Resenha CANOTILHO

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CANOTILHO: 
 
Teoria da constituição: 
 1) envolve a problemática do estado de direito democrático-constitucional 
 2) pressupõe a indispensabilidade do Estado e do direito 
 3) articulação do processo democrático com o processo de institucionalização das 
garantias fundamentais 
 
 
 4) como teoria normativa da política (Hermann Keller, Carl Schmitt, Richard 
Smend – Hans Kelsen e Heinrich Triepel) 
5) (antes): formas jurídicas do político: Locke, Rousseau, Montesquieu 
6) teoria da integração (Richard Smend) 
7) instrument of government (como instrumentos de garantias só podem garantir o 
status quo não podendo ser leis sociais transformadoras) 
8) função garantística incompatível com a materialilzação da lei fundamental 
 
 
Teoria constitucional clássica (triângulo mágico - Wahl) 
 1) realização do sistema de valores incorporados na ordem constitucioal 
(Wertordnung) 
2) controle de constitucionalidade dos atos normativos 
3) liberdade de conformação do legislador 
 
“A teoria da constituição não compreendeu a diferenciação funcional das sociedades 
complexas” 
 
 Dificuldades: 
 PROBLEMAS: 
 1) de inclusão: revela incompreensão perante as auto-referencialidades dos vários 
sistemas sociais 
2) défice de referência: deestinatário das normas constitucionais era o indivíduo, 
hoje as organizações e os atores coletivos neocorporativos 
3) de reflexividade: as fontes normativas deixam de ser funcionalmente adequadas 
para fornecer os impulsos e as bases juridicamente conformadoras da sociedade 
diferenciada. O centro político e o seu sistema de fontes gera um vazio funcional 
4) de universalização: ao proclamarem as suas esferas de justiça (spheres of justice), 
várias universalidades (mercado, empresa, governo, sistemas eleitorais, sistemas de 
informação ...) afirmam-se como categorias políticas universalizáveis 
5) de materialização do direito: teoria da constituição continua a considerar o direito 
constitucional o lugar do superdiscurso social e alheia-se da mudança e da inovação 
jurídicas em áreas periféricas do ordenamento ou em ordenamentos jurídicos 
periféricos. 
6) de reinvenção do território: quanto mais o direito estiver ‘supernacionalizado’ ou 
internacionalizado tanto menos o território constituirá as margens do ‘mundo 
jurídico soberano’ 
7) de ‘tragédia’: o problema da teoria da constituição é tributário da chamada 
tragédia do Estado. O Estado transforma-se em categoria ontológica e ignora 
sobrenceiramente a secularização e civilização da política e a contingência da ordem 
social. 
8) de fundamentação: princípios ou paradoxos? – 1) teoria do discurso: processo de 
argumentação; 2) teorias contratualistas:conceito de decisão; 3) discursos 
axiológicos: conceitos morais; 4) discursos hermenêuticos de mundos parciais 
convertidos em métodos do direito constitucional 
9) de simbolização: 1) sociologia crítica: constituição não tem eficácia real, mas 
mera eficácia enunciativa; 2) teoria sistêmica: constituição não se desenvolve como 
instância reflexiva do sistema jurídico; 3) arqueologia mítico-retórica: artificalismo 
do sistema constituinte como sistema assente num pacto fundador 
10) de complexidade: hoje não há ‘sobredeterminação’, ‘determinação de última 
instância’ de uns sistemas sobre outros, mas retroagem indeterminadamente uns 
com os outros mantendo a sua própria ‘autodeterminidade’. 
11) de risco: ao lado de categorias e conceitos jurídicos como contrato, direito 
subjetivo, indivíduo, capital, trabalho etc, o conceito de risco parece cristalizar as 
experiências fundamentais das sociedades altamente industrializadas 
 
