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www.cers.com.br START TRIBUNAIS Direito Processual Civil – Aula 01 João Augusto 1 1. Apresentação Meu nome é João Augusto Castro, sou professor de Direito Processual Civil do CERS, meuconcur- so.com, e PUC-GO. Moro em Goiânia (GO), e há alguns anos tenho o prazer de participar da formação e da realização dos sonhos dos meus alunos na bus- ca de seus concursos públicos, pós graduações e exames da OAB. Estaremos juntos aqui no meuconcurso.com na Disciplina de Direito Processual Civil e queria que você soubesse da minha alegria em participar desse projeto e estar, ainda que à distância, ao seu lado na busca de seu objetivo, que é também o nosso, é o meu. Farei sempre o meu melhor e o que estiver ao meu alcance para te apresentar esse conteúdo da maneira mais completa e mais didática possível. Sei que muitos amigos que irão me assistir não têm for- mação jurídica e, também por isso, a linguagem será simples, evitando as expressões muito técnicas para sua melhor compreensão. Hoje, nessa breve aula, nossa primeira transmissão ao vivo pelo meuconcurso.com, tratare- mos de dois importes assuntos e que são imprescin- díveis na sua preparação: jurisdição e ação. Esses dois temas aprecem, quase que obrigatoriamente, nos concursos de nível médio que cobram o conteúdo “Noções de Direito Processual Civil”. Tomemos como exemplo o conteúdo de Direi- to Processual Civil do último concurso do TJDFT para os cargos de analista judiciário e de técnico judiciá- rio1: “NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: 1 Jurisdição: conceito; modalidades; poderes; prin- cípios e órgãos. 2 Ação: conceito; natureza jurídi- ca; condições; classificação. 3 Sujeitos do proces- so: partes e procuradores. 4 Ministério Público. 5 Juiz e Auxiliares da Justiça: poderes, deveres e responsa- bilidade juiz, do escrivão, do serventuário e do oficial de justiça. 6 Atos processuais: forma dos atos pro- cessuais; tempo e lugar dos atos processuais; prazos; comunicação dos atos. 7 Noções do procedimento ordinário. 8 Noções do cumprimento de sentença. 9 Noções da execução por quantia certa fundada em título extrajudicial. 10 Lei nº 9.099/1995, e alterações. 11 Decreto-Lei nº 911/1969.” Perceba que, nesse edital, as matérias objeto do nosso estudo (jurisdição e ação) são os primeiros pontos previstos no conteúdo. É quase sempre assim, tratando-se de carreiras jurídicas ou não. Então va- mos começar? Partiu? 1 http://www.cespe.unb.br/concursos/TJDFT_15_SERVIDO R/arquivos/ED_1_ABERTURA.PDF. Acessado em 21.08.2016. 2. Jurisdição 2.1 Aspectos gerais O art.2º, CF, define 03 poderes da União: Legisla- tivo, Executivo e Judiciário. O Poder Judiciário tem como função primordial o julgamento dos conflitos que lhes são submetidos, prestando a jurisdição. Para entendermos isso bem, precisamos passar por um conceito bem básico, mas que nos acompa- nhará durante toda nossa preparação, é o conceito de lide. Faz parte do convívio social o surgimento de con- flitos. Esses conflitos ocorrem quando se tem algum tipo de pretensão que é resistida por outra pessoa. Imagine que você dirigia em alta velocidade e acabou colidindo seu carro no meu. Desço do carro e noto que meu para-choque foi danificado e peço a você que me pague o valor de um novo ou a recuperação dele. Você, todavia, diz que não foi culpada da batida e, por isso, não tinha obrigação de me indenizar ou ressarcir. Eu continuo insistindo na minha pretensão de ver meu carro reparado e você continua resistindo a essa pretensão. Nesse caso, temos todos os elementos para a compreensão do conceito de lide, que para Fransces- co Carnelutti é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Na lide, há conflito entre alguém que pretende e alguém que resiste a essa pretensão. 