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PONTO 01 
XIV CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 1ª REGIÃO
Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre * Alexey Suusmann Pere * Bruno Anderson Santos da Silva * Caio Castagine Marinho * Carolynne Souza de Macêdo Oliveira * Clécio Alves Araújo * Danielli Farias Rabelo Leitão Rodrigues * Diana Maria Wanderlei da Silva * Diego Leonardo Andrade de Oliveira * Diogo Souza Santa Cecília * Eduardo Santos da Rocha Penteado * Emanuel José Matias Guerra * Érico Rodrigo Freitas Pinheiro * Felipe Bouzada Flores Viana * Flávio Fraga e Silva * Frederico Botelho de Barros Viana * Gabriela Silva Macedo * Gilberto Pimentel de Mendonça Gomes Junior * Heitor Moura Gomes * Herley da Luz Brasil * José Flávio Fonseca de Oliveira * Jucelio Fleury Neto * Leonardo Tavares Saraiva * Lílian Mara de Souza Ferreira * Liviane Kelly Soares Vasconcelos * Luzia Farias da Silva * Marcelo Freire Lage * Márcio Muniz da Silva Carvalho * Mauro César Garcia Patini * Omar Bellottti Ferreira * Paulo Máximo de Castro Cabacinha * Pedro Felipe de Oliveira Santos * Rafael de Sousa Branquinho e Assis * Rafael Lima da Costa * Ricardo Beckerath da Silva Leitão * Robson de Magalhães Pereira * Rodrigo Parente Paiva Bentemuller * Sophia Nóbrega Câmara * Tiago Borré * Ubiratan Cruz Rodrigues * Umberto Paulini * Victor Cretella Passos Silva * Walisson Gonçalves Cunha * Walter H. Santos
2012
CONTEÚDO DO PONTO 01�
	A
	Direito Constitucional
	Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. Poder constituinte: originário e derivado.
	B
	Direito Administrativo
	Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explícitos e implícitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).
	C
	Direito Penal
	Aplicação da lei penal. Princípios gerais. Normas das convenções e tratados de direito internacional.
	D
	Direito Processual Penal
	Competência.
	E
	Direito Civil
	Lei de Introdução ao Código Civil. Pessoas naturais: Personalidade e capacidade. Direitos da personalidade. Morte presumida. Ausência. Tutela. Curatela. 
	F
	Direito Processual Civil
	Jurisdição: natureza, conceito, características, espécies, a problemática da jurisdição voluntária, princípios, estrutura constitucional (Poder Judiciário, organização judiciária, atividade jurisdicional, atividades essenciais à Justiça), equivalentes jurisdicionais (autotutela, autocomposição, mediação e arbitragem). 
	G
	Direito Previdenciário
	Seguridade. Natureza, fontes e princípios. Eficácia e interpretação das normas de Seguridade.
	H
	Direito Financeiro e Tributário
	Finanças públicas na Constituição de 1988. Orçamento. Conceito e espécies. Natureza jurídica. Princípios orçamentários. Normas gerais de direito financeiro. Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos. 
	I
	Direito Ambiental
	Direito Ambiental. Conceito. Objeto. Princípios fundamentais. 
	J
	Direito Internacioanal Público e Privado
	Direito Internacional Público. Conceito. Fontes. Princípios.
	K
	Direito Empresarial
	Direito Comercial: origem. Evolução histórica. Autonomia. Fontes. Características. Empresário: caracterização. Inscrição. Capacidade.Teoria da empresa e seus perfis. Espécies de empresa. A responsabilidade dos sócios. A distribuição de lucros. O sócio oculto. Segredo comercial. Estabelecimento Empresarial. Institutos Complementares do Direito Empresarial: Registro. Nome. Prepostos. Escrituração.
	L
	Direito Econômico e Proteção ao Consumidor
	Constituição Econômica Brasileira. Ordem constitucional econômica: princípios gerais da atividade econômica. Tipologia dos sistemas econômicos. Ordem jurídico-econômica. Ordem econômica e regime político. Sujeitos econômicos.
	M
	Ética e Estatuto Jurídico da Magistratura Nacional
	Regime jurídico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoções, remoções.
	N
	Sociologia Do Direito/Filosofia Do Direito
	Fato social - Conceito. O justo e o direito.
	O
	Teoria Geral Do Direito E Da Política
	A norma moral, as regras de trato social e o direito.
�
SUMÁRIO
A. Direito Constitucional	8
1. Constituição 1.1. Conceito 1.2. Classificação 1.3. Elementos	8
2. Poder Constituinte	14
2.1. Poder Constituinte Originário	14
2.2. Poder Constituinte Derivado	23
B. Direito Administrativo	25
1. Administração Pública como Função do Estado	25
2. Princípios Regentes do Direito Administrativo Constitucionais e Legais, Explícitos e Implícitos	37
3. A Reforma do Estado Brasileiro.	48
3.1. Os quatro setores e suas características	48
4. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS)	51
C. Direito Penal	61
Aplicação da Lei Penal. Princípios Gerais. Normas das Convenções e Tratados de Direito Internacional	61
D. Direito Processual Penal	80
1. Competência	80
1 CONCEITO	80
2 Critérios de fixação da competência	80
2.3 Guia prático da fixação da competência:	81
2.3. A competência internacional	82
2.4 JUSTIÇAS ESPECIALIZADAS	83
2.4.1 JUSTIÇA MILITAR	84
2.4.2 JUSTIÇA ELEITORAL	87
2.4.3 JUSTIÇA DO TRABALHO	87
2.5 Justiça Comum	87
2.5.1 Justiça federal	88
2.5.1.1 CRIME PRATICADO EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES da união, suas autarquias e empresas públicas	89
2.5.1.2 CRIMES POLÍTICOS	98
2.5.1.3 crimes previstos em tratados internacionais	98
2.5.1.4 causas relativas a grave violação de direitos humanos	102
2.5.1.5 contra a organização do trabalho	104
2.5.1.6 CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA	105
2.5.1.7 crimes financeiros OU CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL	105
2.5.1.8 HABEAS CORPUS EM MATÉRIA CRIMINAL DE SUA COMPETÊNCIA	107
2.5.1.9 CRIMES PRATICADOS A BORDO DE EMBARCAÇÕES E AERONAVES	109
2.5.1.10 CRIMES DE INGRESSO OU PERMANÊNCIA IRREGULAR DE ESTRANGEIRO	111
2.5.1.11 crimes que envolvem questões indígenas	112
2.5.2 Justiça estadual	114
2.6 Órgão JURISDICIONAL hierárquico	114
2.6.1 Competência por prerrogativa de função ou em razão da pessoa ou “ratione personae”	114
2.6.2 Principais hipóteses de foro especial por prerrogativa de função	117
	Crime de Responsabilidade: Matéria Penal	117
