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Prof. Murillo Sapia Gutier www.murillogutier.com.br Sugestão de leitura: FORGIONI, Paula. Fundamentos do antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012; Sugestão de leitura: CORDOVIL, Leonor. CARVALHO, Vinícios Marques de. BAGNOLI, Vicente. ANDERS, Eduardo Caminati. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012; LEI Nº 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011. Estrutura o SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. DA FINALIDADE do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC: Visa a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei; CF/88: art. 173, parágrafo 4º “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Visa o controle das práticas anticompetitivas De modo a preservar os ditames do art. 170 da CF Abuso do poder econômico: consiste em desvio de finalidade deste poder; Visa-se garantir a livre concoerrencia e defesa do consumidor (coletividade como titular do direito à defesa da concorrência); CF/88: art. 173, parágrafo 4º “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Visa o controle das práticas anticompetitivas De modo a preservar os ditames do art. 170 da CF Abuso do poder econômico: consiste em desvio de finalidade deste poder; Visa-se garantir a livre concorrência e defesa do consumidor (coletividade como titular do direito à defesa da concorrência); CF/88: art. 173, parágrafo 4º O mercado concorrêncial não existe licitamente se não houver concorrência e não for livre a iniciativa dos entes exploradores; O Mercado regula a utilização entre capital e trabalho; Sendo responsável pelo crescimento e desenvolvimento da sociedade; Determina a repartição de renda; É responsável pelo nível de estabilidade de preços e da inflação; Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Sherman Act de 1890 É o ponto de partida para muitos, pois é o diploma legislativo mais significativo contra a concentração de poder nas mãos de alguns agentes econômicos; Imagem de Mansfield, em Richland County, Ohio O Meio-Oeste americano (Grandes Lagos) Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Sherman Act de 1890 É uma reação ao liberalismo econômico; Visava a correção das distorções trazidas pelo excesso de concentração de capital; Visou tutelar o mercado ou o sistema de produção contra seus efeitos autodestrutíveis; Os mercados não são bem sucedidos em condições monopolistas Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Sherman Act de 1890 “trust”, que significa "confiança". Truste é o resultado típico do capitalismo que forma um oligopólio na qual leva a fusão e incorporação de empresas envolvidas de um mesmo setor de atividades a abrirem mão de sua independência legal para constituir uma única organização, com o intuito de dominar determinada oferta de produtos e/ou serviços. Pode-se definir truste também como uma organização empresarial de grande poder de pressão no mercado. Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Sherman Act de 1890 Truste é um grupo econômico que centraliza vária unidades produtivas. “Caracteriza-se o truste pela transferência de capitais e valores econômicos de uma determinada pessoa física ou jurídica, que tem por objetivo gerir e administrar capitais e valores; exerce esta última o papel de agente fiduciário, trustee, cabendo-lhe, com plena autonomia, aplicar tais bens e valores da melhor forma, no interesse do agenciador. Ao trustee cabe a direção, de maneira uniforme, do conjunto de negócios que lhe são confiados”. Carvalhosa. Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Sherman Act de 1890 Truste é um grupo econômico que centraliza vária unidades produtivas. Nos trustes horizontais, reúnem-se tipos de empresas que fabricam o mesmo produto. Nos trustes verticais, uma empresa domina unidades produtivas responsáveis por várias etapas da produção. Por exemplo, minas de ferro e carvão, empresas siderúrgicas e fábrigas de locomotivas. Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Sherman Act de 1890 Problema dos trustes: Ameaçava as liberdades: corrompiam os servidores públicos e subornavam os legisladores; Gozavam de privilégio com o protecionismo tarifário; Controlavam o comportamento dos concorrentes mediante baixa dos preços; Penalizavam os consumidores aumentando os preços; Fraudavam os investidores com a diminuição de oferta de ações; Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Sherman Act de 1890 De acordo com o New York Institute of Technology, antitruste é definido como A lei antitruste visa tornar as empresas a competir de forma justa. Ele teve um efeito sério sobre práticas de negócio e da organização da indústria dos EUA. Tem como premissa a crença de que o livre comércio beneficia a economia, empresas e consumidores, a lei proíbe vários tipos de restrição ao comércio e monopolização. Estes se dividem em quatro áreas principais: os acordos entre concorrentes, acordos contratuais entre vendedores e compradores, a busca ou manutenção do poder de monopólio e fusões (Enciclopédia de West of Law). Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Sherman Act de 1890 Previu-se a intervenção do Estado para eliminar as distorções que o liberalismo pode causar ao sistema; O Estado não possuia um projeto para conduzir a economia; Com o Sherman act começou-se a esboçar formulação do Direito Econômico. Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano: Clayton Act de 1914 Sherman act previu hipóteses vagas; Não continha regras que disciplinassem o processo de concentração de empresas; Clayton Act: exemplifica e condena algumas práticas restritivas da concorrência, tais como: Vendas casadas Aquisição e controle de outras companhias; Tipificou condutas potencialmente anticompetitivas. Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema americano e sua influência no BR: ILÍCITO CONCORRENCIAL: contrato ou qualquer combinação que forme: Truste Restrição ao comércio Veda a dominação de mercados Sistema proíbe Acordo de empresas Posição dominante no mercado; Sistema Europeu e sua influência no BR: Tratado da Comunidade Européia Art. 81: veda acordo entre empresas que visem: Prejudicar Impedir Falsear Restringir Comércio entre Estados-Membros Concorrência no mercado Comum Prevê um rol de práticas vedadas: acordo de fixação de preços, limitação ou controle da produção, venda casada... Sistemasde Defesa da Concorrência Sistema Europeu e sua influência no BR: Tratado da Comunidade Européia Art. 82: proíbe o abuso de posição dominante: Imposição de preços não equitativos; Limitação de produção Discriminação Sistemas de Defesa da Concorrência Sistema Europeu e sua influência no BR: Ilicitude fixada pelo objeto ou efeito das práticas, de modo que são proibidas se: Prejudicarem o comércio Tiverem por objeto ◦ Impedir ◦ Restringir ◦ Falsear A concorrência no mercado europeu Sistemas de Defesa da Concorrência Lei 8.884/94 – Sistema Híbrido Europeu: caracterização de ilícitos concorrenciais; Americano: tipificação de atos Acordo e concentrações de empresas Domínio de mercado relevante Abuso de posição dominante Aumento arbitrário dos lucros APLICAÇÃO - art. 2º Aplica-se a Lei 12.529/11 Às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Empresa domiciliada no Brasil É domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil: Filial Agência Sucursal Escritório Estabelecimento agente ou representante. A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. Composição do Sistema - art. 3º O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e Consiste em Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) Foi extinto a SDE Composição do Sistema - art. 3º Composição do CADE: 1. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA; 2. SUPERINTENDÊNCIA GERAL 3. DEPARTAMENTO DE ESTUDOS ECONÔMICOS; Composição do Sistema - art. 3º COMPOSIÇÃO DO CADE: SUPERINTENDÊNCIA GERAL Competência: (a) apuração e investigação de infrações da Ordem Econômica; (b) instrução das análises dos atos de concentração econômica, aprovando-os ou impugnando-os perante o Tribunal do Cade; Atribuições da Superintendência Requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; (art. 13, VI, a) COMPOSIÇÃO DO CADE: SUPERINTENDÊNCIA GERAL Atribuições da Superintendência Realizar inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos, podendo- se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos; (art. 13, VI, c) Requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal junto ao Cade, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física (art. 13, VI, d). COMPOSIÇÃO DO CADE: SUPERINTENDÊNCIA GERAL Atribuições da Superintendência Requisitar vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos e processos administrativos instaurados por órgãos ou entidades da administração pública federal; (art. 13, VI, e) Requerer vista e cópia de inquéritos policiais, ações judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federação, devendo o Conselho observar as mesmas restrições de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem; (art. 13, VI, f). COMPOSIÇÃO DO CADE: SUPERINTENDÊNCIA GERAL Atribuições da Superintendência Posição dominante em mercado relevante Acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; (art. 13, II); COMPOSIÇÃO DO CADE: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA É órgão judicante de Defesa Econômica; Composto por 6 conselheiros e 1 presidente; Possuem mandato fixo de 4 anos; (proibida a recondução); Possuem autonomia em relação ao Executivo; Principais competências do Tribunal Administrativo Julgamento de condutas dos agentes econômicos, determinando se constituem, ou não, infrações à ordem econômica, bem como a imposição de multas demais penalidades; Apreciar os atos de concentração econômica (art. 9º, V); COMPOSIÇÃO DO CADE: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA Principais competências do Tribunal Administrativo Aprovar termos de compromissos de cessação, mediante os quais os agentes econômicos obrigam-se a abandonar práticas suspeitas; Aprovar