2.2 Técnicas de composição (solução) da lide Há algumas técnicas por meio das quais essa lide pode ser resolvida: autotutela, autocomposição e heterocomposição. A autotutela é a forma mais arcaica de solução de conflitos e composição da lide. Na autotutela há em- prego de força (física ou não), sendo que uma parte impõe sua vontade à outra, fazendo cessar a resis- tência que era imposta à pretensão ou pondo fim à própria pretensão, mas sem consenso. Na autotutela as próprias partes solucionam o conflito, mas através da imposição, da força. Ainda que se trate de técnica de solução da lide, ela é vedada no nosso ordenamento, existindo ape- nas resquícios dessa técnica. A defesa direta e pes- soal da posse (legítima defesa da posse – art.1.210, §1º, CPC) é um entre pouquíssimo exemplos. Na autocomposição, por outro lado, as próprias partes solucionam seu conflito, mas sem emprego de força, sem imposição. Na autocomposição, consen- sualmente, as partes resolvem seu conflito, ou porque uma delas abre mão da pretensão (renúncia), ou a outra deixa de oferecer resistência à pretensão (sub- missão), ou quando ocorre um “mix” de renúncia e submissão, através de concessões recíprocas, ou seja, aquele que pretendia, abandona parte de sua pretensão e o que impunha resistência abre mão de www.cers.com.br START TRIBUNAIS Direito Processual Civil – Aula 01 João Augusto 2 parte dela. A essa forma de autocomposição híbrida (renúncia e submissão) damos o nome de transação. Temos, então, três diferentes formas de autocompo- sição: renúncia, submissão e transação. Diferente da autotutela, a autocomposição é auto- rizada e muito incentivada no nosso ordenamento (art.3º, §3º, art.334, art.139, V, CPC). Pode ela ocor- rer antes ou durante o processo. No nosso conflito do carro, por exemplo, poderíamos deixar de provocar o Judiciário se chegássemos a uma autocomposição da nossa lide através da fixação de um valor de repara- ção do para-choque que seria interessante para nós dois. Como vimos, na autocomposição as próprias par- tes conflitantes chegam a uma solução a seu conflito, ou seja, não há um terceiro que arbitra a solução, que resolve o conflito. Isso não quer dizer, todavia, que na autocomposição não se permita participação de ter- ceiros. Permite-se sim! A autocomposição pode acontecer com auxí- lio de um terceiro (conciliador ou mediador) que em- pregando técnicas de autocomposição auxiliará as partes a chegar numa solução consensual da lide, sem ditar, arbitrar a solução. Passou a ser importante para sua prova, conhecer a diferença entre conciliação e mediação. Essa diferença é possível entendendo os papéis do concili- ador e mediador definidos nos artigos 165, §§ 2º e 3º, CPC: § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior en- tre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de cons- trangimento ou intimidação para que as partes conci- liem. § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as par- tes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunica- ção, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Então, a autocomposição é técnica de resolução da lide permitida e incentivada no CPC e pode se dar com a participação de um terceiro imparcial que con- duzirá as partes na solução da lide, mas sem decidir por elas. Essa técnica, a autocomposição, pode acon- tecer antes ou durante o processo (art.487, III, CPC). A terceira técnica de composição (solução) da lide que estudaremos é a heterocomposição. Aqui, dife- rentemente das outras duas técnicas, haverá um ter- ceiro imparcial que solucionará a lide pelas partes,impondo a decisão a elas. Há duas diferentes formas de hetercomposição: a arbitragem e a jurisdição. A arbitragem é uma forma de heterocomposição na qual os conflitantes consensualmente elegem um terceiro imparcial (árbitro) da confiança deles que será responsável pela solução da lide. A decisão des- se terceiro é imposta às partes e a sentença arbitral tem, para fins de execução, a mesma eficácia de uma sentença judicial, uma vez ter sido tratada como título executivo judicial (art.515, VII, CPC). A arbitragem é tratada na