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1 CURSO – DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL DE PERNAMBUCO Nº DATA – 09/04/2016 DISCIPLINA – DIREITO CONSTITUCIONAL PROFESSORA – RENATA ABREU MONITOR – GABRIELA GOUVÊA VALERIANO RAHME AULA: 01/15 TURNO: ON LINE Ementa: Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Bibliografia Informações PONTO 1 – CONCEPÇÕES CONSTITUCIONAIS E CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 1) Concepções Constitucionais Clássicas: 1.1) Sociológica 1.2) Política 1.3) Sociológica 2) Classificação das Constituições 2.1) Formal X Material 2.2) Garantia X Dirigente PONTO 2 – DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 1) Recepção e da não-recepção 2) Desconstitucionalização 3) Recepção material de normas constitucionais 4) Represtinação PONTO 3 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1) Teoria Geral dos Direitos Fundamentais a) Distinções b) Gerações ou dimensões de Direitos Fundamentais c) Eficácia d) Destinatários e) Características dos Direitos Fundamentais 2) Inviolabilidade domiciliar 2 Bibliografia Curso de Direito Constitucional –Bernardo Gonçalves Fernandes- Editora Jus Podium Informações facebook: renataabreu.prof Instragram: @rentaabreu_prof Periscope: @abreu_re PONTO 1 – CONCEPÇÕES CONSTITUCIONAIS E CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 1) Concepções Constitucionais Clássicas: 1.1) Sociológica Quando se fala em concepção sociológica lembra-se de Fernando Lassale, pois ele foi um dos precursores da sociologia jurídica e em 1966 ele escreveu a obra “A essência da Constituição”. Lassale dizia que a Constituição tem que ser o espelho da sociedade em que ela está inserida, porque se a Constituição não for o espelho da sociedade em que ela está inserida ela não passará de uma folha de papel. Lassale faz uma diferenciação entre a Constituição real que é a Constituição efetiva e a Constituição escrita. Se a Constituição escrita não corresponder a Constituição real ela não passará de uma folha de papel. A Constituição real (efetiva) é aquela feita por quem detém os fatores reais de poder dentro de uma sociedade. 1.2) Política Carl Schmitt escreveu uma obra chamada “Teoria da Constituição” e ele fala que a Constituição é uma decisão política fundamental nela só podem constar aquelas matérias que são mais importantes que são essenciais para aquele determinado Estado, ou seja, matérias que tenha a ver com questões de Estado e de Direito Fundamental. Schimtt diferenciada norma constitucional de lei constitucional essa diferenciação é feita tendo em vista a matéria de que aquela determinada norma trata se ela tratar dessas questões mais importantes, questões de Estado e Direito Fundamental teremos normas constitucionais, caso não trate disso teremos leis constitucionais. O STF não faz essa diferenciação de matéria que está dentro da Constituição, pois o STF tudo que está dentro da Constituição de 1988 é norma Constitucional é a chamada norma formalmente constitucional. 1.3) Sociológica Hans Kelsen escreveu uma obra chamada “Teoria Pura do Direito”, pois para ele a norma jurídica é uma norma pura e quando ela for interpretada ela não pode ser interpretada tendo por influência fatores da sociologia, da ciência política, da teologia, da antropologia. 3 A norma constitucional tem que ser interpretada de acordo com critérios estritamente jurídicos, então Kelsen trouxe a ideia de parametricidade normativa, ou seja, de escalonamento hierárquico de normas. Para Kelsen a Constituição é aquela norma fundamental hipotética. Kelsen quando trata da concepção sociológica ele traz dois sentidos para a Constituição, sendo eles: a) sentido lógico jurídico, ou seja, a Constituição é a nossa norma fundamental; e b) sentido jurídico positivo, ou seja, a Constituição é a nossa norma positiva suprema que estabelece diretrizes para as demais normas que estão abaixo dela. 2) Classificação das Constituições 2.1) Formal X Material Em qualquer lugar e em qualquer época existiu Constituição, sendo parte de premissa de cunho sociológico. Traz a Constituição como modo de ser daquela comunidade, ou seja, o modo como a comunidade está constituída então por mais precária que seja a sociedade ela tem regras de constituição para que a convivência entre aquelas pessoas seja uma convivência possível. É necessário que dentro daquela sociedade que todas as pessoas reconheçam o seu papel, ou seja, organização de Estado, organização de poderes. Quando fala que a Constituição é o modo de ser da daquela comunidade, o modo como aquela comunidade está formada, o modo como aquela comunidade está constituída leva em conta as matérias mais importantes que regem as