 
Dissolução da teoria da constituição 
 Foi objeto de erosão e esvaziamento: 
 De fora pra dentro: 
 1) teorias filosóficas da justiça aproveitaram-se da idéia de constituição para 
recortar em termos moralmente contratualistas os traços da justiça numa sociedade 
bem ordenada, 
2) teorias sociológicas do direito descobrem na constituição os últimos traços 
normativos da razão prática (Habermas) e procuram esquemas regulativos mais 
adequados à materialização do direito (Luhman, Teubner, Wilke) 
Do próprio interior do direito 
3) tentativas de autonomização e legitimação do poder administrativo – teoria do 
direito administrativo (Verwaltungslehre) 
4) constituição como reserva de justiça: em vez de a problemática das expectativas 
de justiça se concentrar sobre todo o sistema social deslocava-se obsessivamente 
para a lei fundamental. Problema central do constitucionalismo moderno: o 
direito de exame dos atos legislativos pelo poder judiciário. 
5) Estado constitucional democrático e concepção pública da justiça: “A Teoria da 
constituição pode e deve continuar a estruturar-se como reflexão do estado 
constitucional democrático – agora também europeu, internacional e ecológico – se 
e na medida em que este estado esteja ancorado num sistema jurídico-normativo 
informado por uma pretensão de justiça de suas regras” – aparecimento de uma 
teoria moral aplicada à política e de uma teoria comunicativa do direito e da 
política. A teoria da justiça e a teoria da ação comunicativa não estão aptas, porém, 
a substituir a teoria da constituição. 
 
 
 
Constitucionalismo global x constitucionalismo nacional 
 Constitucionalismo global 
 1) a democracia e o caminho para a democracia devem considerar-se como tópicos 
dotados de centralidade política interna e internacional 
2) o princípio da autodeterminação deve ser reinterpretado no sentido de que a 
legitimação da autoridade e da soberania política pode e deve encontrar suportes 
sociais e políticos a outros níveis – supranacionais e subnacionais – diferentes do 
‘tradicional’ e ‘realístico’ Estado-nação 
3) hoje os fins dos Estados podem e devem ser os da construção do ‘Estados de 
direito democráticos, sociais e ambientais’, no plano interno, e Estados abertos e 
internacionalmente ‘amigos’ e ‘cooperantes’ no plano externo. 
4) o jus cogens e os direitos humanos, articulados com o papel da organização 
internacional fornecerão um enquadramento razoável para o constitucionalismo 
global 
5) transformação de um ‘direito internacional peremptório’ em parâmetro de 
validade das próprias constituições nacionais cujas normas deveriam ser 
consideradas nulas se violassem as normas do jus cogens internacional 
 
OBS: o direito de ficar fora (opting out) do direito internacional é cada vez mais 
uma ficção. 
 
 
Teorias sistêmicas 
 Sistemismo artificialista cibernético 
 1) input/output – processo de conversão de demandas políticas exógenas 
 2) circuitos de informação e de retroação 
 3) sistemas de ‘feed-back’ – sistemas retroactas (influências recíprocas 
sistema/ambiente) 
Direito do legislador e da lei positiva 
 
Sistemismo auto-organizativo 
(autopoiesis biológioc-natural – Escola de Santiago – Maturana e Varela) 
Stuart Kaufmann: “um sistema autopoiético é aquele que tem o poder de se gerar a 
si mesmo”. 
Direito do juiz e das produções comunitariamente espontâneas 
 
Novas sugestões de constituição 
Ductilidade – necessidade de a constituição acompanhar a perda do centro 
ordenador do estado e refletir o pluralismo social, político e econômico 
 Responsividade – o direito não deve limitar-se a um direito punitivo, isto é, um 
direito funcionalmente instrumental em relação aos fins do poder político e 
econômico 
 Reflexividade – através do estabelecimento de esquemas procedimentais, de apelo a 
auto-regulações, de sugestões no sentido da evolução político-social, permite 
a existência de uma pluralidade de opções políticas, a compatibilização dos 
dissensos, a possibilidade de vários jogos políticos e a garantia da mudança 
através da construção de rupturas (Teubner, Ladeur) 
Teorias dos direitos fundamentais 
Teoria liberal – a finalidade e o objetivo dos direitos fundamentaisé de natureza 
puramente individual – uma liberdade pura – Freiheit in se e não Freiheit um 
zu (liberdade para) 
Teoria da ordem de valores – sistema de garantias sem lacunas a partir da 
objetivação dos direitos fundamentais (teoria da integração de Smend) 
 Teoria institucional – não procura uma ordem objetiva, mas o quadro (instituição) 
definidor e ordenador do sistema – ponderação de bens (Guterabwägung) 
 Teoria social – tripla dimensão dos direitos fundamentais: dimensão individual 
(pessoal), dimensão institucional e dimensão processual 
 Teoria democrático-funcional – os direitos são concedidos aos cidadãos para serem 
exercidos como membros de uma comunidade e no interesse público, a 
liberdade não é a liberdade pura e simples mas a liberdade côo meio de 
prossecução e segurança do processo democrático. 
 Teoria socialista dos direitos fundamentais – os interesses do indivíduo identificam- 
se com os da sociedade 
 
 Teoria da constituição como dimensão importante da concretização dos direitos 
 Fundamentais – torna-se necessária uma doutrina constitucional dos direitos 
fundamentais, construída com base numa constituição positiva e não apenas 
uma teoria de direitos fundamentais de caráter exclusivamente teóretico. 
 