Lei 9.307/96 e qualquer pessoa capaz pode ser árbitro (algumas provas ainda insistem que o árbitro depende de formação jurídica, cuidado!). A arbitragem não ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art.3º, §1º, CPC) e, ainda que exista divergência doutrinária, não é juris- dição, uma vez que a jurisdição, como veremos, é indelegável. Trate a arbitragem, na sua prova, como um equivalente jurisdicional como prefere a doutri- na majoritária. ATENÇÃO!! Ainda que as partes tenham conven- cionado pela arbitragem, por exemplo através de cláusula compromissória arbitral (cláusula inserida no contrato por meio da qual as partes elegem o árbitro para resolver conflitos advindos da contratação), pode qualquer delas provocar o Poder Judiciário para ter seu conflito resolvido (inafastabilidade da Jurisdição). Nesse caso, poderá o réu adotar duas condutas: ale- gar a convenção de arbitragem em sua contestação (art.337, X, CPC) ou não alegar. Alegada a conven- ção de arbitragem (o juiz não pode conhecer de ofí- cio) e sendo a tese acolhida, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito (art.485, VII, CPC). Não sendo alegada, o réu não pode alegar em outra oportunidade (preclui), o que implica na aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral (art.337, §6º, CPC). A segunda forma de hetercomposição da lide e que nos tomará boa parte do tempo de estudo, é a jurisdição. Na jurisdição, o terceiro imparcial que re- solverá a lide em substituição às partes é o próprio Estado, por meio de seu Poder Judiciário, que tem como função precípua julgar, prestar tutela jurisdicio- nal. 2.2 Conceito Ainda que a jurisdição possa ser entendida por alguns diferentes escopos, para as nossas provas interessa o escopo jurídico, segundo o qual jurisdição é o poder-dever por meio do qual o Estado resolve as lides que lhe são submetidas, aplicando a norma abs- trata no caso concreto, pondo fim ao conflito existente entre as partes. A jurisdição é, ao mesmo tempo, um poder, fun- ção e atividade. Poder por ser exercido pelo Estado, como um dos 03 poderes constitucionais, sendo a decisão imposta aos conflitantes. Função, uma vez que é um encargo, um serviço prestado ao jurisdicio- nado que leva ao Estado seu conflito em busca de uma justa solução. Atividade porque é exercida atra- www.cers.com.br START TRIBUNAIS Direito Processual Civil – Aula 01 João Augusto 3 vés do processo, complexo de atos praticados pelos órgãos investidos da jurisdição. 2.3 Características/princípios Examinaremos aqui as principais características da jurisdição, levando em conta, especialmente a maior incidência em provas de concurso. Algumas das características aqui tratadas podem, em uma ou outra banca, aparecerem como sendo princípios da jurisdição. Tratar algumas das características como princípios é, muitas vezes, opção doutrinária. Não há problema, desde que você entenda o assunto. 2.3.1 Inércia Diferentemente dos outros Poderes, a Jurisdição depende de provocação para ser exercida. Se a parte que tem sua pretensão resistida, não submeter seu conflito ao Poder Judiciário, provocando a jurisdição estatal, a tutela jurisdicional não será prestada, a lide não será resolvida. Assim, sendo a jurisdição inerte, assim como um sólido na física, deve-se exercitar sobre ela uma for- ça, uma ação, para que, uma vez provocado o Esta- do-juiz seja colocado em “movimento”, cumprindo seu poder-dever de julgar o conflito a ele submetido. Essa característica vem estampada no art.2º, CPC que afirma que o processo civil começa por iniciativa da parte (provocação) e depois se desenvolve por impulso oficial. Quando se diz que o processo se desenvolve por impulso oficial, quer-se dizer que o próprio Estado dará prosseguimento ao processo após ter sido ele deflagrado pela parte. A provocação inicial depende da parte, mas há diversos atos que não dependem dessa provocação, como, por exem- plo, a possibilidade que o próprio juiz, sem provoca- ção das partes, determine a produção de provas que entender necessárias (art.370, CPC). Há, todavia, algumas poucas exceções a essa inércia. O art.536, CPC, por exemplo, afirma que no cumprimento de sentença que reconheça a exigibili- dade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetiva- ção da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. 