os termos de acordos em controle de concentrações, visando garantir que as operações aprovadas efetivamente tragam benefícios econômicos esperados; Apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral (art. 9º, VI), bem como concedê- las; (art. 9º, IV); responder consultas sobre condutas em andamento COMPOSIÇÃO DO CADE: DEPARTAMENTO DE ESTUDOS ECONÔMICOS Principais competências Chefiado por um economista-chefe; Emite parecer e realiza estudos econômicos visando subsidiar a atuação do CADE; O Economista pode comparecer as reuniões / Sessões do CADE, facultando-lhe usar da palavra. Procuradoria geral do Cade (ProCade) Visa defender os interesses do Cade m juízo Inclui a execução das decisões proferidas pelo Tribunal Administrativo; Pode comparecer nas sessões e usar a palavra; COMPOSIÇÃO DO CADE: Procuradoria geral do Cade (ProCade) Art. 15. Funcionará junto ao Cade Procuradoria Federal Especializada, competindo-lhe: I - prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Cade; II - representar o Cade judicial e extrajudicialmente; III - promover a execução judicial das decisões e julgados do Cade; IV - proceder à apuração da liquidez dos créditos do Cade, inscrevendo-os em dívida ativa para fins de cobrança administrativa ou judicial; COMPOSIÇÃO DO CADE: Procuradoria geral do Cade (ProCade) V - tomar as medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela Superintendência-Geral, necessárias à cessação de infrações da ordem econômica ou à obtenção de documentos para a instrução de processos administrativos de qualquer natureza; VI - promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, mediante autorização do Tribunal; VII - emitir, sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo Superintendente-Geral, parecer nos processos de competência do Cade, sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; Parágrafo único. Compete à Procuradoria Federal junto ao Cade, ao dar execução judicial às decisões da Superintendência-Geral e do Tribunal, manter o Presidente do Tribunal, os Conselheiros e o Superintendente-Geral informados sobre o andamento das ações e medidas judiciais. DA SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO - SEAE Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas; DA SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO - SEAE II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; DA SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO - SEAE IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Cade, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier a sucedê-lo; V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento; DA SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO - SEAE VII - manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de medidas em discussão no âmbito de fóruns negociadores relativos às atividades de alteração tarifária, ao acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos envolvidos; VIII - encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu critério, adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter anticompetitivo. DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PERANTE O CADE Art. 20. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator. Por que controlar estruturalmente os mercados? A competição entre agentes econômicos não é decorrência necessária da natureza dos mercados. É resultado de política econômica: normas jurídicas que proíbe agentes de adotarem condutas tendentes: À monopolização; Ao abuso de posição dominante que já possuam no mercado; Por que controlar estruturalmente os mercados? Quanto maior o poder de mercado de um agente econômico, maior a probabilidade de que ele venha a se comportar de forma monopolista: Reduzindo a oferta; E aumentando os preços; Em situações de monopólio: O setor é a própria firma, uma vez que existe apenas um produtor que realiza toda a produção; “A oferta da firma é a oferta do setor e a demanda da firma é a demanda do setor”. Por que controlar estruturalmente os mercados? Quanto maior o poder de mercado de um agente econômico, maior a probabilidade de que ele venha a se comportar de forma monopolista: Reduzindo a oferta; E aumentando os preços; Em situações de monopólio: O setor é a própria firma, uma vez que existe apenas um produtor que realiza toda a produção; “A oferta da firma é a oferta do setor e a demanda da firma é a demanda do setor”. Há incentivo para agir de forma ineficiente Há incentivo para agir de forma ineficiente? Por que? O monopolista se encontra em uma situação na qual: pode aumentar o custo unitário de seu produto reduzir a oferta, auferindo lucro por unidade produzida maior do que seria possível numa realidade competitiva; Lucro supracompetitivo: aumento arbitrário dos lucros Transfere renda do consumidor para o produtor; Há redução do bem-estar social Pois há alocação ineficiente de recursos (desperdício de recursos sociais em razão do poder de mercado); Há um efeito negativo sobre o bem-estar social. Papel preventivo do CADE? O papel