 
Teorias da democracia 
 Teoria pluralista da democracia – o processo de formação da vontade democrática 
não assenta nem no povo indiferenciado dos sistemas plebiscitários, nem no 
indivíduo abstrato da teoria liberal, mas sim em grupos definidos através da 
freqüência de interações sociais 
 Teoria elitista da democracia – conceito de democracia como método (Schumpeter) 
– a democracia é uma forma de domínio 
 Teoria da democracia do ordo-liberalismo – teoria da Constituição da Liberdade 
(Hayek) 
 Teorias normativas da democracia – continuidade e mudança 
 Continuidade quanto à discussão das qualidades essenciais da democracia: 
representação (Mill), participação (Rousseau), freios e contrapesos 
(Madison), concorrência de elites (Schumpeter), descentralização 
(Tocqueville), igualdade (Marx), liberdade (Hayek), discussão 
(Habermas), justiça (Rawls) 
 Articulação entre as concepções da política e do processo democrático no 
estado de direito: 
1) Perspectiva liberal – política é um meio para a consecução de fins 
2) Teoria republicana – política é uma dimensão constitutiva da formação da 
vontade democrática 
 3) Democracia deliberativa – ligada à escola do ‘liberal republicanism’ – 
ideal republicano do self-government 
 4) Democracia corporatista – modelo pluralista cooperativo ou negociador 
 
 5) Concepção minimalista de democracia. A democracia distingue-se de 
todas as formas de governo autocráticos porque se caracteriza por um 
sistema de regras, primárias e fundamentais, que estabelecem: (1) 
quem está autorizado a tomar decisões coletivas; (2) quais os 
processos para essa tomada de decisões. De um modo mais 
informativo, uma definição mínima de democracia implica: (a) 
participação de um número tão elevado de cidadãos quanto possível; 
(b) regra da maioria para a tomada de decisões coletivas e 
vinculantes; (c) existência de alternativas reais e sérias que permitam 
opções aos cidadãos de escolher entre governantes e programas 
políticas; (d) garantia de direitos de liberdade e participação política. 
 6) Democracia eletrônica ou digital – introdução de novos métodos de 
expressão da vontade do povo. 
 
 
 Teoria da interconstitucionalidade 
 Estuda as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, 
convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários 
poderes constituintes o mesmo espaço político 
Forma específica de interorganização política e social 
 
 Elementos: 
 1) Texto da interconstitucionalidade 
1.1 autodescrição – funções de autoreferência 
 1.2 texto interorganizativo 
 2) Interconstitucionalidade e interculturalidade – papel integrador dos textos 
constitucionais implica também inserir conteúdos comunicativos 
possibilitadores da estruturação de comunidades inclusivas 
 3) Interconstitucionalidade e interparadigmaticidade constituinte – 
 3.1 paradigma fundacional e paradigma não-fundacional 
 3.2 poder constituinte evolutivo 
 4) Interconstitucionalidade e intersemioticidade – As constituições 
desempenham, com efeito, na atualidade, funções de integração 
cultural. 
 
 
 Funções clássicas da constituição 
 Constituição como ordem 
 1) Constituição como ordem aberta – pretensão de estabilidade x pretensão 
de dinamicidade. O futuro é uma tarefa indeclinável da constituição, 
devendo, por isso, a lei constitucional fornecer aberturas para captar a 
dinamicidade da vida política e social. 
 2) Constituição como ordem-quadro – i.e., uma ordem fundamental e não 
um código constitucional exaustivamente regulador. A Constituição é 
sempre um processo público que se desenvolve hoje numa sociedade 
aberta (Ladeur) ao pluralismo social, aos fenômenos organizativos 
supranacionais e à globalização econômica. 
 Funções clássicas 
 1) Revelação normativa do consenso fundamental 
 2) Legitimidade e legitimação da ordem jurídico-constitucional – O esforço 
de constituir uma ordem política segundo princípios justos 
consagrados na constituição confere a esta ordem uma indispensável 
bondade material (legitimidade) e ao vincular juridicamente os 
titulares do poder justifica o poder de mando, de governo, de 
autoridade desses titulares (legitimação). 
3) Garantia e proteção – função garantística 
4) Organização do poder político 
 