2.3.2 Substitutividade Uma vez provocada, a jurisdição substitui a vonta- de das partes conflitantes. Quando, por exemplo, o credor promove ação de execução e o Estado é auto- rizado a invadir o patrimônio do devedor para penho- rar e expropriar seus bens nota-se claramente essa característica. A jurisdição, substituindo e atuando contra a vontade do devedor, penhora e vende seus bens para resolver a crise jurídica de adimplemento. Assim como a inércia, não é absoluta a característica da substitutividade. Nas execuções indiretas, por exemplo, não há substitutividade, mas a criação de mecanismos de pressão psicológica para que o de- vedor cumpra a obrigação. 2.3.4 Definitividade O Poder Judiciário é o único dos poderes com essa característica de resolver conflitos com definiti- vidade, ou seja, sem que a decisão possa ser revista ou modificada. Após o trânsito em julgado, ou seja, depois de esgotados todos os recursos possíveis contra a decisão judicial, ela se torna imutável, atra- vés da autoridade da coisa julgada, conforme art.502, CPC. A definitividade ou imutabilidade não é absoluta, uma vez que a própria lei cria situações em que a decisão, mesmo após o trânsito em julgado, pode ser rescindida por meio de ação própria e autônoma chamada Ação Rescisória (art.966, CPC). 2.3.5 Indelegabilidade Enquanto monopólio estatal, a Jurisdição não po- de ser delegada a outro poder e outros órgãos que não pertençam ao Poder Judiciário. A jurisdição é função precípua do Poder Judiciário e, ainda quando exercida atipicamente por outro poder, é dentro dos estreitos limites da Constituição. 2.3.6 Inafastabilidade A lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Essa é a dicção do art.5º, XXXV, CF, agora repetida pelo art.3º, CPC. Isso quer dizer que o jurisdicionado não precisa sub- meter seu conflito a meios administrativos de solução de conflito antes de provocar o Poder Judiciário, as- sim como não pode a lei criar empecilhos ao acesso da parte à jurisdição. Ainda que as partes tenham convencionado pela arbitragem, por exemplo, será lícito exercitar a ação no Poder Judiciário e, não havendo arguição dessa arbitragem pela parte ré no momento de sua defesa, a lide será resolvida pelo Poder Judiciário (art.337, §5º e 6º, CPC). 2.3.7 Indeclinabilidade A inafastabilidade não se confunde com a indecli- nabilidade que explica o fato de, uma vez provocada a Jurisdição, o órgão competente para seu exercício não pode deixar de prestá-la, ainda que inexista lei que regule a situação concreta submetida à aprecia- ção. Segundo dicção do art.140, CPC, “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscu-ridade do ordenamento jurídico”. Em caso de omissão legislativa, deve o juiz se valer dos métodos de integração normativa: a analo- gia, os costumes e os princípios gerais de direito, em conformidade com art.4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, LINDB. Fique atento, porque a lei prevê que o juiz pode se valer da equidade como técnica de julgamento, www.cers.com.br START TRIBUNAIS Direito Processual Civil – Aula 01 João Augusto 4 mas apenas nos casos previstos em lei (art.140, pa- rágrafo único, CPC). Equidade é a justiça do caso concreto, o julgamento que busca o ideal de justiça. Ainda que seja impossível impedir que em todo julga- do exista uma boa dose de equidade, só está, o juiz, autorizado a utilizá-la abertamente quando a lei ex- pressamente autoriza, como é o caso de algumas condenações de honorários advocatícios (art.85, §8º, CPC). 