preventivo do CADE corresponde basicamente à análise das alterações estruturais do mercado Apresentadas sob a forma dos atos de concentração ou qualquer outra forma que possa afetar negativamente a concorrência; Os atos de concentração são negócios jurídicos privados entre empresas. Papel preventivo do CADE? Deve o CADE analisar os efeitos desses negócios, em particular, nos casos em que há a possibilidade de criação de prejuízos ou restrições à livre concorrência. Caso o negócio seja considerado lesivo à livre concorrência, o CADE tem o poder de impor obrigações às empresas como condição para aprovar o negócio em análise, podendo determinar: a alienação total ou parcial dos ativos envolvidos na operação (máquinas, fábricas, marcas, etc), ou a desconstituição total da operação. Controle das estruturas Tendo em vista os efeitos deletérios da formação de monopólios e oligopólios; Determinadas operações precisam ser submetidas ao crivo de autoridades de defesa da concorrência, tais como: Fusões; Aquisições; Constituições conjuntas de empresas Joint venture Agente econômico Agentes econômicos são quaisquer pessoas físicas ou jurídicas (empresa privada ou pública, com fins lucrativos ou não, indústrias, comércio, profissional liberal, etc.) que participem como sujeito da atividade econômica, atuando isolada ou coletivamente e organizado formalmente ou não. Fusão É um ato societário pelo qual, dois ou mais agentes econômicos independentes formam um novo agente econômico, deixando de existir como entidades jurídicas distintas. Incorporação É um ato societário pelo qual um ou mais agentes econômicos incorporam, total ou parcialmente, outros agentes econômicos dentro de uma mesma pessoa jurídica, no qual o agente incorporado desaparece enquanto pessoa jurídica, mas o adquirente mantém a identidade jurídica anterior à operação. Aquisição Ocorre quando um agente econômico adquire o controle ou parcela substancial da participação acionária de outro agente econômico. Joint-venture É a associação entre dois ou mais agentes econômicos para a criação de um novo agente econômico, sem a extinção dos agentes que lhe deram origem. Pode ter por objetivo a pesquisa e o desenvolvimento de novos produtos e serviços, a atuação em um novo mercado distinto dos mercados individuais de cada empresa, ou ainda a participação no mesmo mercado relevante dos agentes econômicos, dentre outros objetivos. O que é mercado relevante? O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado. Define a fronteira da concorrência entre as firmas. Leva em consideração duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão geográfica. A idéia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo. O que é mercado relevante? Um mercado relevante é definido com sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolistapoderia impor um pequeno, mas significativo e não-transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Para se caracterizar a possibilidade de exercício de poder de mercado, primeiramente é necessário que se defina qual mercado relevante é afetado por um ato de concentração ou por uma conduta, para em seguida inferirmos se neste mercado existe probabilidade de exercício abusivo desse poder. Quando ocorre posição dominante? A Lei de Defesa da Concorrência determina que ocorre posição dominante quando: Uma empresa ou grupo de empresas Controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa, de tal forma que a empresa ou grupo de empresas, seja capaz de, deliberada e unilateralmente, Alterar as condições de mercado. Quando ocorre posição dominante? Parcela substancial de mercado relevante que trata a lei é presumida Quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante em questão. Porém, dependendo do caso concreto, a Lei autoriza o CADE a alterar esse percentual para setores específicos da economia. O que é poder de mercado? Uma empresa (ou um grupo de empresas) possui poder de mercado se: For capaz de manter seus preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado Sem com isso perder todos os seus clientes. Em um ambiente em que nenhuma firma tem poder de mercado não é possível que uma empresa fixe seu preço em um nível superior ao do mercado, pois se assim o fizesse os consumidores naturalmente procurariam outra empresa para lhe fornecer o produto que desejam, ao preço competitivo de mercado. O que é abuso de poder econômico? É o comportamento de uma empresa ou grupo de empresas Que utiliza seu poder de mercado para prejudicar a livre concorrência, Por meio de condutas anticompetitivas. A existência de poder de mercado por si só não é considerada infração a ordem econômica. Somente se uma empresa abusa de seu poder de mercado é que ela pode vir a ser condenada com base na Lei nº 12.529.11 Concentração horizontal Uma concentração horizontal ocorre em operações que envolvem agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços substitutos entre si. Concentração vertical A concentração (ou integração) vertical consiste na operação envolvendo agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços pertencentes a etapas diferentes da mesma cadeia produtiva. Concentração horizontal Uma concentração horizontal ocorre em operações que envolvem agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços substitutos entre si. Concentração vertical A concentração (ou integração) vertical consiste na operação envolvendo agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços pertencentes a etapas diferentes da mesma cadeia produtiva. Atos de concentração e poder de mercado: O monopólio: fontes de ineficiência (a) restrição do volume produzido; (b) acomodação gerencial; (c) redução dos níveis ou negligência nos investimentos em pesquisa; (d) busca de renda supracompetitiva; Concorrência perfeita Os preços são resultados (ou função) da interação entre os agentes no mercado; De forma que os produtores não conseguem cobrar preços supracompetitivos (arbitrários). Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: § 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. § 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. § 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. § 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo. § 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo. § 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: § 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. § 8o As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados. Quando uma conduta é considerada infração à ordem econômica? De acordo com o art. 36 da Lei nº 12.529, uma conduta é considerada infração à ordem econômica quando sua adoção tem por objeto ou possa acarretar os seguintes efeitos, ainda que só potencialmente: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico; dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou quando tal conduta significar que o agente econômico está exercendo seu poder de mercado de forma abusiva. A caracterização de uma infração à ordem econômica ocorre independentemente de culpa Pode ser configurada ainda que os efeitos nocivos sejam somente potenciais. Quandoa conquista de mercado (“dominar mercado relevante de bens e serviços”) é resultante de processo natural decorrente da maior eficiência do agente econômico em relação a seus concorrentes, a conduta é considerada perfeitamente legal do ponto de vista da defesa da concorrência. Condutas exemplificativas, podemos citar, dentre outras: 1- cartel 2- preços predatórios 3- fixação de preços de revenda 4- restrições territoriais e de base de clientes 5- acordos de exclusividade 6- venda casada 7- discriminação de preços. O que é cartel? É um acordo entre agentes econômicos que ofertam produtos substitutos, visando elevação de preços e lucros por meio da divisão de mercado, da combinação de preços, da divisão de cotas de produção, do controle das quantidades produzidas/distribuídas ou da divisão territorial. O que é preço predatório? Prática deliberada de preços abaixo do custo – a Resolução nº 20 do CADE define, mais precisamente, como preço abaixo do custo variável médio – visando eliminar concorrentes para, posteriormente, explorar o poder de mercado angariado com a prática predatória. Como a venda de produtos abaixo do custo significa prejuízo para a empresa que adota a prática de preços predatórios, do ponto de vista econômico essa prática só faz sentido se a empresa puder recuperar tal prejuízo em um segundo momento, ou seja, se ele tiver como obter lucros extraordinários após a eliminação de seus concorrentes. O que é preço predatório? Assim, a prática de preços predatórios requer uma análise mais detalhada das situações de mercado e da conduta do agente, não se restringindo à verificação de um preço abaixo do custo médio variável da empresa, mas também se avaliando, dentre outras coisas, a possibilidade de recuperação do prejuízo decorrente da prática, num segundo momento, e a verificação de barreiras à entrada de novos agentes econômicos que possam restringir o exercício do poder de monopólio, após a eliminação dos concorrentes. Um lojista pode realizar uma promoção de queima de estoque vendendo abaixo do custo? Toda prática deve ser avaliada do ponto de vista de sua racionalidade econômica. Queima de estoques, em geral, é uma prática comercial normal temporária e localizada. Portanto, sob estas condições (temporária e localizada), tende a não ser considerada uma conduta ilegal. E se o concorrente de uma grande empresa achar que ela está praticando preços predatórios, que irão impossibilitar sua permanência no mercado? O empresário prejudicado deve fazer a denúncia junto aos órgãos de defesa da concorrência para que estes procedam às investigações. Somente a análise mais detalhada dos preços, custos e demais condições do mercado poderá determinar se realmente se trata de preço predatório ou se a empresa acusada é tão-somente mais eficiente que os demais concorrentes e está praticando concorrência de preços acirradas, porém, legal. O que são acordos de