relações sociais ali dentro. Fala-se em matérias importantes para a Constituição daquela sociedade fala na Constituição material, ou seja, questões de Estado e de direito fundamental. A Constituição deixa de ser um simples modo da sociedade e passa a ser o pacto constitutivo daquela sociedade. E quando a Constituição passa a ter esse formato de pacto constitutivo de uma sociedade, ou seja, aquela lei que rege a sociedade, aquela norma que é mais importante do que aquelas leis da sociedade a Constituição passa a ser chamada Constituição formal. A Constituição formal é aquela dotada de supremacia (supralegalidade), ou seja, uma norma jurídica que vale que todas as outras dentro daquele ordenamento constitucional. Quando ouve o nascimento dessas constituições formais as constituições materiais foram para dentro daquela constituição formal. Mas nem tudo que está dentro da constituição formal refere-se às matérias mais importantes para a Constituição daquele Estado. A constituição formal equivale a Constituição rígida que é aquele que precisa de procedimentos mais solenes, mais dificultosos para a sua alteração. Então as normas que estão na Constituição de 1988 só podem ser alteradas através de Emenda Constitucional que tem um processo administrativo mais dificultoso. Perguntas de prova: 1) Pode haver normas não materialmente constitucionais dentro da Constituição forma? R.: Temos normas não materialmente constitucionais. Exemplo é o Colégio Pedro II que está situado n art. 242, §2°, CF. 2) Pode haver normas materialmente constitucionais fora da Constituição formal? 4 R.: Pode, por exemplo, o ECA, CDC. Estando a norma materialmente fora a sua consequência é que não seja adotada de supremacia, ou seja, ela pode ser alterada de acordo com o processo legislativo ordinário das leis. 3) Pode haver normas formalmente constitucionais fora do texto da Constituição? R.: Existe, são aquelas Emendas Constitucionais que não são incorporadas ao texto da Constituição, ou seja, tem EC que não altera artigo nenhum da Constituição, por exemplo, a última EC é a de n° 91. EC n° 91 - Art. 1º É facultado ao detentor de mandato eletivo desligar-se do partido pelo qual foi eleito nos trinta dias seguintes à promulgação desta Emenda Constitucional, sem prejuízo do mandato, não sendo essa desfiliação considerada para fins de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão. 4) Bloco de Constitucionalidade O STF adota o conceito restritivo de bloco de Constitucionalidade que significa parâmetro para o controle de constitucionalidade. As normas formalmente constitucionais servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade, então quando fala em Bloco de Constitucionalidade fala em normas constitucionais explícitas ou implícitas, ou seja, se qualquer lei no Brasil desrespeitaruma norma que está expressa ou que está implícita na Constituição essa norma é inconstitucional. Após a EC 45 temos os Tratados Internacionais que versam sobre Direitos Humanos. Quando os Tratados Internacionais entram em nosso ordenamento jurídico passando pelo processo legislativo próprios das Emendas Constitucionais, ou seja, quando ele é votado em duas casas, em dois turnos e com quórum de 3/5 (art. 5°, §3°, CF) esses Tratados de Direitos Humanos equivalem a Emendas Constitucionais e EC é norma formalmente constitucional. Esses Tratados Internacionais estão também no bloco de constitucionalidade. 2.2) Garantia X Dirigente Estado de Direito é aquele Estado que está sobre o império da lei e ele surge em seguida à queda o absolutismo monárquico. Após a revolução francesa tivemos o momento histórico do Estado liberal de Direito. A sociedade exige mais direitos como a liberdade, segurança esses são direitos de primeira dimensão. No momento do Estado Liberal de Direito as Constituições passaram a assegurar esses direitos de primeira dimensão que eram direitos que serviam de proteção contra abusos do próprio Estado. Neste momento surgiram as Constituições Garantia no qual assegura direitos que foram frutos das garantias das revoluções liberais. A Constituição garantia tem um caráter negativo, pois a população naquele momento queria uma postura abstencionista do Estado. Com a evolução da sociedade tivemos em um segundo momento, após a Revolução Industrial a postura da população passou a ser diferente, pois queria um Estado que fosse interventor, um Estado que oportunizasse uma melhoria de vida para aquela categoria dos trabalhadores, um Estado que implementasse para aquela população os chamados Direitos Sociais. 