2.3.9 Inevitabilidade Uma vez proposta a ação e, portanto, provocada a jurisdição, as decisões tomadas no curso do processo são impostas às partes conflitantes, não tendo elas a oportunidade de escolher cumpri-las ou não. Gostan- do ou não das decisões judiciais as partes se sujei- tam obrigatoriamente a elas e ao próprio processo. Por exemplo, ainda que o réu citado não queira estar nessa condição de réu, uma vez citado é inevitável que sofra o ônus de ser réu e cumpra as eventuais decisões que lhe sejam contrárias, gostando delas ou não. O art.77, IV, CPC, estabelece como dever das partes, procuradores e de qualquer um que parti- cipe do processo, o cumprimento com exatidão das decisões judiciais. 2.4 JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E VOLUNTÁRIA Até agora tudo que dissemos sobre jurisdição nos fez pensar na jurisdição enquanto poder-dever de julgar lides, de impor a vontade da Lei aos litigantes, criando uma lei que valeria entre as partes, resolven- do as angústias que são submetidas ao Poder Judici- ários por meio do exercício do direito de ação. Essa é a jurisdição contenciosa, a ideia tradicional de jurisdi- ção. Ocorre que há outra divisão da jurisdição, a volun- tária. Diferentemente da contenciosa, na jurisdição voluntária não há lide, não há contenda. Aqui o papel do Estado é realizar a administração pública de interesses privados. Há jurisdição no sentido formal, uma vez que, na essência, o Estado não julga, mas apenas chancela com o “carimbo” estatal alguns pro- cedimentos que o legislador entendeu que depende- riam dessa chancela para produzir efeitos válidos. Imagine, por exemplo, uma emancipação judicial ou uma interdição em que há concordância de todos os envolvidos, mas que ainda assim haja necessida- de de provocar o Estado para que ao final o ato prati- cado pelas partes tenha validade. Na jurisdição voluntária não há lide, portanto, não há que se falar aqui em partes, mas apenas em inte- ressados (art.720, CPC). Os procedimentos de jurisdição voluntária são tratados entre os arts.719 e 770, CPC e, diferente- mente dos contenciosos, neles a inquisitoriedade (princípio do inquisitivo) fala mais alto que o dispositi- vo, ou seja, na jurisdição voluntária, o juiz tem papel mais ativo na formação, condução e decisão da de- manda. Outra característica importante dessa jurisdi- ção é que nela o juiz, à luz do art.723, parágrafo úni- co, CPC, não está obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportu- na, ou seja, se na contenciosa, a equidade é exce- ção, aqui na jurisdição voluntária, o juiz, como regra, julga conforme os critérios de conveniência e oportu- nidade (equidade). Na jurisdição voluntária a característica da substi- tutividade também não é verificada, uma vez que o Estado aqui apenas administra interesses, integrando e chancelando o acordo de vontades entre as partes para que produzam seus esperados efeitos, não ha- vendo de fato uma aplicação da norma abstrata ao caso concreto, criando, como ocorre na contenciosa, uma lei entre as partes. Como já caiu... 1) (2015 - Banca: CESPE - Órgão: TCU-Prova: Au- ditor Federal de Controle Externo - Conhecimen- tos Gerais) No que concerne aos princípios processuais e à juris- dição, julgue o item que se segue. ( ) Na jurisdição contenciosa, o Estado, em substi- tuição às partes, resolve a lide submetida a sua apre- ciação, sendo inadmitida, após a instauração do processo contencioso, a composição entre as partes. 02) (2015 - Banca: FCC - Órgão: TJ-AL - Prova: Juiz Substituto) Em relação à jurisdição, conside- re os seguintes princípios e características: I. As únicas soluções possíveis para a lide são por meio da jurisdição e pelos mecanismos alternativos da autocomposição e da arbitragem. II. Pelo princípio da indeclinabilidade, a prestação jurisdicional não é discricionária e sim obrigatória para o Estado. III. Pelo princípio da inevitabilidade, tem-se que a jurisdição é atividade pública que cria um estado de sujeição às partes do processo. IV. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos ca- sos e forma legais, é enunciado relativo ao princípio da indelegabilidade das atribuições típicas e refere-se à jurisdição contenciosa e voluntária. Está correto o que se afirma APENAS em: A) I e IV. B) II e III. C) I, II e III. D) I, II e IV. E) III e IV. www.cers.com.br START TRIBUNAIS Direito Processual Civil – Aula 01 João Augusto 5 3. Ação 3.1 Aspectos gerais A ação, assim como a jurisdição, faz parte da trilo- gia do Direito Processual Civil. Se a jurisdição é inerte e depende da provocação da parte para ser prestada, a provocação da parte é um direito que pode ou não ser exercido (a ação). Pode a parte que tem a pretensão resistida (lembre-se do nosso antigo exemplo do para-choque do carro) abrir mão de buscar a tutela de seu direito junto ao Poder Judiciário, assim como pode provocar a jurisdição estatal. A esse direito que todos têm de, uma vez envolvido em um conflito, buscar tutela juris- dicional à sua pretensão, dá-se o nome de ação. A jurisdição, em regra, depende da provocação da parte por meio do exercício da ação para ser prestada. Em outra oportunidade, quando pudermos avançar nesse estudo, terminaremos a trilogia do Direito Processual, compreendendo que a ação quebra a inércia do Po- der Judiciário, para que a jurisdição seja prestada por meio de um método ao qual se dá o nome de pro- cesso. 3.2 Conceito Ação é, pois, o direito público, subjetivo, abstrato e autônomo de provocar o Poder Judiciário para que esse Poder, exercitando uma de suas funções precí- puas, resolva a lide que lhe é submetida por meio de um método ou instrumento chamado processo. 3.3 Características Do conceito apresentado podemos tirar as carac- terísticas desse direito. 3.3.1 Subjetivo A ação é um direito facultativo, que pode ou não ser exercido, portanto é uma facultas agendi, uma faculdade de agir. Pode a parte imersa na situação conflituosa, por exemplo, escolher não exercer seu direito, situação na qual a jurisdição não atuará. 3.3.2 Autônomo O direito de ação não se confunde com o direito material. Pode a parte, por exemplo, ter direito mate- rial (alguém que tenha direito a alimentos do pai, por exemplo) e não exercitar direito de ação. Assim como é possível exercitar direito de ação sem ter direito material (ainda que culpado pelo acidente eu propo- nho uma ação para ver ressarcidos os prejuízos sofri- dos). 3.3.3 Abstrato O direito de ação não depende da afirmação con- creta do direito material. Sendo assim, sendo exerci- do o direito de ação, ainda que, ao final, o processo termine com uma sentença de totalimprocedência do pedido do autor, ou seja, ainda que eu proponha uma ação pedindo a cobrança de uma dívida e o juiz, ao final, entenda que eu não tinha direito à cobrança, meu direito de ação foi exercido. 3.3.4 Condicionado O direito de ação, levando em conta a teoria eclé- tica adotada no Brasil sempre foi concebido como condicionado, ou seja, para Liebman2, o autor só teria direito de ação se demonstrasse o preenchimento de condições mínimas. Condições que se deveria de- monstrar para que se tivesse direito a merecer do Estado uma sentença de mérito, ou seja, uma sen- tença que resolvesse o conflito submetido à jurisdi- ção. Ocorre que o novo CPC não tratou mais, ao me- nos expressamente, dessa categoria condições da ação, não havendo mais nenhuma remissão expressa aos termos: condição da ação e carência de ação. Para nossas provas, devemos nos posicionar de maneira inteligente a partir da leitura do enunciado. Se o caput da questão afirmar que as condições da ação continuam tratadas, tudo bem, desde que você lembre que, mesmo para os que entendem que elas continuam tratadas, não foram tratadas expressamen- te, mas apenas de maneira implícita. Para os que, assim como eu, acreditam que elas não foram mais tratadas por uma opção legislativa, o que eram condi- ções da ação passaram à categoria de pressupostos processuais. Há, todavia, um consenso: não se fala mais em