Aula 1 Agentes Públicos

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Direito Administrativo II
AULA 1: Agentes Públicos
Administração Pública – Personalidade Jurídica – Órgãos Públicos - Teorias Sobre as Relações do Estado com os Agentes Públicos.
Nos termos do art. 40 do Código Civil de 2002, as pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Portanto, para a compreensão da estrutura organizacional da Administração Pública, torna-se relevante conceber a noção de Estado em congruência com a noção de personalidade jurídica. É que o Estado é considerado um ente personalizado, tanto no âmbito internacional, quanto no âmbito interno. Nas federações, como é o caso do Brasil, há uma pluralidade de pessoas jurídicas responsáveis pelo exercício do poder estatal no âmbito interno. Destaca-se que no modelo federal brasileiro há uma inovação em relação aos demais sistemas federativos, haja vista que foi outorgada a três pessoas jurídicas distintas a condição de ente estatal (União, Estados e Municípios), que exercem suas competências de acordo com o delimitado na Constituição Federal. 
Nesse sentido, o art. 41 do Código Civil assim dispõe: 
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a manifestação de vontade por parte da Administração Pública é efetuada por seus agentes, ou seja, pessoas físicas que pertencem a seus quadros. Entre a pessoa jurídica em si e os agentes há um grande número de repartições internas, necessárias à organização. Estas repartições são os órgãos públicos. Celso Antônio Bandeira de Mello complementa que os órgãos públicos se constituem por uma série de competências. 
Os órgãos, portanto, são pessoas abstratas, sem personalidade jurídica, que, de fato, se tratam de simples repartições de atribuições. As atribuições, por sua vez, são exercidas pelos seus prepostos, agentes, que são os titulares das competências inerentes aos órgãos. 
Para tentar estabelecer a natureza desta relação entre o Estado e os agentes, foram proposta diversas teorias. Inicialmente entendeu-se que os agentes eram mandatários do Estado. No entanto, como o Estado é despido de vontade (que é exercida pelos agentes), não poderia outorgar mandatos. Posteriormente passou-se a conceber os agentes como representantes do Estado. Esta teoria também recebeu severas críticas, haja vista que o Estado estaria sendo tratado como um incapaz, que depende de representação para a prática dos atos que lhe são inerentes e segundo porque, caso o agente, na condição de representante extrapolasse seus poderes, não se poderia atribuir ao Estado a responsabilidade.
Por inspiração do Jurista Otto Gierke foi instituída a teoria do órgão, e, segundo ela, a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho destaca que a característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Deve-se diferenciar, portanto, as relações externas, que serão realizadas pela pessoa jurídica que o órgão está vinculado, das relações internas, que é a própria relação entre o órgão e a pessoa jurídica. A teoria tem aplicação concreta na chamada função de fato. Basta a aparência da investidura, de forma que mesmo o agente não estando investido de forma legítima, o exercício da atividade pelo órgão será imputado à pessoa jurídica. 
Celso Antônio Bandeira de Mello, pois, conclui que juridicamente falando, não há em sentido próprio, relações entre órgãos, e muito menos entre eles e outras pessoas, visto que, não tendo personalidade os órgãos não podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Na intimidade do Estados, os que se relacionam entre si são os agentes manifestando as respectivas competências (inclusas no campo de atribuições dos respectivos órgãos). Nos vínculos entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam são de um lado, o próprio Estado (atuando por via dos agentes integrados nestas unidades de plexo de competências denominados órgãos), e, de outro, a pessoa que a contraparte no liame jurídico travado.
Há que se destacar que, diante da inexistência de personalidade jurídica, não se atribui aos órgãos, em regra, capacidade processual, que será exercida pela pessoa jurídica que o órgão se encontra vinculado. Em algumas hipóteses, no entanto, tem-se admitido a capacidade postulatória dos órgãos públicos, como é o caso da impetração de mandado de segurança para a defesa de suas competências e as hipóteses previstas no art. 82, III do Código de Defesa do Consumidor (Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...) III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;). Há que se destacar que se trata de hipótese excepcional, que somente poderá ser utilizada em decorrência de previsão legal expressa ou para a defesa das competências do próprio órgão.
Agentes Públicos
Ao se retormar a teoria do órgão, verifica-se que a manifestação de vontade da Administratração Pública é efetuada por seus agentes, que integram a estrutura orgânica da entidade administrativa. Portanto, é importante compreender quem são tais agentes que estão legitimados a atuar em nome do Estado. 
A expressão agente público tem sentido amplo: abrange todas pessoas que exercem, a qualquer título, uma função pública como prepostos do Estado – que pode ser remunerada, gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica – quando exercem tal função estão de algum modo vinculados ao Estado. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 8429/92 conceitua agente público no art. 2º:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Os agentes públicos atuarão/ exercem atribuições representando a vontade do Estado – muitas vezes essa manifestação é imputada ao próprio Estado (responsabilidade civil, com direito de regresso). Outras vezes não, como no caso da Lei de Improbidade Administrativa, que responsabiliza o agente por atos ilícitos que cometer, gerando enriquecimento ilícito.