	Impeachment de Ministro de Estado [Importante]	118
2.6.2.1 foro por prerrogativa nos tribunais	123
	Imunidade Parlamentar e Enunciado da Súmula 3 do STF	126
	Prerrogativa de Foro: Modelo Federal - 3	126
2.6.2 Exceção da verdade contra quem goza de foro especial por prerrogativa de função	126
2.7 FORO COMPETENTE	128
2.7.1 1º critério: competência em razão do local da consumação do crime	128
2.7.2 2º critério: competência em razão do domicílio ou residência do réu	132
2.8 JUÍZO COMPETENTE	133
2.8.1 3º critério: competência em razão da matéria (ou pela natureza da infração)	133
2.8.2 4º critério: competência por distribuição	133
2.8.2.1 COMPETÊNCIA RECURSAL	134
2.8.3 5º critério: conexão ou continência	134
2.8.3.1 Da conexão (art. 76 do CPP)	134
2.8.3.2 Da continência (art. 77 do CPP)	135
2.8.3.3 Efeitos da conexão ou da continência:	135
2.8.3.4 Qual é o juízo ou foro que tem força atrativa?	136
2.8.3.5 Exceções à regra do “processo único” (“simultaneus processus”) (CPP, art. 79)	137
2.8.3.6 Perpetuação da jurisdição (“perpetuatio jurisdictionis”) (CPP, art. 81):	138
2.8.3.7 Avocação dos processos (art. 82 do CPP):	139
6º critério de fixação de competência: competência por prevenção (art. 83 do CPP):	140
2..9 Algumas hipóteses especiais de competência em matéria penal	140
2.10 CONFLITO DE COMPETÊNCIA	142
2.11 PROCEDIMENTO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA NOS TRIBUNAIS.	144
E. Direito Civil (IGUAL AO PONTO 09)	147
1. Lei de Introdução ao Código Civil (LINDB)	147
2. Pessoas naturais	154
2.1. Personalidade Jurídica	154
2.2. Capacidade Jurídica	155
2.3. Direitos da Personalidade	158
4. Morte presumida	162
5. Ausência	162
6. Tutela ( Não há no nosso resumo. Utilizei resumo do TRF2 disponibilizado por algum colega no grupo. Não há discriminação do autor).	163
7. Curatela( Não há no nosso resumo. Utilizei resumo do TRF2 disponibilizado por algum colega no grupo. Não há discriminação do autor).	164
F. Direito Processual Civil	165
1. Jurisdição. Natureza. Conceito. Características. Espécies. A problemática da jurisdição voluntária, princípios, estrutura constitucional (Poder Judiciário, organização judiciária, atividade jurisdicional, atividades essenciais à Justiça)	165
1.2 Jurisdição: estrutura constitucional	167
1.1	Equivalentes jurisdicionais	168
2. Equivalentes Jurisdicionais. Autotutela. Autocomposição. Mediação. Arbitragem	168
G. Direito Previdenciário	171
1. Seguridade: Natureza. Fontes. Princípios	171
2. Eficácia e interpretação das normas de Seguridade.	178
H. Direito Financeiro e Tributário	181
1. Finanças públicas na Constituição de 1988.	181
2. Orçamento.	182
2.1. Conceito e espécies	182
2.2. Natureza jurídica	184
2.3. Princípios orçamentários	184
4. Normas gerais de direito financeiro	189
5. Fiscalização e controle interno e externo dos orçamentos	197
I. Direito Ambiental	201
1. Direito Ambiental. Conceito. Objeto. Princípios fundamentais	201
3.2 Princípio da Prevenção	202
3.3 Princípio da precaução (vorsorgeprinzip)	202
3.4 Princípio do Poluidor-pagador ou da responsabilização	203
3.5 Princípio do usuário pagador	204
3.6 Princípio do Protetor-recebedor	204
3.7 Princípio do Desenvolvimento Sustentável	205
3.8 Princípio do Ambiente Ecologicamente Equilibado	205
3.9 Princípio da Obrigatoriedade de Atuação (princípio da natureza pública da proteção ambiental)	206
3.10 Princípio da Participação Comunitária (Princípio Democrático/Cooperação)	206
3.11 Princípio da Publicidade ou da Informação	206
3.12 Princípio da Educação Ambiental	207
3.13 Princípio da Função Socioambiental da Propriedade	207
3.14 Princípio do Equilíbrio (ou proporcionalidade)	207
3.15 Princípio do Acesso equitativo aos Recursos Naturais	207
3.16 Princípio do Limite ou Princípio do Controle do Poluidor pelo Poder Público	208
3.17 Princípio da Ubiquidade (Princípio da Variável Ambiental no processo decisório das políticas públicas)	208
3.18 Princípio do Direito à Sadia Qualidade de Vida	208
3.19 Princípio da Reparação Integral	208
J. Direito Internacional Público e Privado	211
1. Direito Internacional Público. Conceito. Fontes. Princípios	211
K. Direito Empresarial (IGUAL AO PONTO 11)	231
1. Direito Comercial: origem. Evolução histórica. Autonomia. Fontes. Características	231
2. Empresário	236
2.1. Caracterização	236
2.2. Inscrição	238
2.3. Capacidade	239
3. Teoria da empresa e seus perfis	241
4. Espécies de empresa (os pontos a seguir foram retirados do Ponto 3)	244
5. A responsabilidade dos sócios. A distribuição de lucros. O sócio oculto	246
6. Segredo comercial	251
7. Estabelecimento Empresarial. Institutos Complementares do Direito Empresarial: (os pontos a seguir foram retirados do Ponto 6):	253
8.1. Registro	257
8.2. Nome	261
8.3. Prepostos	264
8.4. Escrituração	265
L. Direito Econômico e Proteção ao Consumidor (IGUAL AOS PONTOS 07 E 13)	268
1. Constituição Econômica Brasileira	268
2. Ordem constitucional econômica: princípios gerais da atividade econômica	268
3. Tipologia dos sistemas econômicos	270
4. Ordem jurídico-econômica. Ordem econômica e regime político	271
5. Sujeitos econômicos	273
M. Ética e Estatuto Jurídico da Magistratura Nacional (IGUAL AOS PONTOS 06 E 11)	275
1. Regime jurídico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoções, remoções	275
1. O Estatuto da Magistratura	275
Provimento do Cargo de Juiz	276
2. Carreiras.	277
Nos termos do art. 92 da Constituição Federal, são órgãos do Poder Judiciário:	277
I - o Supremo Tribunal Federal;	277
I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004);	277
II - o Superior Tribunal de Justiça;	277
III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;	277
IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;	277
V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;	277
VI - os Tribunais e Juízes Militares;	277
VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.	277
2.1. Garantias do Poder Judiciário	278
2.1.1. Garantias Institucionais	279
2.1.2. Garantias Funcionais	281
2.2. Prerrogativas dos magistrados	285
3. Ingresso. Provimento Originário	286
N. Sociologia do Direito/Filosofia do Direito	290