possibilidade jurídica do pedido como condição da ação ou pressuposto processual. No novo CPC, se o pedido for impossível, deve o juiz improcedê-lo, resolvendo-se o mérito (art.487, I, CPC). Para os que entendem que as condições continu- am tratadas, ainda que implicitamente, são duas as condições: legitimidade das partes (ad causam) e interesse processual. (art.17, CPC). Entender que as condições continuam previstas ou passaram a ser pressupostos processuais, não traz nenhuma diferença prática, uma vez que sendo a parte ilegítima ou faltando interesse processual, o fim será o mesmo, a extinção do processo sem resolução do mérito (art.485, VI, CPC). 3.3 Elementos da ação As condições da ação, não se confundem com seus elementos. Os elementos são responsáveis pela identificação da ação. Sabe-se, por exemplo, que uma ação é idêntica ou semelhante a uma outra não em virtude do nome que as partes atribuíram a elas (tecnicamente ação não tem nome), mas em virtude de terem os mesmo elementos ou se aproximarem em alguns deles. 2 Enrico Tullio Liebman www.cers.com.br START TRIBUNAIS Direito Processual Civil – Aula 01 João Augusto 6 São elementos da ação: as partes (elemento sub- jetivo); a causa de pedir (fato + fundamento jurídico) e o pedido. Cada um desses três elementos merece um estu- do separado e, por exemplo, o estudo das partes tem enorme importância para os concursos de nível médio que cobram Noções de Direito Processual Civil. Consigo, todavia, antecipar alguns detalhes muito cobrados em provas. Fundamento jurídico não se confunde com fundamento legal ou normativo, ou seja, a parte, ao propor a ação, não está vinculada a demonstrar o fundamento normativo/legal na petição inicial, bastando demonstrar que de seus fatos há alguma consequência jurídica que justifica a atuação do Poder Judiciário. O Brasil adota, no que diz respeito à causa de pedir, a teoria da substanciação, uma vez que nossa causa de pedir é formada pela narração do fato e do fundamento jurídico, muito embora o juiz não esteja vinculado ao fundamento jurídico exposto pelo autor, ou seja, pode o juiz atribuir aos fatos um fundamento jurídico diverso daquele que tinha sido atribuído pelo autor (pode o juiz atribuir um “roupa” jurídica diversa aos fatos). Aqui vale a lembrança do tradicional bro- cardo da mihi factum, dabo tibi ius, ou seja, apresen- tado o fato ao juiz, compete a ele extrair desse fatos a melhor consequência jurídica, não estando vinculado àquela apontada pelo autor. Por exemplo, o autor propõe uma ação indenizató- ria argumentando que, no caso, o réu deve se res- ponsabilizar objetivamente pelo ilícito praticado, pode o juiz entender, ao julgar, se tratar de responsabilida- de subjetiva, recebendo os fatos do autor e atribuindo a eles uma outra conotação jurídica, outra “roupa- gem” jurídica. Como já caiu... 03) (2015 - Banca: FCC - Órgão: MPE-PB - Prova: Técnico Ministerial) A respeito da ação e da juris- dição, considere: I. O direito de ação depende do direito material ou da eventual relação jurídica entre as partes. II. O direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão. III. A jurisdição é o poder, função e atividade de apli- car o direito a um fato concreto pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide. Está correto o que se afirma APENAS em: A) II e III. B) I e II. C) II. D) I. E) III. 04) (2016 - Banca: FGV - Órgão: MPE-RJ - Prova: Técnico do Ministério Público - Notificações e Atos Intimatórios) São condições para o regular exercício da ação: A) legitimidade ad causam e demanda regularmente formulada; B) interesse de agir e competência do juízo; C) legitimidade ad processum e possibilidade jurídica do pedido; D) possibilidade jurídica do pedido e competência do juízo; E) legitimidade ad causam e interesse de agir. www.cers.com.br START TRIBUNAIS Direito Processual Civil – Aula 01 João Augusto 7 GABARITOS 01 E 02 B 03 A 04 E
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