 Revisão das funções da Constituição 
 
1) Função de autovinculação – as sociedades e os indivíduos autovinculam- 
se através de uma constituição a fim de resolver os problemas 
resultantes da racionalidade imperfeita e dos desvios de suas 
vontades. Autovinculações negativas (omissões e proibições) e 
autovinculações positivas (alicerça o compromisso na exigência de 
atos positivos) 
É ainda a idéia de autovinculação que está presente na teoria 
sistêmica quando se considera a escolha ou seleção de pré-
restrições como uma ponte para o sistema social oganizado 
poder transcender as racionalidades parciais dos vários 
subsistemas conducentes a resultados danosos ou 
perturbadores para esses sistemas. A autovinculação através 
de regras constitucionais será assim um modo de assegurar a 
realização descentralizada de racionalidades sistêmicas 
parciais mediante a fixação de pressupostos de decisões 
globais. 
 
2) Função de autocorreção (paradoxo da democracia e paradoxo 
integeracional – cada geração quer ser livre para vincular as gerações 
seguintes mas não quer ser vinculada pelos seus predecessores) 
 
3) Função de inclusividade multicultural – A função integradora da 
constituição carece hoje de uma profunda revisão originada pelos fenômenos 
do pluralismo jurídico e do multiculturalismo social. 
 Nova função da lei fundamental: estruturar e garantir um sistema 
constitucional pluralístico. Esta estruturação e garantia passa, desde 
logo, pela proibição de organizações aniquiladoras ou defensoras da 
aniquilação do pluralismo ideológico e do multiculturalismo racial 
 No fundo, a Constituição é o espaço de jogo do paradoxo da 
tolerância: a tolerância aponta para um pluralismo limitado sob pena 
de a tolerância total típica de um pluralismo compreensivo albergar a 
igualitarização radical de todas as concepções, mesmo as de 
intolerância máxima (neo-nazis, terrorismo religioso e político, ódio 
racial). 
 Constituição e Autopoiesis 
 A autopoiesis chama-nos precisamente a atenção para a fraqueza de um 
voluntarismo excessivo. 
A Constituição ainda é o lugar próprio para ouvir o outro – altera pares 
Audiatur 
 
1) Função de “bootstrapping”: 
A Assembléia Constituinteliberta as amarras que as autoridades lhe 
haviam posto. Essa libertação das amarras porém tem limites: as normas 
constitucionais devem revelar-se aptas a conseguir uma articulação das 
preferências e interesses públicos dos ‘produtores’ de normas (o povo, os 
deputados constituintes, os eleitores) e as preferências e interesses dos 
destinatários (consumidores). 
As normas constitucionais não podem fugir a essa medida de aptidão 
(fitness): grau de adequação do espaço normativo constitucional à constante 
redefinição interativa entre interesses públicos e privados. 
 
2) Institucionalização de um processo de aprendizagem fraco - processos 
regulados por normas de adaptação, resistência e autocorreção. 
 
3) Concorrência de pretensões de universalidade – 
A constituição na sua qualidade de estatuto do político pretende 
politizar os restantes sistemas da sociedade (econômico, científico) 
fazendo valer nestes as suas regras e princípios estruturantes 
(pretensões de universalidade) 
 
4) Integração da policontextualidade 
A Constituição é o local do diálogo, ou seja, o espaço da 
interatividade entre os vários sistemas sociais. Por outras palavras: 
a constituição é agora uma gramática aleatória (mas gramática) 
fornecedora de regras mínimas garantidoreas da própria 
integridade dos sistemas sociais interativos e de uma dimensão de 
justiça no seio da complexidade social. 
 
 Controle de constitucional débil e difuso 
A Constituição tem agora de se preocupar com o poder não 
apenas para lhe dar legimitidade mas também para se afirmar 
definitivamente como uma estrutura básica de controle. 
A capacidade reflexiva do controle de uma constituição do 
estado de direito democrático consiste em institucionalizar sistemas 
de observação. Esses subsistemas exigirão a institucionalização de 
formas de controle ‘débeis’ ou ‘à distância’ (através de entidades 
independentes, comissões deontológicas, auditorias financeiras 
independentes, sistemas de responsabilidade, visibilidade dos atos e 
dos haveres, declarações e registros públicos).