1. Fato social - Conceito	290
1.1. Fatos sociais e correntes sociais	291
1.2. Fato social e manifestações privadas	291
1.3. Solidariedade mecânica (direito repressivo)	292
1.3.1. Crime e a solidariedade mecânica	292
1.4. Solidariedade Orgânica (direito cooperativo)	294
2. O justo e o direito	294
2.1. Características Essenciais da Justiça	294
2.1.1. A Alteridade	294
2.1.2. O Devido	294
2.1.3. A Igualdade	295
2.2. Espécies de Justiça: Comutativa, Distributiva e Social	295
2.4. A Justiça Comutativa (Entre Particulares - Aritmética)	295
2.4.1. O Conceito de Justiça Comutativa	295
2.4.2. O “Devido” na Justiça Comutativa	295
2.4.3. A “Igualdade” na Justiça Comutativa (Aritmética)	296
2.5. A justiça distributiva (do todo para o particular - Geométrica)	296
2.6. A justiça social (do todo para o todo)	297
2.6.1. Conceito de Justiça Social	297
2.6.2. Conceito e Conteúdo do Bem Comum	297
2.7. Significação da justiça para o direito	298
2.7.1. Justiça: Valor Absoluto ou Relativo?	298
2.7.2. O Positivismo Filosófico	298
2.7.3. O Positivismo Jurídico	299
2.7.4. Doutrina Clássica do Direito Natural	299
2.8. Justiça E Finalidade Do Direito	300
2.8.1. Direito e Justiça	301
2.8.2. Edgard Bodenheimer	301
2.8.3. Teoria Tridimensional do Direito	301
2.8.4. Direito e Justiça	301
O. Teoria Geral do Direito e da Política	302
1. A norma moral, as regras de trato social e o direito	302
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A. Direito Constitucional
1. Constituição 1.1. Conceito 1.2. Classificação 1.3. Elementos
Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. Poder constituinte: originário e derivado.
DIREITO CONSTITUCIONAL: “É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições e o ordenamento positivo dos Estados.” (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira é a ciência positiva da constituição. Sempre a constituição será o centro. O direito constitucional é dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:
1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – estuda uma determinada constituição;
Direito Constitucional Positivo ou Particular: é a disciplina que tem por objeto o estudo dos princípios e normas de uma Constituição concreta em vigor de um Estado determinado. Daí falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional americano...
2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – estuda a comparação entre duas ou mais constituições;
Direito Constitucional Comparado: é muito mais um método do que uma ciência ou disciplina propriamente dita. Seu objetivo é fazer comparações entre normas e princípios de várias Constituições. Estas confrontações podem utilizar como critério distintivo: (a) o aspecto temporal – e aí se compara a Constituição vigente com outras Constituições deste mesmo Estado que não estão mais em vigor); ou (b) o aspecto espacial – quando se comparam Constituições de vários Estados entre si, não necessariamente vigentes).
3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – busca identificar os conceitos e noções gerais que estão em todas as constituições.
Direito Constitucional Geral: é a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos que podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de modo unitário. Constituem objeto do direito constitucional geral: o próprio conceito de direito constitucional, seu objeto genérico, seu conteúdo, suas relações com outras disciplinas, suas fontes, a evolução do constitucionalismo, a teoria da constituição, a teoria do poder constituinte etc.
Constitucionalismo (noções): Walber Agra afirma que “o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o ápice da escala normativa reside nas normas constitucionais.”André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”. 
Segundo Canotilho: "o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. é, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo"
NEOCONSTITUCIONALISMO (noções): Segundo Daniel Sarmento, no Brasil, o conceito foi trazido pela obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003, e tratou de agregar diversos autores, das mais variadas correntes, sem que sua vasta maioria tenha-se definido como neoconstitucionalista. Sarmento destaca que “A percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional. (...)” As constituições do pós-guerra são marcadas por elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminação semântica, importando em sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas técnicas e estilos hermenêuticos.
	
As principais caracteristicas apontadas são: valorização dos princípios, adoção de métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica, com destaque para a ponderação, abertura da argumentação jurídica à moral, reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do papel de destaque do Judiciário na Agenda de concretização dos valores constitucionais. Sarmento aponta as principais críticas: (a) a de que seu pendor judicialista é antidemocrático; (b) a de que sua preferência por princípios e ponderação, em detrimento de regras de subsunção, é perigosa, sobretudo no Brasil, em função de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalização do Direito, em detrimento da autonomia pública do cidadão e da autonomia privada do indivíduo.
O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? 
A palavra constituição, em sentido comum, está relacionada ao conjunto de elementos que constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurídico, a constituição é o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constituído, será necessário tratar de seus elementos (humano – povo, físico – território e político – soberania ou governo; há doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento que é a finalidade (Mazzuoli)), que serão tratados pela CONSTITUIÇÃO.
Surgiu na doutrina francesa, a noção de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam impostas ao próprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina é fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta às constituições escritas.