Segundo Maria SylviaZanella di Pietro, a distinção terminológica: é necessária porque a CR/88, ora fala em servidor sentido amplo (seção I, cap. VII) incluindo qualquer pessoa que exerça função pública, ora em sentido estrito (seção II, cap. VII) quando se refere apenas aos servidores da Administração Pública Direta e integrantes de estruturas de Pessoa Jurídica de Direito Público.
A CR/88 ainda menciona a expressão “função pública”, abrangendo a função administrativa, a legislativa e a jurisdicional e ainda aquela exercida por pessoas que não possuem vínculo empregatício com Estado (mesários).
 Adota-se a expressão agente público, porque abrange todas as pessoas que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, desde as mais altas autoridades, até os servidores que exercem as mais humildes tarefas.
Classificação:
Diante da abrangência do termo servidores públicos, a doutrina, com finalidade didática, passou a classificá-los com o objetivo de criação de um sistema lógico de compreensão. 
Adota-se, por hora, a teoria de José dos Santos Carvalho Filho, que subdivide a classificação em Agentes Políticos, Agentes Particulares Coolaboradores, Servidores Pùblicos em sentido amplo. Diverge de Maria Sylvia Zanella di Pietro na inclusão dos militares como uma categoria de servidores públicos, não criando uma classificação distinta em razão da alteração introduzida no texto constitucional pela EC nº 18/98.
A) Agentes Políticos:
Hely Lopes Meirelles conceitua agentes políticos como todos os componentes do governo nos primeiros escalões, sejam investidos em cargos, funções, mandatos, eleição, designação ou delegação, entre outras formas, para o exercício de atribuições constitucionais, ou seja, inclui os chefes do executivo e seus auxiliares (ministros e secretários), os membros do legislativo e magistrados, MP, Conselheiros do TC, diplomatas e qualquer outras autoridades que no desempenho de suas atribuições não pertençam ao quadro dos servidores estatutários.
A inclusão de magistrados, MP, Conselheiros do TC, entre outros, no rol de servidores estatutários decorre, sobretudo de uma interpretação do art. 37, XI da Constituição, que assim dispõe: 
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;
Este entendimento já está ultrapassado, tendo em vista que abrange somente o aspecto remuneratório, não adentrando no mérito das características essenciais para a inclusão de determinado agente público na categoria de agente político.
 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam estratégias políticas por ele consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja seu fim”. No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello destaca que agentes políticos são “titulares de cargos estruturais à organização política do país. Ocupam o esquema fundamental do poder, com a função de formação da vontade superior do Estado”
Portanto, são características dos agentes políticos:
1) exercem mandato por prazo certo – transitória;
2) são eleitos pelo povo, em regra;
3) não se sujeitam às regras comuns/estatutárias dos outros servidores;
se sujeitam às prerrogativas e responsabilidades políticas constantes na CR/88;
Dentro desse contexto, são considerados agentes políticos: chefes do executivo e seus auxiliares (ministros e secretários) e membros do legislativo, o que afasta a concepção de Hely Lopes Meirelles de incluir magistrados e outras funções públicas previstas na Constituição como agentes políticos. A idéia de agente político é ligada a de governo e função política (aquela que determina os fins do Estado e suas diretrizes). O judiciário não possui função política predominante, aliás quase inexistente – somente o controle a posteriori. 
B) Agentes Particulares em colaboração ou particulares colaboradores
Como próprio nome diz, tais agentes, embora particulares, excutam certas funções especiais que podem se qualificar como públicas, sempre como resultado do vínculo jurídico que os prende ao Estado. São pessoas físicas que, mesmo particulares, exercem funções especiais que podem ser qualificadas como públicas. Elas prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.
Alguns agentes exercem o que se denomina munus público, ou seja, sujeitam-se a certos encargos em favor da coletividade, caracterizando, nesse caso, como transitória suas atribuições. 
Delegação do Poder Público: empregados das concessionárias e permissionárias de serviço público, titulares de registro e ofícios de notas (art. 236 CR/88), leiloeiros, tradutores, intérpretes públicos – exercem função pública em seu próprio nome, sem vínculo de emprego e fiscalizados pelo Poder Público (judiciário, APD, e TC). Remuneração é paga pela tarifa dos usuários do serviço.
Nomeação, requisição ou designação para o exercício de função de relevante interesse público: jurados, mesários, comissários de menores, prestam serviço militar, integrantes das comissões ou grupos de trabalho, integrantes dos Conselhos de Políticas Públicas – não possuem vínculo empregatício e em geral, não são remunerados em espécie, mas podem ter benefícios como dias de repouso, por exemplo.