5 Nesse segundo momento tivemos os direitos de segunda geração ou dimensão nas Constituições e esses direitos sociais são materializados nas Constituições sobre o formato de metas, objetivos, programas para os Estados cumprirem, ou seja, normas programáticas. Essas normas programáticas possuem um caráter vinculante, pois quando a Constituição fala que a saúde é direito de todos e dever do Estado ele é obrigado a fazê-lo e se o Estado não implementa um direito que está previsto na Constituição o Estado incorre em uma omissão inconstitucional. GARANTIA DIRIGENTE Típicas do Estado Liberal de Direito, ou seja, do constitucionalismo clássico. Típicas do Estado social de Direito. Constituições que se voltam para o passado. Essas constituições serviram para garantir direitos que já tinham conquistado pelas revoluções liberais. São aquelas que possuem em seu bojo as chamadas normas programáticas (caráter vinculante), ou seja, são aquelas que estabelecem metas, princípios e objetivos para o Estado. Caráter negativo (não fazer do Estado). Postura abstencionista do Estado. São Constituições que se voltam para o futuro Caráter positivo (caráter de fazer do Estado) PONTO 2 – DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL 1) Recepção e da não-recepção Existem duas Constituições sendo a Constituição 1 e a Constituição 2. A Constituição 2 revoga a Constituição 1 de modo a evitarmos a coexistência de duas manifestações do poder constituinte originário. É preciso verificar a compatibilidade material dessas leis com o novo parâmetro de validade delas, pois agora o parâmetro será a Constituição 2. Quando fala em compatibilidade e incompatibilidade das leis fala-se em compatibilidade material, ou seja, verifica-se o conteúdo. Se o conteúdo da lei estiver de acordo com a Constituição 2 ela será recepcionada e se for incompatível ela não será recepcionada. A recepção pode ser com o mesmo status ou com um status diferenciado, ou seja, é como regra o vício formal não impede a recepção. Por exemplo, o Código Penal surgiu na época da Constituição de 37 e o formato do CP é o Decreto-Lei. Hoje em dia não existe o Decreto-Lei pela Constituição de 88, mas como o conteúdo dele estava de acordo com a Constituição de 88, sendo assim foi recepcionado aquele Decreto-Lei com força de Lei Ordinária. A conseqüência jurídica da não-recepção é a revogação da lei (revogação ataca a existência da norma). O STF não adota a teoria da inconstitucionalidade superveniente, pois verifica se a lei é inconstitucional ou não tendo como parâmetro a Constituição da época em que ela foi criada. Lei que contrariou o processo legislativo, mas nunca foi declarada inconstitucional pela Constituição 1 e com a advento da Constituição 2 a norma não será recepcionada (princípio da contemporaneidade). Se a lei possui um vício congênito, ou seja, um vício “ab origine” ela não poderá ser salva pela recepção temos aqui a impossibilidade de constitucionalidade superveniente Suponhamos que na Constituição 01 fala que determinada matéria tem que ser regulamentada por lei Federal, ou seja, competência da União. Com o advento da Constituição 02 6 revoga globalmente a Constituição 01. A Constituição 02 diz que essa mesma matéria será de competência dos Estados e não mais de competência da União, ou seja, se ela for compatível com a Constituição 02 ela será recepcionada como lei estadual. Caso a Constituição 01 fala que determinada matéria tem que ser regulamentada por Lei Estadual e com advento da Constituição 02 essa matéria não poderá ser recepcionada por Lei Federal, pois não é possível federalizarem-se 26 leis estaduais mais 01 lei distrital. Nesta situação o vício formal impede a recepção (vício formal orgânico de federalização de lei estadual). 2) Desconstitucionalização A desconstitucionalização é um instituto jurídico que lida com essas novas manifestações do poder constituinte originário. Dentro da Constituição 01 tem diversas normas constitucionais (norma formalmente constitucional) e o poder constituinte originário manifesta-se novamente originando a Constituição 02. Como regra a Constituição 02 deveria revogar globalmente a Constituição 02, mas é possível que algumas normas constitucionais da Constituição 01 sejam recepcionadas com status de norma infraconstitucional. Na Constituição de 1988 não tem esse evento, mas na Constituição Estadual de São Paulo de 1947 houve a desconstitucionalização. Os requisitos para a desconstitucionalização são: a) Compatibilidade material com a Constituição 02; b) Previsão expressa na Constituição 02. 3) Recepção material de normas constitucionais Na Constituição 01 temos diversas normas constitucionais (normas formalmente constitucionais) com o advento da Constituição 02 revoga globalmente a Constituição 01, mas é possível que alguns dispositivos da Constituição 01 sejam recepcionados pela Constituição 02 com status de norma constitucional (recepção material de normas constitucionais). Art. 34, ADCT - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n.