No séc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivíduo. Impera a não-intervenção do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPÍRITO DAS LEIS, marcou a ideia de separação dos poderes). São marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituição dos Estados Unidos) e 1789 (Revolução Francesa). Somente aqui começa a surgir a noção de constituição escrita.
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição (através da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”), posto que se deve a ele o deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas – da para um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação.
Não obstante, tal como concebida hoje, a Constituição provém do racionalismo do século XVIII. Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, não podem ser consideradas como Constituições, eis que o poder ainda não havia sido unificado nas mãos do Estado e não se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a população. (Walber de Moura Agra).
A partir do Séc. XIX, começou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO (CANOTILHO), que deveriam ter 03 elementos:
(1) sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existência de direitos individuais e da participação popular no parlamento),
(2) princípio da separação dos poderes (Montesquieu) e
(3) forma escrita.
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER, já não basta a previsão dos direitos fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático possa subsistir (crise econômica, minorias raciais em conflito, agitação extremista, ausência de tradição liberal e outros).
OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisição do poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é DINÂMICO ou ESTÁTICO. É sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em evolução, sempre se modificando. 
CONCEPÇÕES CLÁSSICAS SOBRE O QUE É A CONSTITUIÇÃO: são 03:
CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA a elaboração deste conceito é de Ferdinand Lassale, apresentado na obra “A essência da Constituição?”, de 1862. Para este autor, a Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado Estado. Neste sentido, a Constituição não é um mero produto da razão; algo inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais. A Constituição escrita é uma mera “folha de papel” e só será boa e durável se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de poder que regem a sociedade. – Características do enfoque sociológico: 1) a Constituição é vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever-ser; 2) a Constituição não está sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), está baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26).
CONCEPÇÃO POLÍTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituição significaria a decisão política fundamental. Para Schmitt, há diferença entre Constituição e lei constitucional. A Constituição resulta da manifestação de um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão política fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo que diga respeito à estrutura básica do Estado, à sua conformação fundamental. A Constituição limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a organização e divisão dos poderes, o rol de direitos individuais. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, constituiria decisão política fundamental na nossa Constituição, apenas os seguintes dispositivos: art. 1°> forma de Estado e forma de governo; art. 1°, § único> regime de governo; art. 2°> princípio da divisão, harmonia e independência dos poderes e base da organização do sistema presidencialista; art. 5°, 12 e 14> declaração dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organização federal e distribuição de competências; art. 44 a 125> que tratam da organização de cada um dos 3 poderes. – As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na Constituição mas que não têm a natureza de decisão políticafundamental. Estas normas só se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão inseridas. A matéria de que tratam poderia muito bem ser relegada à legislação ordinária. EX. art. 242, § 2° da CF/88. Sobre Schmitt: JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p. 18).
CONCEPÇÃO JURÍDICA (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO) – a constituição é norma pura, é um dever ser, não há fundamento sociológico ou político, é pura norma. O kelsen dá 02 sentidos à palavra constituição:
(a) JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide das leis – princípio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). 
(b) LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituição encontra o seu fundamento de validade, NÃO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LÓGICO, tendo natureza jurídica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL. 
CONCEPÇÕES MODERNAS: Além dessas concepções clássicas, existem concepções modernas:
(1) TEORIA DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (KONRAD HESSE�, no livro a força normativa da constituição) – é uma resposta a Lassele. A constituição escrita NÃO necessariamente será a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituição escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de forças da sociedade, modificando a sociedade; não existe interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos.
(2) CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA (MARCELO NEVES, no livro constitucionalização simbólica) – Cita o autor que a norma é mero símbolo. O legislador não a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituição os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salário-mínimo que "assegura" vários direitos. 
(3) CONSTITUIÇÃO ABERTA (PETER HÄBERLE: sociedade aberta de intérpretes das constituição) – Leva em consideração que a Constituição tem objeto dinâmico e aberto, para que se adapte às novas expectativas e necessidades do cidadão. Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutações constitucionais), está repleta de conceitos jurídicos indeterminados. Está repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente ecologicamente equilibrado. Para que a Constituição se concretize é necessário que os cidadãos se envolvam num processo de interpretação e aplicação da constituição. O titular o poder constituinte é a sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenêutico de materialização da constituição. 
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES – a doutrina apresenta várias classificações distintas:
(1) QUANTO AO CONTEÚDO: pode ser
(a) MATERIAL – “são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras não são fruto de uma decisão política fundamental, elas se formam ao longo do tempo).
(b) FORMAL – documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originário e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, possuem supremacia em relação à lei ordinária. EXEMPLOS CF/88: art. 242, §2º, que trata do Colégio Pedro II. 
(2) QUANTO À FORMA: podem ser
(a) ESCRITAS ou DOGMÁTICAS – fruto de um trabalho racional ou sistemático, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.
CODIFICADA – um único texto x NÃO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) (Ex: Suécia)
(b) NÃO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS.
(3) QUANTO À ORIGEM 
(a) DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS –elaboradas por representantes do povo, ou seja, são fruto de uma assembleia constituinte criada para esse fim. No Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988.
(b) OUTORGADAS ou IMPOSTAS – impostas pela força, sem participação popular. No Brasil: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas não houve ambiente para uma discussão política e soberana, e o Congresso não foi eleito para fazer uma constituição, agindo sem outorga do poder pelo povo para a elaboração de constituição) e 1969 (há discussão se se trata até mesmo de constituição, pois embora trata-se formalmente de EC, alterou substancialmente a CF/67).
(c) PACTUADAS – quando o poder constituinte NÃO está na mão do seu titular o povo. Mas quando houver a divisão entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituição será pactuada.
(d) CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS – consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade, é um referendo e não um plebiscito.
(4) QUANTO À ESTABILIDADE – a constituição deve ser capaz de se adequar às novas realidades sociais. A emenda é uma alteração formal que altera o texto da constituição. Quando ao processo de elaboração da emenda podem ser classificadas em:
(a) RÍGIDAS – nessas constituições, os processos de elaboração das emendas são diferentes dos processos de elaboração da lei. São pilares do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle de constitucionalidade e supremacia da constituição, se há rigidez. 
(b) FLEXÍVEIS – a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda constitucional, não há divergência entre os procedimentos de uma e outra.