Segundo Maria Sylvia, também são considerados colaboradores os gestores de negócios, que assumem espontaneamente certa função pública em momento de emergência: enchentes, incêndios, epidemias etc. Nesse ponto, torna-se relevante resgatar a análise de José dos Santos Carvalho Filho acerca dos agentes de fato. Trata-se dos agentes que mesmo sem uma investidura normal e regular executam uma função pública em nome do Estado. Agrupa-se em duas categorias: 
Agentes necessários: são os gestores de negócios referidos por Maria Sylvia, ou seja, os que em situação excepcional praticam atividades públicas em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de Direito;
Agentes Putativos: São os que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha investidura dentro do procedimento legal (concurso anulado). Nesse caso, deve-se analisar cada caso concreto para que haja a 
C) Servidores públicos
São nosso efetivo objeto de estudo, especialmente os estatutários. Em sentido amplo, são as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Pública Indireta com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Tais agentes se vinculam pelo Estado em uma relação permanente de Trabalho e recebem, a cada período de trabalho, a sua correspondente remuneração. Se comparado com empregados da iniciativa privada conclui-se que ambos são trabalhadores em sentido lato: executam suas tarefas em prol do empregador (público ou privado) e percebem, ao final do mês, sua remuneração(vencimentos, para o servidores, e salário, para os trabalhadores privados).
José dos Santos Carvalho Filho apresenta as seguintes características:
- Profissionalidade: significa que os servidores públicos exercem efetiva profissão quando no desempenho de suas funções públicas. Art. 39 § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. 
Definitividade: o sentido é o da permanência no desempenho da função. Isso não quer dizer que não haja função de caráter temporário, mas a regra é a definitividade.
Relação jurídica de trabalho.
Por fim, o autor apresenta as seguintes classificações para os servidores públicos:
a) Civis e Militares: Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, os militares são uma classificação específica de agentes públicos, não se tratando de uma espécie de servidor, tendo em vista a alteração promovida pela EC nº. 18/98, que substituiu a expressão “servidores públicos civis” por “servidores públicos” e da eliminação das expressão servidores públicos militares, por “ Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios”. José dos Santos, no entanto, ressalta que as alterações não retiram a característica de servidores públicos, pois se enquadram nas características descritas acima.
b) Servidores comuns e especiais: Comuns são os que incumbe o exercício das funções administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do Estado. Especiais são os que executam certas funções de especial relevância geral das funções do Estado, entre os quais se inserem os Magistrados, os Membros do MP, do TC e da Advocacia Pública, por exemplo. Exercem funções exclusivas do Estado, com atribuições estabelecidas diretamente pela CR/88, por isso possuem garantias especiais para perda do cargo, quando estáveis. 
c) Servidores Públicos Estatutários, Trabalhistas e Temporários
Servidor Público Estatutário: é o servidor disciplinado pelo estatuto, onde estão descritas todas as regras da relação jurídica, ou seja, seus direitos e deveres em relação ao seu vínculo de trabalho com a Administração Pública. O Estatuto é estabelecido por cada ente da federação e cada esfera de poder. Não há possibilidade de modificar as regras do estatuto, feito por lei, por meio de contrato.
Há uma subdivisão, entre servidores públicos sujeitos ao Estatuto Geral e aos servidores públicos sujeito a Estatutos especiais, que possuem Lei específica para reger a relação com o Estado (professores, profissionais da saúde etc.)
Os membros da magistratura, MP, TCU, Advocacia Pública e da Defensoria Pública – também são estatutários, mediante vínculo de trabalho que possuem com a AP, ocupam cargos públicos e são regidos pela Lei Orgânica, que faz às vezes de estatuto. 
Os servidores do judiciário – auxiliares da justiça possuem estatuto próprio, assim como os auxiliares do legislativo. Os servidores do TC e do MP se sujeitam ao estatuto do executivo. Os servidores que ocupam unicamente cargo de provimento em comissão também se sujeitam ao Estatuto da respectiva esfera de poder com exceção de algumas regras, que são específicas para o servidor que detém efetividade. Ex. benefícios pecuniários.
- Empregado Público: são os celetistas. Aqueles regidos pela legislação trabalhista, com derrogações de direito público, ou seja, contratados após a aprovação em concurso público e ocupam emprego público em entidade integrante da Administração Pública. Regidos pela CLT com derrogações de direito público estabelecidas na CR/88. Na União, o emprego público é regulamentado também pela Lei 9962/00, quando se tratar de pessoal da APD, autárquica e fundacional – aqueles não contemplados pela 8112/90. A novidade, art. 3º, é a criação de hipóteses específicas para a perda do emprego público, conferindo certa “estabilidade ao empregado”:
Falta grave, art. 482 CLT;
Acumulação ilegal de cargos;
Redução de despesa com pessoal – art. 169 CR/88;
Insuficiência de desempenho c/procedimento administrativo.
Servidor Público Temporário: disciplinado pelo art. 37, IX da CR/88. É o contratado temporariamente por excepcional interesse público para atender uma necessidade temporária – exercem uma função pública.
São contratados por meio de contrato administrativo por tempo determinado – regidos pelo contrato – RGPS. Cada ente da federação deve estabelecer, por lei, os casos de contratação temporária por excepcional interesse público.
Na União são regidos pela Lei 8745/93, que estabelece de forma taxativa a necessidade temporária de excepcional interesse público, no art. 2º: p/ assistência em situações de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, recenseamento ou pesquisa do IBGE, substituição de professor, entre outras. Em alguns desses casos é exigida seleção simplificada de pessoal. É possível 1 renovação do contrato em alguns casos.