Decisão trabtributario

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PODER JUDICIÁRIO
 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
 SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
 Vara da Fazenda e Autarquias Públicas
Processo nº: 0000000.00.2017.4.01.3800
Impetrante: Informa Publicidade Ltda
Impetrado: Estado de Minas Gerais
	DECISÃO
Vistos os autos.
Relatório
A Informática Publicidade Ltda impetrou um mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar em face Estado de Minas Gerais, alegando, em síntese, o quanto segue:
A parte autora, sociedade empresária no ramo de publicidade e propaganda, impetrou mandado de segurança de caráter preventivo, com o objetivo de ser reconhecido direito líquido e certo, requerendo a inconstitucionalidade do decreto XXX/2017 que majorou a alíquota do ICMS para 30% sob o consumo de energia elétrica.
Declarou que, a luz do princípio da seletividade, é vedada a atribuição de alíquotas em percentuais mais elevados às mercadorias e serviços considerados essenciais. Nesta linha, apontou que o referido decreto fere os princípios da legalidade pela majoração da alíquota mediante decreto, da isonomia baseada na comparação de diferentes alíquotas em produtos distintos e da anterioridade pela aplicação da majoração violando o período nonagesimal.
Requereu por fim, a inconstitucionalidade do decretoXX/2017, restabelecimento da alíquota do ICMS em 18%, afastamento da cobrança do imposto majorado no presente exercício fiscal, respeitando os princípios da anterioridade a nonagesimal e exercício financeiro.
Regularmente intimado, o Estado de Minas Gerais apresentou sua contestação, afirmando, em síntese, o seguinte:
O Estado de Minas Gerais, contestou ao mandado de segurança arguindo sobre questões preliminares referente a incompetência absoluta do juízo, do não cabimento do mandado de segurança, da ilegitimidade ad causam ativa.
No mérito impugna o pedido de tutela antecipada requerido pela impetrante, tendo em vista que não foram preenchidos os requisitos para o mesmo. Ademais, pede para que seja negado o presente Mandado de Segurança, uma vez que é legal e constitucional o aumento da alíquota de ICMS para energia elétrica.
Outrossim, assegura que não foi violado os princípios da seletividade, legalidade e anterioridade, já que, o referido decreto fora publicado em conformidade com tais princípios. Por fim, pediu que seja fixada a alíquota de 25% e não 18% como pleiteia a Impetrante, uma vez que este último se aplica apenas às Indústrias, o que não é caso da Impetrante, que atua na área de Publicidade
Examinados os elementos havidos no processo.
É o relatório. Decido.
Na contestação, o Estado de Minas Gerais afirma preliminarmente que este juízo carece de legitimidade para processar e julgar o mandado de segurança impetrado, pois a exordial deveria ter sido direcionada ao TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, partindo da premissa que, decreto do governador é ato do poder do público, não sendo, portanto, competente o presente juízo para analisar tal matéria. Logo, a presente liminar, será acolhida apenas para fins meramente didáticos. 
Introduz ainda, a Ilegitimidade ad causam da parte impetrante, visto que, o contribuinte do imposto é a empresa fornecedora. Contudo, o Estado sabe, que o contribuinte do ICMS (empresa fornecedora de energia elétrica), não iria ingressar em juízo para questionar um imposto que ela repassa com maior tranquilidade para o consumidor final, que não tem o direito de ação contra o fisco. Portanto, REJEITO a preliminar supra, visando que, o consumidor final acaba arcando com todo ônus financeiro da política tributária oficial, sendo o mesmo, contribuinte de fato e de direito, Esse posicionamento encontra-se respaldado em precedente jurisprudencial do STJ:
"O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato, e portanto, parte legítima para demandar visando a inexigibilidade do ICMS sobre os valores relativos à demanda contratada de energia elétrica" (Resp nº 829490/RS, Rel. Min. Teori Albino Lavascki, DJU de 29-5-2006, p. 205).
Na mesma linha, alegou que o referido mandado de segurança é inadequado para este fim. O presente Juízo entende que Mandado de Segurança é uma ação constitucional que visa assegurar o direito líquido e certo violado ou uma potencial violação do mesmo, por ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade. Neste sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - VÍCIO DO PROCESSO LEGISLATIVO - LEI APROVADA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - VEDAÇÃO À IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. 1- A declaração de inconstitucionalidade de lei via mandado de segurança somente é admitida de forma incidental e como controle do ato de efeitos concretos que resultar em violação a direito líquido e certo; 2- Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade de uma lei pelo Poder Judiciário é admitido via mandado de segurança, em razão a existência de vício formal na elaboração e aprovação do projeto de lei, cuja legitimidade ativa cumpre somente aos parlamentares que participam do processo legislativo; 3- Após a aprovação da Lei Municipal não cabe a utilização do mandado de segurança para impugnar o processo legislativo, pois neste caso o controle de constitucionalidade será repressivo e com efeitos erga omnes, encontrando óbice na impossibilidade de utilização do mandado de segurança como substituto da ação direta de inconstitucionalidade. (TJMG - Apelação Cível 1.0517.17.000067- 6/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/10/0017, publicação da súmula em 31/10/2017)
Não foram verificados vícios a serem sanados de ofício. Passo ao exame do mérito.