(c) SEMI-RÍGIDAS – parte é rígida e parte é flexível. EXEMPLO: constituição do império, em que era rígida apenas as disposições atinentes aos limites e atribuições dos poderes políticos, e os direitos políticos e individuais dos Cidadãos. 
(5) QUANTO À EXTENSÃO
(a) CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTÉTICAS: prevêem somente princípios e normas gerais. São típicas de estados liberais.
(b) LONGA ou ANALÍTICA ou PROLIXA ou EXPANSIVA: a extensão é bastante ampla. São típicas do estado de bem estar social.
(6) QUANTO À FINALIDADE
(a) NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem às concisas.
(b) DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a extensão de seus direitos. Principal teórico é o CANOTILHO, no livro constituição dirigente e vinculação do legislador. O próprio Canotilho fez um novo prefácio, afirmando que a constituição dirigente MORREU, mas não podemos afirmar que Canotilho sustenta a morte da Constituição dirigente, pois o próprio professor desmentiu este entendimento. Em verdade, o que morreu foi o dirigismo constitucional compreendido e estabelecido pelo texto original da Constituição portuguesa, como o único transformador da sociedade. 
(c) CONSTITUIÇÕES BALANÇO: De conotação socialista, oriunda principalmente da ex-União Soviética, e inspirada na teoria dos “fatores reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em determinado momento histórico. Com a evolução das forças econômicas deve haver uma alteração na estrutura jurídica, de modo que a Constituição sofra reflexo da infraestrutura econômica. (AGRA).
 (7) Existe ainda a CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA, que foi feita pelo KARL LOEVENSTEIN. Ele vai cotejar a constituição com o processo político:
(a) NORMATIVA – o processo político da sociedade se ajusta à constituição, ou seja, a constituição que se impõe ao processo político;
(b) NOMINAL – tem nome de constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a ele;
(c) SEMÂNTICA – serve aos interesses dos detentores do poder político e não ao povo.
Outros conceitos:
Constituição garantia – seu objetivo é de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal através da separação de poderes.
Constituição total – refere-se àquela que engloba os vários tipos de perspectivas constitucionais, como o político, o sociológico,o normativo. É a visão da lei maior em sua integralidade.
Constituição compromissória – é a que se originou de uma compromisso constitucional, fruto de uma ampla composição entre as várias classes sociais. 
 
2. Poder Constituinte
2.1. Poder Constituinte Originário 
PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO. 
É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível, cria e põe em vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros). Visa criar a Constituição, estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (não necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica, econômica, social e política).
O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nação, o que foi depois evoluído para povo. 
A Teoria do Poder Constituinte é algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o surgimento do Poder Constituinte. 
1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
O marco foi a Teoria de SIEYÈS, com o livro “O que é o Terceiro Estado” (que é a burguesia). A manifestação deve ser feita pelos representantes do Povo, materialização do Poder, no conceito de representatividade, pelo exercício da soberania popular. Distinguiu: o Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição são: o Legislativo, Executivo e Judiciário). Nesta obra, pela primeira vez, alguém racionalmente tratou do poder constituinte. 
No séc. XVIII, a França vivia uma enorme crise política, econômica, social e orçamentária. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS (assembleia consultiva do rei), formados por 03 classes que compunham a sociedade burguesa: o primeiro estado (clero); o segundo estado (nobreza) e o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia). Cada Estado tinha um voto, e em todas as questões os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que pagava a conta sempre perdia. Quando Luis XVI convocou os estados-gerais, na condição de representante do 3º Estado, o abade propôs que os membros do 1º e 2º Estado fossem “convidados” a se juntar ao terceiro estado para formar a representação nacional como um todo, acabando com os privilégios (inclusive tributários) das outras classes. Sem a anuência dos demais Estados e do Rei, o 3º Estado adotou essa medida em 05/06/1789, e alterou o nome ESTADOS-GERAIS para Assembleia Nacional, se autoproclamando como sendo o Poder Constituinte. 
Para justificar essa mudança, ele afirmava que o Estado está submetido a certas regras, entretanto, a nação tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUÍDOS (executivo, legislativo e judiciário). As leis constitucionais não podem ser independentes da vontade da nação. Quem pode mudar a constituição não é a própria assembleia (estados gerais), mas a constituinte.
1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE
A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou extrajurídica? Há duas correntes:
(1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte é um poder histórico, ele simplesmente existe, ou seja, é assim, não se funda em uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a normatização jurídica, ele é um fato, não deriva de outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Político�. No Brasil, essa é a posição adotada.
(2) JUSNATURALISTAS (TOMÁS DE AQUINO etc.): o fundamento de validade do poder constituinte está no direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por força do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não é só norma.
1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
Titularidade do Poder Constituinte: Quem é o titular do Poder Constituinte? Para Sieyès, é a nação, mas hoje o titular é o povo. Nação é identidade de língua, cultura e raça. Povo é parte da nação que habita determinado território. Titular do poder constituinte é o POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88)�.
Não é possível reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas constitucionais, por isso, é preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que em nome do povo irá elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder constituinte são os REPRESENTANTES DO POVO.
Manifestação do Poder Constituinte: referendos constitucionais (Democracia direta); representantes do povo (democracia representativa). 
A legitimidade da ordem constitucional é o que o Poder Constituinte tenta explicar ou justificar; são espécies de poder constituinte: Poder Constituinte originário e Poder Constituinte Derivado
2 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Poder Constituinte Originário: Poder que cria uma nova ordem constitucional, capaz de fazer nascer uma nova constituição, é o poder que o povo tem de escrever uma nova constituição para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurídica política (pré-jurídico), não é norma, mas fato social, e antecede a formação. A sua manifestação ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: (a) revolução, que pressupõe o uso da força, é a tomada do poder por quem não está no poder; (b) golpe de Estado, é a tomada de poder por quem já está em exercício de uma parcela de poder; (c) transição constitucional, v.g., quando uma colônia tem a sua independência preparada pelo colonizador; no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrático. 
Uma corrente minoritária nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, porque ela foi convocada por uma EC da CF anterior, porém, ROBÉRIO afirma que isso é irrelevante, pois a CF/88 não sofreu limitação pela ordem constitucional anterior. Outra crítica que pode ser feita à assembleia constituinte é que seria um CONGRESSO CONSTITUINTE e não uma assembleia nacional constituinte. ROBÉRIO: há duas formas/modelo de ser feita uma constituinte: (1) assembleia específica para o fim de constituinte e (2) um congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte. Não houve prejuízo porque no momento da eleição dos congressistas, sabia-se que eles seriam eleitos para fazer também uma nova constituição. 