º 1, de 1969, e pelas posteriores. Nos 05 primeiros meses de existência da Constituição Federal não foi utilizada as normas de sistema tributário nacional que estavam na Constituição de 88. Durante os 05 primeiros meses utilizou a Constituição de 1969. A isso damos o nome de recepção material de normas constitucionais. Existem requisitos para a recepção material de normas constitucionais, nos quais são: a) Compatibilidade material com a Constituição 02; b) Previsão expressa na Constituição 02; c) Caráter precário O Art. 34 do ADCT pode ser divido em duas partes: 1ª parte: “vacatio constitutionis” 7 2ª parte:recepção material de normas constitucionais 4) Represtinação Sob a exegese da Constituição 01 tem as leis com o advento da Constituição 02 é revogado globalmente a Constituição 01. Será verificada a compatibilidade material das leis que foram criadas pela exegese da Constituição 01 com a Constituição 02. Se as leis eram incompatíveis termos o fenômeno da não recepção (revogação). Vem a Constituição 03 no qual revoga globalmente a constituição 02 e as leis que tinham a exegese da Constituição 01 são compatíveis com a Constituição 03. O fenômeno da represtinação só vai ocorrer se preenchidos os seguintes requisitos: a) Compatibilidade material com a Constituição 03; b) Previsão expressa na Constituição 03. Obs.: Não confundir represtinação com efeito represtinatório. Efeito represtinatório é quando a Lei B revogada a Lei A, mas a Lei B é declarada inconstitucional e com isso seus efeitos são “ex tunc”, ou seja, a Lei B é nula desde o seu nascimento. Contudo, a Lei B não poderia ter revogado a Lei A. Para evitar os efeitos represtinatório indesejado o legitimado na petição inicial da ADI tem que mencionar expressamente toda a cadeia legislativa antes da lei B até 1988 pedindo a declaração de inconstitucionalidade, caso não mencione a ADI não será reconhecida. Muitas vezes a declaração de inconstitucionalidade com efeitos “ex tunc” pode gerar algumas consequências que atrapalham a segurança jurídica, pois várias relações jurídicas foram constituídas sobre a exegese da lei constitucional. Então o STF havendo motivos de segurança jurídica ou excepcional interesse social por 2/3 de seus ministros pode realizar a modulação temporal de efeitos. A modulação temporal de efeitos é a manipulação temporal de efeitos, ou seja, transformar os efeitos “ex tunc” em efeitos “ex nunc”. Se houver a modulação temporal de efeitos não há que se falar em efeitos represtinatório. A lei que regulamentada o rito de impeachment é a Lei 1079/50 e essa lei foi criada na época da Constituição de 1946 e hoje estamos sob a exegese da Constituição de 1988. Está havendo discussão sobra à compatibilidade dos dispositivos da Lei 1079/50 com a Constituição de 1988. Mas a Lei não pode ser objeto de ação de inconstitucionalidade, pois a ADI ela discute um juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei com a Constituição de 88. A discussão é de um juízo de recepção ou não recepção e por não ser uma discussão de constitucionalidade e de inconstitucionalidade as normas anteriores a Constituição de 88 a doutrina fala que direito pré-constitucional não pode ser objeto de ADI. Essa discussão está sendo feita por uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADFP. Os efeitos da ADPF são: a) “ex tunc” – os efeitos da não-recepção retroagem desde a época do nascimento da lei. Utilizando-se por analogia os requisitos do art. 27 da Lei 9868/96 é possível também haver modulação temporal de efeitos da não-recepção. b) “erga omnes” 8 A declaração da não-recepção pode gerar os problemas de segurança jurídica e excepcional interesse social se os efeitos forem “ex tunc”. PONTO 3 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1) Teoria Geral dos Direitos Fundamentais a) Distinções Direitos Fundamentais X Direitos Humanos Os Direitos Fundamentais estão consagrados nas Constituições e os Direitos Humanos estão consagrados nos Tratados. Os Direitos Fundamentais são direitos que proporcionam para as pessoas as regras mínimas de convivência em uma sociedade. - Direitos x Garantias DIREITOS GARANTIAS Direitos são prerrogativas que conferidas aos particulares em face do Estado e entre outros particulares. Garantias são instrumentos para fazer valer esses direitos. Normas declaratórias Normas assecuratórias b) Gerações ou dimensões de Direitos Fundamentais As dimensões são momentos em que esses Direitos Fundamentais foram consagrados nas Constituições. 