Não é descabida a interpretação apresentada pela impetrante, de que a energia elétrica se afigura como um bem essencial à vida contemporânea. É notório que, com a falta de energia elétrica, todas as pessoas, desde as classes economicamente mais desfavorecidas até as mais ricas, não teriam condições dignas de vida. É um dos bens mais importantes de que fazemos uso e sua essencialidade é indiscutível. 
Contudo, o decreto XX/2017 é uma afronta ao princípio constitucional da seletividade, que tangencia o ICMS e tem como essência uma espécie de regressividade tributária, na qual é estipulada que os serviços de maior essencialidade terão alíquotas inferiores àqueles de menor necessidade. 
O princípio da seletividade, constitucionalmente previsto no ordenamento jurídico brasileiro, consiste em uma variação de alíquotas de acordo com a essencialidade do produto ou serviço. No que tange o ICMS, não se trata de imposto seletivo, mas de imposto cujas alíquotas poderão ser seletivas em função da essencialidade dos bens objetos de circulação mercantil. Conforme dispõe o art. art. 155, § 2º, III da CF.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;
É notório que a energia elétrica é uma das fontes de energia mais utilizadas no mundo, sendo esta, “a força motriz que gera o desenvolvimento econômico-social”, ou seja, é um bem essencial e indispensável para a sociedade. A luz das palavras de Hugo de Brito Machado:
Essencialidade é a qualidade daquilo que é essencial. E essencial,
no sentido em que se está aqui utilizando essa palavra, é
o absolutamente necessário, o indispensável. Assim, muito fá-
cil é concluirmos que o critério indicativo da essencialidade
das mercadorias, para fins de seletividade do ICMS, só pode
ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias
para as pessoasno contexto da vida atual em nosso País.
Mercadoria essencial é aquela sem a qual se faz inviável a
subsistência das pessoas, na comunidade e nas condições de
vida atualmente conhecidas entre nós.
Assim, não nos parece razoável colocar-se em dúvida a 
Essencialidade da energia elétrica. A alíquota do ICMS
Incidente sobre o seu consumo não deve ser maior do que
aquela geralmente aplicável para as demais mercadorias.
	
Nesta linha de raciocínio e pela clareza dos argumentos, permite-se a transcrição do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, quando do julgamento do RE nº 634.457/RJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos. III – Estabelecida essa premissa, somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário àquela adotada pelo Tribunal a quo. IV – Agravo regimental a que se nega provimento (RE 634457 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 15 ago. 2014).
O STF entendeu que a majoração das alíquotas em patamares superiores aos normalmente utilizados para os demais produtos é inconstitucional. Destarte, concedeu, esta importante decisão em prol dos contribuintes, determinando a redução da alíquota do ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica.
O ICMS, na sua atual conformação constitucional, não possui apenas uma mera função de arrecadar receitas para Estados e Distrito Federal, mas também de facilitar a circulação de mercadorias e a prestação de serviços essenciais, de um lado, e de desestimular a de supérfluos e produtos prejudiciais à saúde da população, de outro.
Contudo, observa-se que existe uma discrepância entre a alíquota geral e a aplicada à energia elétrica. Esse contraste é ainda mais nítido quando se tem em mente que a alíquota incidente sobre produtos supérfluos, em alguns casos podem ser menores do que a destinada para energia elétrica.
A majoração da alíquota em 30% por meio do Decreto nº XX/2017 é inconstitucional, chocando-se diretamente com princípio da legalidade. A majoração da alíquota de ICMS, não pode se dá através de Decreto, mas tão somente por meio de Lei, conforme dispõe o art. 150 da CF/88.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Reforçando o comando constitucional, o art. 97, II, do CTN:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
 III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
 IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
Por conseguinte, o proposto mandado de segurança, vislumbra uma inconstitucionalidade e ilegalidade nas hipóteses de adoção de alíquotas diferenciadas para cobrança de ICMS, mediante decreto. 
Dispositivo
Ante o exposto, CONCEDO o mandado de segurança, para declarar a inconstitucionalidade do decreto XX/2017, reestabelecendo assim, a alíquota do ICMS sobre energia elétrica em 18%.
Publique-se
Intima-se
Registre-se
Sem ônus sucumbências, face ao disposto na Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal.
Certifique-se o trânsito em julgado.
Belo Horizonte, 09 de novembro de 2017
(Juíz de Direito)