2.1 CARACTERÍSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é:
(a) Inicial – não existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica (inaugural).
(b) Autônomo – não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; 
(c) Incondicionado – não precisa obedecer a forma ou procedimento prefixados; 
(d) Ilimitado – não conhece limites impostos pela ordem jurídica anterior, e para os juspositivistas, não há limite de espécie alguma. Não tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido. 
(e) permanente - não se exaure com a elaboração da Constituição. Ele continua presente, em estado de hibernação, podendo a qualquer momento ser ativado pela vontade sempre soberana do seu titular.
Entende-se que a Constituição deve ser EXPRESSA para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, não bastando a omissão. A nova constituição tem dois fenômenos em nome da segurança jurídica: RECEPÇÃO de toda a legislação que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que não a contrarie. Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas não são ditadas apenas por normas jurídicas, assim, para parte da doutrina, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurídicos (sociologia, história, cultura), que estão fora do direito, mas, presentesnas relações sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitações (há outras tantas propostas) em:
Ideológicas – baseadas na opinião pública, no pensamento predominante;
Institucionais – ligadas a instituições arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a família, a propriedade
Substanciais – divididas em 03 grupos:
Transcendentes: valores éticos superiores, uma consciência ética coletiva, direitos fundamentais ligados à dignidade do homem, que estão fora do direito positivo.
Imanentes: dizem respeito à história do Estado, EXEMPLO: a revolução acabou de derrubar a monarquia, não pode a nova ordem restabelecê-la. 
Heterônomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal são comuns de todos os Estados.
2.2 POSITIVAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE ORGINÁRIO
O momento da POSITIVAÇÃO ocorre quando a nova Constituição deixa de ser um PROJETO DE CONSTITUIÇÃO e passa a ser uma nova constituição. A positivação pode ser por: 
OUTORGA (ato de força do poder totalitário), 
PROMULGAÇÃO (último ato da assembleia constituinte) ou 
REFERENDO (aprovação posterior pelo povo).
3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO 
 Para garantia de maior durabilidade de uma CF, é importante que existam possibilidades de sua atualização, para se afastar de uma ruptura, obedecendo a CF/88 à IMUTABLIDADE RELATIVA (limites ao poder de reforma previstos na própria CF) As alterações da Constituição podem ser:
i. FORMAIS – há Estados que não diferenciam as emendas da revisão, no Brasil, não há essa nítida distinção, já que a previsão de revisão foi pontual.
Emenda – será uma revisão pontual
Revisão – será uma revisão total
ii. INFORMAIS – são as que modificam a CF sem alterar o seu texto, ocorrem por meio de: interpretação evolutiva, jurisprudência, doutrina, aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. A isso se dá o nome de MUTAÇÃO:
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende os limites hermenêuticos da norma constitucional; 
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL – extrapolam o quadro de interpretações possíveis que a norma constitucional enseja. 
As mutações informais são fruto de um “PODER CONSTITUINTE DIFUSO”.
3.1 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO:
Derivado: decorre do poder constituinte originário e da constituição;
Subordinado: hierarquicamente em plano inferior; 
Condicionado ou Limitado: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte originário. É o poder para alterar uma ordem constitucional pré-existente; além das limitações metajurídicas terá também limitações jurídicas delimitadas pelo PC originário.
3.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO
Ele pode ser de duas espécies:
Decorrente (poder de estabelecer uma nova constituição em um segundo nível – Estadual). Art. 11, ADCT
Reformador ou de revisão: poder de alterar a própria constituição.
Há quem negue a existência do poder constituinte derivado, somente existindo o poder constituinte originário. A reforma da constituição seria um PODER CONSTITUÍDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). Não é possível imaginar o poder de constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER DESCONSTITUINTE, e somente tem esse poder o poder constituinte originário. Há quem diga também que somente é poder constituinte uma única espécie de poder: PODER FUNDACIONAL (poder constituinte originário histórico), qual seja, aquele que faz a primeira constituição do Estado. 
3.3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR 
Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art. 60.
3.3.1 Limite temporal 
Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. Afirma-se que a CF/88 não tem, embora estabelecesse um limite para o exercício da revisão constitucional (art. 3º da ADCT). A Constituição Federal de 1824 tinha.
3.3.2 Limite circunstancial 
A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento legitimador de que o animus do legislador estará alterado: estado de defesa; estado de sítio e intervenção federal (§ 1o.). Esse limite é absoluto, mas provisório. 
3.3.3 Limite Material 
Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS:
3.3.3.1 Limite expresso
Limitação material expressa. Permite-se o controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO BACHOF). No Brasil, se afirma que não se admite a teoria da norma constitucional inconstitucional: ofensa ao direito natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas, uma das situações, no Brasil, é aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto o Brasil, adota a teoria de OTTO. 
O limite expresso trata das cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60, § 4º ). 
Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vício é anterior à deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial: cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF).
Quanto aos direitos e garantias individuais, há duas interpretações: 
LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteção somente os direitos e garantias puramente individuais. 
TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA: é uma posição mais moderna, por meio da qual, deve-se entender como objeto da proteção do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. O STF já entendeu em diversas oportunidades que existem cláusulas pétreas fora do artigo 5o, essa é a posição da doutrina majoritária.
3.3.3.2 Limite implícito
Alguns exemplos: titularidade do poder constituinte originário; titularidade do poder constituinte derivado; o próprio procedimento previsto para a elaboração de emendas à Constituição (alguns afirmam que seria possível para tornar mais rígido); princípios republicano e presidencialista, após o plebiscito previsto no art. 2º do ADCT; impossibilidade de nova revisão; impossibilidade de reforma total da Constituição; república e presidencialismo (após a consulta popular); e segundo alguns, as instituições permanentes, como o MP (art. 127 da CF, cf. Hugo Nigro Mazzilli), Forças armadas, polícia federal, rodoviária e ferroviária também são instituições permanentes.
JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posições sobre os limites implícitos: 
insuperáveis, não podem ser reduzidas
ilegítimas, há quem diga que não pode existir porque o povo de hoje não pode condicionar o povo do futuro, a geração atual não pode criar amarras para as gerações futuras.
Legítimas, mas, superáveis, pela DUPLA REVISÃO = 1a. emenda para retirar do rol de cláusulas pétreas que está incomodando; 2a. modificar realmente. APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo.
3.3.4 Limite processual ou formal 
INCISOS I A III do art. 60. 
4 GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIÇÕES
LEGITIMIDADE é diferente de LEGALIDADE�, EXEMPLO: o ato revolucionário é ILEGAL, por sua natureza, mas, NÃO é ilegítimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituição da legitimidade, mas, sozinho não quer dizer nada.
5 FENÔMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
RECEPÇÃO – a nova constituição recebe a legislação inferior, que não lhe é materialmente ofensiva (compatibilidade MATERIAL). Do ponto de vista formal, não há que se indagar se a lei anterior é ou não conforme a nova constituição. Se no momento em que a lei surge é de acordo com a constituição vigente ela é válida. EXEMPLO: a CF não admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que materialmente compatíveis com a CF. 
A não-recepção pode ser vista sob duas formas: (a) inconstitucionalidade superveniente, (b) revogação (predomina no STF que se tratade revogação, motivo pelo qual não cabe ADIN nesses casos, apenas ADPF quando preenchidos todos os requisitos). OBS: Vale comentar a discussão que ficou famosa no Supremo , quando da análise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do ministro Paulo Brossard, relator, após longo debate com o Min. Pertence, firmando o entendimento de que há revogação do direito anterior incompatível com a nova CF.
REPRESTINAÇÃO –a repristinação só é válida quando for expressa. Entretanto, é possível este efeito quando uma ADIN declara a inconstitucionalidade de uma lei que, por sua vez, revogou legislação anterior. 
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO – a regra é que a nova Constituição apaga por inteiro a anterior; entretanto, é possível que a Constituição mais recente estabeleça que ao invés de descartar a CF anterior, que esta permaneça no ordenamento jurídico como lei ordinária. 
Há o fenômeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art. 27 e 29, ADCT. 
6 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alteração do texto, com a adequação da constituição à realidade social.
O fundamento de validade para a mutação constitucional está na Teoria dos Poderes Implícitos (poderes necessários para dar cumprimento às suas competências, aos seus objetivos e aos seus deveres). A mutação demonstra um resquício do Poder Constituinte na atuação do judiciário.
Pode ocorrer a mutação pelas seguintes técnicas:
Interpretação: posição do STF que se modifica no tempo. Exs: posição sobre inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime, concessão de liberdade provisória; efeitos do mandado de injunção; exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo (Súmula Vinculante 21).
Construção Constitucional: não são todos os autores que admitem isso. Trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade é interpretação sistemática.
Prática Constitucional: utilização reiterada do costume de uma determinada sociedade, pode estabelecer o conteúdo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal de fato como entidade familiar na ordem constitucional anterior.
Prática Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituição, é método ilegítimo e não pode ser reconhecido.
7 REVISÃO CONSTITUCIONAL
A REVISÃO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3o, do ADCT. Estava submetida a um LIMITE TEMPORAL – 05 anos depois de promulgada a constituição. LIMITE FORMAL – unicameral por voto de maioria absoluta. 
É cabível o controle de constitucionalidade das emendas de revisão constitucional.
8 TRATADOS INTERNACIONAIS
O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes). 
Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurídico brasileiro ou como norma constitucional (posição da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello – HC 87.585-TO, seja em relação aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relação aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004
2.2. Poder Constituinte Derivado
É com base nesse poder é que são elaboradas as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais. Há, na doutrina, quem discorde de que as leis orgânicas são expressão do poder constituinte derivado decorrente�. Esse poder possui as mesmas características do poder reformador.
Dentre os princípios da constituição, destaca-se o princípio da rigidez constitucional, ou seja, as constituições estaduais não podem ser revogadas por lei, somente cabe por emenda. O mesmo se aplica às Leis Orgânicas.
A doutrina afirma que o poder constituinte decorrente é limitado por duas ordens de princípios constitucionais: 1) princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) e 2) princípios constitucionais estabelecidos (mandatórias: arts. 28, § § 1º e 2º e vedatórias: arts. 19, 35, 150, 152, 167) e em limitações implícitas.
Sobre as normas da Constituição estadual, a doutrina as classifica da seguinte forma:
a) normas de reprodução obrigatória: Tais normas limitam a autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurídico dos Estados-membros independente de repetição dessas normas na Constituição dos Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal.
b) normas de imitação: traduzem a adesão voluntária do constituinte a uma determinada disposição constitucional, ou seja, pertencem à autonomia legislativa do Estado-membro (v.g., medidas provisórias). 
c) normas autônomas: em matérias nas quais a CF outorgou ampla competência para que o constituinte estadual deliberasse a seu talante, com a possibilidade de edição das chamadas normas autônomas,
d) normas de reprodução proibida. 
A distinção entre norma de repetição obrigatória e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de repetição obrigatória há a possibilidade de interposição de recurso extraordinário para o STF, visualizando-se, assim, uma espécie de transformação de controle concreto para abstrato, que é a regra em sede de ADI (à exceção de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e concreto).
Seleção de Jurisprudência
Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, não está aberta a possibilidade de nova revisão constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).
Viola a separação dos poderes a norma de Constituição que proíbe a realização de prova oral nos concurso públicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a prova oral, separação de poderes.
Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas provisórias em face do princípio da simetria, obedecidas as regras básicas do processo legislativo no âmbito da União (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrição não prevista no vigente sistema constitucional pátrio (CF, § 1º do artigo 25) qualquer limitação imposta às unidades federadas para a edição de medidas provisórias. Legitimidade e facultatividade de sua adoção pelos Estados-membros, a exemplo da União Federal
�
B. Direito Administrativo
1. Administração Pública como Função do Estado
Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais, explícitos e implícitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e suas características. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).
Administração Pública como função do Estado.
Estado, Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.
ESTADO – ente personalidade como pessoa jurídica de direito público - é a nação politicamente organizada -, que é detentora de SOBERANIA. O Estado NÃO tem DUPLA PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurídica de direito público, não perde a personalidade PÚBLICA. O ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.
