, já que não existe vedação legal. Na interpretação analógica, existe uma norma reguladora para a hipótese expressamente, mas de forma genérica, fazendo necessário o recurso à via interpretativa. Espécies: • Legal ou legis – o caso é regido por norma reguladora de hipótese semelhante. • Jurídica ou juris – a hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto. • “In bonam partem” – a analogia é empregada em benefício do agente. • “In malam partem” – a analogia é empregada em prejuízo do agente. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS Do estudo aqui realizado relativo aos artigos 20 e 21 do Código penal brasileiro, sobre erro de tipo e erro de proibição observamos sua grande importância, visto que, estas duas modalidades de erro jurídico-penal, são capazes de interferir na responsabilidade criminal do agente. Por exemplo, o erro de tipo se divide em essencial e acidental. O essencial sobre elementar pode ser inescusávelou escusável. Quando inescusável exclui o dolo, mas não a culpa (caso haja previsão da modalidade culposa) e quando escusável exclui o dolo e a culpa. Já quando se fala sobre circunstâncias a doutrina se divide: para uns o erro é essencial, e para outros, é acidental, desta feita, exclui-se as circunstâncias. No erro de tipo acidental tratamos do erro sobre a pessoa, o objeto, as qualificadoras, o nexo causal, o erro na execução e o resultado diverso do pretendido, sendo que este tipo de erro não afasta a responsabilidade penal pelo fato (MASSON, 2016). No que diz respeito ao erro de proibição, ele também se apresenta sob a forma escusável e inescusável, assim como o erro de tipo. Quando o erro de proibição é escusável, exclui-se a culpabilidade e quando o erro de proibição é inescusável o agente responde por crime doloso com a pena diminuída (BITENCOURT, 2007). A doutrina ainda, classifica o erro de proibição em: erro de proibição direto, indireto e erro mandamental. Vimos também, que a teoria adotada pelo código penal brasileiro é a teoria limitada da culpabilidade, usando como base para tal afirmação o art. 20 § 1º e art. 21 CP, e o item 19 da exposição de motivos da Nova parte geral do CP que diz: “Repete o projeto as normas do CP de 1940, pertinentes às denominadas ‘descriminantes putativas’. Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva” (TOLEDO, 2007). Neste estudo também foi citado decisões do Supremo Tribunal Federal sobre erro de tipo e erro de proibição. Diante do exposto, o estudo do erro para o direito penal é relevante, entre outros aspectos, porque o referido instituto relaciona-se com todos os elementos estruturais do delito, quais sejam, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, nos levando a um melhor entendimento acerca do mesmo. REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição. Uma análise comparativa. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 101. CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal -Parte Geral – Volume único – 4ª ed. São Paulo: Juspodvim, 2016. DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal. 5. Ed. Coimbra: Coimbra editora, 2000, p. 416. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 7ª ed. Impetus, 2006. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal - Parte Geral. 28. Ed. 2 tir. São Paulo: Saraiva, 2006. V. 1, p. 309. JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. 18. Ed. São Paulo. Saraiva. 2008; MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado – Parte Geral – vol. 1 - 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016, p. 342-354. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do direito penal. 5. Ed.13. tir. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 272-277. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho penal. Parte general. 2. Ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 532. Erro de tipo e erro de proibição. Disponível em http://leonardocastro2.jusbrasil.com.br/artigos/178376218/legislacao-comentada- erro-de-tipo-art-20-caput-do-cp acesso em 09/05/16 Erro de proibição. Disponível em https://resumaoconcursos.wordpress.com/2012/07/14/erro-de-proibicao/ acesso em 12/05/16 Erro de proibição. Disponível em https://jus.com.br/artigos/24157/erro-de-tipo-e-erro- de-proibicao acesso em 12/05/16 Erro de tipo e erro de proibição. Disponível em http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2009/12/erro-de-tipo-e-erro-de- probicao.html acesso em 13/05/16 STF – Erro de tipo. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28127428%2 ENUME%2E+OU+127428%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyu rl.com/zvhc7np acesso em 16/05/16 STF – Erro de proibição. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2896650%2 ENUME%2E+OU+96650%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl .com/jpgq6ng acesso em 16/05/16 STF – Erro de proibição. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=80534 acesso em 16/05/16 Interpretação da lei penal http://www.nacaojuridica.com.br/2013/05/interpretacao-da- lei-penal-e-analogia.html acesso em 31/05/16 ESCOLA SUPERIOR MADRE CELESTE – ESMAC CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO ANEXOS ESCOLA SUPERIOR MADRE CELESTE – ESMAC CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO ASSINATURA DA ALUNA – TURMA DIR3T2 ______________________________________________ JOSEANY ARAÚJO DE QUEIROZ Exemplo real de erro de tipo com resultado diverso do pretendido PA: mulher é atingida por “flecha perdida” em ônibus Um fato inusitado ocorreu na cidade de Ananindeua, no Pará. Uma mulher, dentro do ônibus, foi atingida no braço por uma flecha. De acordo com o Diario Online, Francisca Silva, 55, foi surpreendida pela “flecha perdida”, na manhã desta sexta-feira (20), quando o veículo passava pela Rodovia Mário Covas, próximo à Avenida Independência, onde está localizado um centro de treinamento de arco e flecha, em um condomínio da Região Metropolitana de Belém. O autor dos disparos era visitante do condomínio e aproveitou as árvores da área para treinar. A flecha disparada teria passado por cima do muro e entrado por uma das janelas do coletivo até ficar cravado no braço direito de Francisca. O homem socorreu a vítima ao Hospital Metropolitano de Urgência e Emergência. Apesar dos susto, o ferimento foi superficial e a mulher recebeu alta na mesma manhã. Fonte: www.diarioonline.com.br/noticias Exemplo real de erro de proibição DIÁRIO DE CUIABÁ. MEIO AMBIENTE Anterior | Índice | Próxima Lavrador é preso por raspar casca de árvore Ele usava a casca de árvore para fazer chá para sua mulher, que está doente Da Reportagem O ministro José Sarney Filho (Meio Ambiente) e as entidades ambientalistas Greenpeace e ISA (Instituto Socioambiental) criticaram a prisão, em flagrante, do lavrador Josias Francisco dos Anjos, 58, que, durante dois anos, raspou a casca de uma árvore para fazer chá para sua mulher, que está doente. Josias raspava a casca de uma árvore chamada almesca, em uma área de preservação permanente que fica às margens do córrego Pindaíba, em Planaltina (a 44 km de Brasília). O lavrador disse que usava a casca para fazer chá para a mulher, Erotildes Guimarães. Ela tem Doença de Chagas. Josias conta que soube que o chá melhorava as condições dos acometidos pela doença. Segunda-feira, Josias foi surpreendido com um tiro para o alto, dado por soldados da Polícia Florestal, quando raspava a almesca. Preso em flagrante delito, algemado e levado para a delegacia, o lavrador foi enquadrado na Lei do Meio Ambiente (9.605, de 98). Segundo o delegado Ivanilson Severino de Melo, Josias provocou "danos diretos ao patrimônio ambiental”, crime previsto no artigo 40 da lei. O delito, inafiançável, é punido com 1 a 5 anos de prisão. Josias foi colocado numa cela com outros cinco presos, acusados de homicídio e roubo. O ministro Sarney Filho foi visitar o preso e prestar-lhe solidariedade. Esteve na CPE (Coordenação de Polícia Especializada) ontem à tarde e mandou, depois, uma equipe do Ibama (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis) para estudar providências jurídicas a favor de Josias. "No Brasil, ladrão de galinha vai preso, mas os grandes criminososdo colarinho branco estão soltos”, disse. Josias disse que nunca roubou nada. "Eu não sei ler, nem escrever”, afirmou. "Cá na minha ignorância, eu não sabia que era crime tirar raspa de árvore, que foi Deus que fez, para dar chá para minha mulher”. O lavrador chorou várias vezes. "Estou com vergonha até da minha mulher, por ela ser casada com um homem que já foi preso”. Para Josias, a honra é um patrimônio que a prisão lhe tirou. Os ambientalistas também protestaram. Desta vez, a favor do acusado. "A gente tem coisa muito mais relevante como as madeireiras dilapidando o patrimônio ambiental dentro de áreas indígenas”, disse Délcio Rodrigues, do Greenpeace. Segundo ele, o governo admite que 70% da madeira que é removida da Amazônia é retirada de forma ilegal. Rodrigues acredita que é preciso informar às pessoas que raspam cascas de árvores que não o façam circundando todo o tronco, porque pode matar a planta. "Essa prisão é um absurdo”, disse André Lima, assessor jurídico do ISA. Na sua opinião, deveria haver multa, levando-se em conta a situação financeira do acusado de cometer o crime. "Se não houver nenhum tipo de punição, pode haver efeito multiplicador que danificaria o ecossistema”, afirmou. Fonte: http://www.diariodecuiaba.com.br/detalhe.php?cod=9595
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