exclusividade? Os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando, assim, proibidos de comercializar os bens dos rivais. Tais acordos podem trazer efeitos nocivos à livre concorrência, devendo, novamente, ser analisados considerando-se a razoabilidade econômica da conduta e o poder de mercado da empresa, sob a ótica dos efeitos a serem coibidos; O que é venda casada? O ofertante de determinado bem ou serviço impõe, para a sua venda, que o comprador adquira um outro bem ou serviço. O efeito anticoncorrencial mais visível seria a tentativa de alavancar poder de mercado de um mercado para dominar outro, eliminando concorrentes. O exemplo mais conhecido de venda casada é o processo movido nos Estados Unidos pelo órgão de defesa da concorrência norte-americano, a FTC – Federal Trade Commission, contra a Microsoft, em razão de a empresa vender seu programa de acesso para internet, o Internet Explorer incluído no pacote do Sistema Operacional da Microsoft, o chamado Windows, sem opção para que o consumidor adquirisse exclusivamente o Windows. O que é discriminação de preços? O produtor utiliza o seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, discriminando- os entre compradores, de forma a se apropriar de parcela do excedente do consumidor e assim elevar os seus lucros. Há casos em que a prática de preços diferentes por razões específicas é uma política comercial legítima em que agentes econômicos desiguais são tratados de maneira desigual (como, por exemplo, a prática de descontos por volume consumido ou para determinado perfil de consumidores, como descontos para entradas de cinema para estudantes e idosos). Mas há casos em que pode ser uma forma de financiar estratégias predatórias por meio de subsídios cruzados, devendo tal prática ser coibida. DAS INFRAÇÕES Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 36. § 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: Art. 36. § 3o Condutas que caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: Cartel a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Art. 36. § 3o Condutas que caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Elasticidade preço da procura ou elasticidade preço da demanda: É uma medida que indica a sensibilidade da procura face a alterações no preço de um bem, mantendo todas as outras coisas constantes. DEMANDA ELÁSTICA: elevação no preço provoca redução na quantidade demandada relativamente maior do que a elevação no preço. Interpreta-se como a sensibilidade relativamente alta da demanda em relaçãoao preço. DEMANDA INELÁSTICA: elevação no preço provoca redução na quantidade demandada relativamente menor que a elevação no preço. Interpreta-se como a sensibilidade relativamente baixa da demanda em relação ao preço. Os principais determinantes da elasticidade preço da procura são: Disponibilidade de bens substitutos: A existência de bens que satisfaçam as mesmas necessidades permite aos consumidores, perante aumentos de preços, substituir o consumo do bem pelo do seu substituto. Essencialidade: O volume de consumo de bens essenciais é pouco influenciado pelo preço. Por exemplo, o sal de cozinha é um bem cuja procura é pouco sensível ao preço. Percentagem do rendimento gasto no bem: Quanto maior for o peso do bem no orçamento familiar, maior será o incentivo ao consumidor procurar substitutos e, portanto, maior sensibilidade terá perante variações de preços. Os principais determinantes da elasticidade preço da procura são: Exemplos Elástica: Geléia de amora, que não é essencial e pode ser substituído por geléia de framboesa. Inelástica: Sal é um bem essencial sem substituto. Os principais determinantes da elasticidade preço da procura são: Restrição do mercado: Mercados muito restritos, de um modo geral, apresentam maior concorrência com bens similares. Logo, essas mercadorias são mais sensíveis ao preço. Bens de mercados mais amplos, por outro lado, têm menos substitutos, e são insensíveis ao preço. Horizonte de tempo: Um intervalo de tempo maior permite que os consumidores de determinada mercadoria encontrem mais formas de substituí-la, quando seu preço aumenta. Problema proposto: Em 1995, Colgate-Palmolive Company e sua subsidiária KAC Corporation adquiriram parte dos negócios de saúde bucal da American Home Products Corporation, numa operação de âmbito mundial. No Brasil, os efeitos da operacao consistiram na aquisição do negócio de saúde bucal do grupo American Home Products Corporation por meio da compra do controle acionário da Kolynos do Brasil Ltda (“Kolynos”). Problema proposto: A Kolynos, à época, era lider nacional no seguimento de creme dental e vice-lider em vendas no segmento de escova dental, com cerca de 52% e 20% de participação, respectivamente. A Kolynos tinha 4 linhas de produtos de higiene bucal – creme dental, escova de dentes, fio dental e enxaguante bucal. DAS INFRAÇÕES § 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. DAS INFRAÇÕES § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
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