Elementos do Estado: 
- POVO (elemento subjetivo); 
- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e 
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna. 
Poderes do Estado – não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas do Estado, destinados à execução de funções, tal como por Montesquieu,decorrentes das principais atividades do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO, são os elementos orgânicos ou estruturais do Estado. A tripartição de Montesquieu é adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece expressamente que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).
Funções do Estado (típica e atípica) – são decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há um rígida, absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes.
FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judiciário julgar.
FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; PR edita medida provisória; judiciário fazer licitação.
Características das funções típicas:
Função Legislativa – consiste na elaboração de leis. É a função legiferante. É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnis. É a única função que inova o ordenamento jurídico.
Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva.
Função Executiva ou Administrativa – O Poder executivo realiza a função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta. É uma função direta. Não inova o ordenamento jurídico, pois, não revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, é a imutabilidade dentro da administração, ou seja, dentro de um processo administrativo não há possibilidade de revisão dentro da própria administração, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judiciário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhes faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judiciário. 
Função de Governo – (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) é uma função estabelecida por CELSO ANTONIO. Existem algumas funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. A função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou costumeiras. A função de governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz. Note-se que há divergência sobre essa classificação.
GOVERNO – é o comando, é a direção do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia. 
No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal.
ADMINISTRAÇÃO – está relacionada à estrutura para exercício da função pública, trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia é conflitante na doutrina)
ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura. Começa com letra maiúscula. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas para o Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Começa com letra minúscula. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas, que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da Administração Pública (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba:
● a prestação de serviços públicos;
● o exercício do poder de polícia;
● a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista.
● a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado:
I. auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos;
II. financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organização e o funcionamento de indústrias relacionadas com a construção civil, e que tenham por fim a produção em larga escala de materiais aplicáveis na edificação de residências populares, concorrendo para seu barateamento;
III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente
benéficas ao progresso material do país;
IV. desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições beneficentes
Vale registrar a lúcida lição do Prof. Hely Lopes Meirelles sobre a diferença entre Governo e Administração:
		“Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...). 
		“Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à normatécnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.
	A expressão "administração pública", em nosso direito, é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo).
	Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos.
	A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional.
3º SETOR
        
A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS). 
“[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos” (CARVALHO F.).
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais
[...]
Utilizemos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, consideraremos “terceiro setor” unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidades tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber fomento do Estado, não é “terceiro setor”. Por fim, as “atividades de interesse coletivo” a que me referi na definição equivalem àquelas que, no estudo dos serviços públicos, a corrente “essencialista” denomina “serviços de utilidade pública”, que, embora úteis, não são imprescindíveis à existência da sociedade, diferenciando-os dos “serviços públicos propriamente ditos”, que seriam os indispensáveis, de prestação obrigatória pelo Estado.
É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.
Mesmo adotando esse conceito restrito de “terceiro setor”, observa-se divergência entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinião, há um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).
5.3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
5.3.1 Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços públicos não-exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados na lei de sua instituição (pesquisa, saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder Público. A Lei 9.637/98 é FEDERAL, apenas para serviços públicos da União.
Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que é a sua lei de instituição. A absorção de tais atividades pelas PJDPrivado implicará, naturalmente, na extinção dos órgãos e pessoas da Administração, com a descentralização do serviço para a execução sob regime de parceria. “é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.” (CARVALHO F.)
Segundo MSZP, prestam “serviço público de natureza social”.
5.3.2 Vínculo jurídico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTÃO a incumbência da execução de serviços públicos, em regime de parceria como Poder Público, para as OS. Possui natureza de convenio, e não de contrato.
Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder público.
5.3.3 REQUISITOS:
Devem ter personalidade jurídica de direito privado;
Não podem ter fins lucrativos;
Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;
Publicação anual no DOU do seu relatório financeiro;
Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).
5.3.4 Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social – são declaradas de interesse social e utilidade pública – podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos para a consecução de seus objetos por permissão de uso – é admitida a cessão especial de servidor público, com ônus para o governo. (CARVALHO F.)
Algumas ONG’s são OS, somente serão OS se celebrarem contrato de gestão.
A OS pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do contrato de gestão, mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos recursos alocados, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
**CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a OS deve possuir um CA, em cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)
5.3.5. Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com terceiros, a OS deverá obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação envolver dinheiro público. É evidente que a doutrina critica firmemente a lei. Há divergência.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002,esta última a lei geral do "pregão").
O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n.º 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Julgamento suspenso por pedido de vista.
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais
Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS	
O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”.	
Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizações sociais como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão”.	
Para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma “organização social”.	
Em qualquer caso, existisse antes ou não, para uma entidade ser qualificada como organização social ela precisa celebrar com o Poder Público um contrato de gestão. Este é o instrumento que viabiliza a obtenção do fomento. É no contrato de gestão que estarão estabelecidos os fins a serem atingidos pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critérios de avaliação de desempenho, os limites de remuneração do pessoal etc. É nele, também, que estará especificado o que a OS receberá em contrapartida a título de fomento.	
São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações sociais: 	
1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal);	
2º) não podem ter finalidade lucrativa;	
3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;
4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.	
A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja “aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado” (a referência ao MARE foi prejudicada, pois esse ministério foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competências ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG; eu não sei se é necessária aprovação do MPOG quanto à conveniência e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministério supervisor da área em que atue a OS).
[...]
O contrato de gestão firmado pelas OS	
A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas” de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.	
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social.	 [...] Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º) [...].	
Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS	
[...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.	
É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, o governo cederá servidor seu para trabalhar nas organizações sociais, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração.	
Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipóteses de licitação dispensável, possibilitando a dispensa de licitação na “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.	
[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança substancial operou-se por meio de decreto, não de uma outra lei).	 Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão"). Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.
[...] 
Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão	
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.	
[...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.	
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.	
[...]
5.4 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
5.4.1 Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito privado, em virtude de ações que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Público – GESTAO POR COLABORAÇÃO (Carvalho F.).Fundamento Legal é Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos serviços que podem ser prestados. 
**Assim como a OS, não é nova categoria de PJ, mas apenas qualificação jurídica. O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.
Requisitos: (1) personalidade de direito privado; 
 	 (2) não pode ter fins lucrativos. 
Objetivos:
Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação

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