1ª Dimensão 2ª Dimensão 3ª Dimensão 4ª Dimensão 5ª Dimensão Final do séc. XVIII Início do séc. XX Final do séc. XX Época atual Época atual (mais recente) Estado Liberal de Direito Estado Social de Direito Estado Democrático de Direito Estado Democrático de Direito Estado Democrático de Direito Caráter abstencionista (negativo), ou seja, o Estado não intervinha na vida das pessoas. Caráter intervencionista (positivo), ou seja, o Estado intervinha na vida das pessoas. ______ Ideia de globalização política (democracia direta, informação e pluralismo) (Paulo Bonavides) O direito à paz foi trasladado da 3ª para a 5ª dimensão (Paulo Bonavides) Direitos individuais, civis e políticos. Direitos sociais, econômicos e culturais. Direitos difusos, direitos ao progresso e o direitos à paz Outros autores, patrimônio genético Para outros autores: dignidade da pessoa humana ao meio da internet 9 No Brasil com a Constituição 1891 No Brasil com a Constituição 1934 No Brasil com a Constituição 1988 Hoje em dia fala-se em uma 6ª dimensão que é o direito a água potável. c) Eficácia 1ª – Eficácia Vertical – é a aplicação dos Direitos Fundamentais em relações dos particulares contra ingerências e abusos do Estado. 2ª – Eficácia Horizontal – é a aplicação dos Direitos Fundamentais em relações privadas. d) Destinatários Art. 5°, caput, CR - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: O caput do art. 5e da CF tem que ser interpretado de forma extensiva para que sejam incluídos os brasileiros que não são residentes no Brasil, por exemplo, os turistas isso é por questão da dignidade da pessoa humana. e) Características dos Direitos Fundamentais 1ª – Historicidade Os Direitos fundamentais são produtos da história, do momento em que estamos vivendo. 2ª – Inalienabilidade Os direitos fundamentais são inegociáveis, são intransferíveis. Art. 5°, XXVII, CF - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; O art. 5°, XXVII da CF seria uma mitigação a essa ideia de inalienabilidade dos direitos fundamentais, pois os direitos autorais podem ser transferíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. 3ª Imprescritibilidade Os direitos fundamentais não podem deixar de valer pelo decurso do tempo. 4ª – Irrenunciabilidade Ninguém pode abrir mão dos direitos fundamentais. 5ª – Universalidade Os direitos fundamentais são aplicáveis a todos os seres humanos sem distinção. 6ª – Complementaridade 10 A conquista de um direito fundamental não exclui as conquistas anteriores e sim dá ampla proteção para as pessoas. 7ª – Relatividade Os direitos fundamentais não são absolutos eles sempre comportam relativização. Algumas vezes a Constituição traz o direito e ela própria já apresenta a sua relativização, por exemplo, o direito à vida e sua relativização é a pena de morte em caso de guerra declarada. O julgador chega a uma encruzilhada hermenêutica, ou seja, duas situações que podem ser aplicadas. No caso concreto o julgador pode realizar um sopesamento de interesses, relativização dos direitos fundamentais. A relativização dos direitos fundamentais nem sempre está expressa na Constituiçãoe nas leis. 2) Inviolabilidade domiciliar Art. 5°, XI, CR - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Quando fala que a casa é asilo inviolável do indivíduo que garantir a pessoa que ninguém entre na casa sem que o morador dê a autorização. A inviolabilidade domiciliar pode sofrer relativizações, ou seja, a entrada na casa de alguém sem autorização é permitida. E a Constituição traz duas situações, são elas: a) Flagrante / desastre / prestar socorro Poderá ser feita a qualquer hora e não é necessária autorização judicial. b) Outras situações: somente durante o dia e necessária autorização judicial (cláusula de reserva de jurisdição – somente o juiz). CPI não pode autorizar busca domiciliar, pois um dos limites do poder de investigação da CPI está o respeito à cláusula de reserva de jurisdição. A entrada, mesmo com autorização judicial, só pode ser feita no período do dia que no caso possuem dois critérios para definir o que é dia: critério cronológico, segundo qual dia é o período compreendido ao período de 06h às 18h; e o critério físico astronômico, segundo o qual dia é um período compreendido da aurora ao crepúsculo. Casa é um termo que sofreu mutação constitucional no qual significa local que não tem acesso irrestrito ao público. Por exemplo, quarto de hotel ocupado pelo hóspede, escritório, etc. Em uma repartição pública não é necessário autorização judicial, mas para cumprir o mandado em gabinetes, onde o acesso ao público não é irrestrito é necessário mandado. ATENÇÃO LER – INVIOLABILIDADE DO GABINETE DO DELAGADO - HC 298.76-SC 01/10/2014 – Inf. STJ n° 549
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