Nota de Aula - Realismo Jurídico 2014.1

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APONTAMENTOS SOBRE O REALISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO 
 
 - O MÉTODO DA FILOSOFIA DO DIREITO: BENJAMIN NATHAN CARDOZO (Suprema Corte/EUA). PALESTRA 
PROFERIDA NA UNIVERSIDADE DE YALE (Obras: Evolução do processo judicial e Evolução do direito). 
 
 - Indagações iniciais de qualquer Julgador: O que faço quando decido uma causa? A que fontes de informação 
recorro em busca de orientação? Até que ponto permito que contribuam para o resultado? Até que ponto devem contribuir? 
Se existe algum precedente que se aplique ao caso? Quando devo recusar-me a segui-lo? Se não há precedente 
aplicável, como chego à decisão que me levará ao precedente futuro? Se o que busco é a coerência lógica, a simetria da 
estrutura jurídica, até onde devo prosseguir nessa busca? Em que ponto a busca deve ser interrompida, por algum 
costume discrepante, por alguma consideração relativa ao bem-estar social, por meus próprios critérios ou por critérios 
comuns de Justiça e Moral? 
 
.1 – todos esses ingredientes participam, em proporções variadas, dessa estranha mistura que se apresenta diariamente 
no caldeirão dos tribunais de todo planeta; 
. 2 - a infusão está diante de nós, não há um só juiz que não tenha participado de seu preparo; 
.3 - os elementos não se misturam por acaso, algum princípio, ainda que inconfesso, inarticulado e subconsciente 
orientou o preparo dessa infusão; 
.5 – nesse processo, atuam forças conscientes e subconscientes: mas sempre há uma escolha. As forças conscientes 
podem ser rotuladas e classificadas e são rapidamente reconhecidas como princípios que orientam a conduta. É graças, 
porém, as forças subconscientes que os juízes mantêm a coerência consigo mesmos e a incoerência entre si. 
.6 – cada um de nós, mesmo os que execram as idéias da filosofia têm sempre uma filosofia de vida subjacente. Há em 
cada um de nós uma corrente de tendências (instintos, crenças e convicções), quer chamemos de filosofia quer não, que 
dá coerência e direção ao nosso pensamento e as nossas ações; 
.7 – nessa configuração mental, cada problema encontra seu contexto. 
 
 - Onde o Juiz encontra a lei que ele incorpora em seu julgamento? Às vezes a fonte é óbvia. A norma que se ajusta 
`a causa pode ser fornecida pela Constituição ou pela lei. Quando assim o é, o juiz dá por encerrada a sua busca. Mas 
códigos e leis não dispensam o trabalho do juiz, nem o tornam mecânico e superficial. Há lacunas; há dúvidas; há 
ambigüidades; há dificuldades a superar; há erros a eliminar; a interpretação surge quando não houve nenhuma intenção 
do legislador. 
 
. 1- Tarefa(1): aprofundar o significado latente do direito positivo; 
. 2- Tarefa (2): preencher as lacunas que existem em todo direito positivo. 
. 3 – Tarefa (3) interpretar e adaptar (Ehrlich e Gény pregam o método de livre decisão; os tribunais devem buscar a luz 
entre os elementos sociais que constituem a força viva das forças que lidam/Gény. A longo prazo não há garantia de 
justiça, a não ser a personalidade do juiz/ Ehrlich) 
DISCIPLINA: Filosofia 
Prof.: Nicodemos F. Maia 
CARGA HORÁRIA: 
80h / a 
GRAU DE ENSINO: 
GRADUAÇÃO (Bacharelado) CURSO DE DIREITO 
CÓDIGO: 
31076 
 
NOTA DE AULA 
DISCIPLINA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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. 4 – a grande generalidade das constituições tem um conteúdo e um significado que variam ao longo da história e 
favorece o método da livre decisão que enxerga o transitório e alcança o que há de permanente. 
.5 – os códigos e leis ameaçam a função judicial, com o desuso e a atrofia. A função judicial, porém, persiste, graças a 
dinâmica da necessidade humana. A proibição de Justiniano de comentários ao produto dos codificadores só é lembrado 
por sua futilidade! 
.6 – o juiz é oráculo vivo da justiça! O oráculo em ação! 
 
 - PRINCÍPIOS: A sentença de hoje estabelecerá o certo e o errado de amanhã. Para que o juiz pronuncie a sentença 
com sabedoria, deve haver alguns princípios de seleção que lhe sirvam de guia, pois cada julgamento tem um poder 
gerador. As normas e os princípios estabelecidos pelo Direito nunca foram tratados como verdades conclusivas, mas 
como hipóteses de trabalho continuamente submetidas a novos testes nesses grandes laboratórios de Direito que são os 
tribunais de justiça. Os próprios princípios são sempre submetidos a novos testes porque, se as normas deles derivadas 
não funcionarem bem, os princípios devem ser reexaminados. As causas não expõem seus princípios gratuitamente. Só 
revelam seu cerne de maneira lenta e penosa. Um único exemplo não pode levar a generalização. 
 
.1 – há uma necessidade premente de separar o acidental e o não essencial do essencial e inerente. A força diretiva 
de um princípio pode ser exercida ao longo da linha de progressão do desenvolvimento lógico, e chamamos isto de 
método da filosofia; ao longo da linha de desenvolvimento histórico, e chamo isto de método da evolução; ao longo dos 
costumes e tradições, e chamarei isto de método da tradição; ao longo das linhas de justificação, da moral e do bem-
estar social, chamarei isto de método da sociologia. 
 
.2 – entre os princípios de seleção que guiam nosso caminho, coloco em primeiro lugar o princípio da filosofia, isto é, o 
do desenvolvimento lógico. Esse princípio tem a capacidade unificar e racionalizar, pois projeta-se a novos casos dentro 
dos limites de sua capacidade. O Direito é um código necessariamente lógico. Não estou certo de que o Direito seja uma 
ciência. Não se deve estragar a simetria das estruturas jurídicas com a introdução de incoerências, irrelevâncias e 
exceções artificiais. Se um conjunto de causas envolvem a mesma questão, as partes esperam que se chegue a mesma 
decisão. Seria uma injustiça gritante decidir causas idênticas, com base me princípios opostos. 
 
.3 – o juiz que molda o Direito pelo método da filosofia pode estar satisfazendo um anseio intelectual pela simetria de 
forma e substância. Sua essência é a derivação de uma consequência a partir de uma norma ou princípio, que aceito como 
dado, traz em si o germe da conclusão. Se uma causa foi desfavorável a mim ontem, quando eu era o réu, devo esperar o 
mesmo julgamento hoje, se sou o demandante. Na falta de outros padrões, o método da filosofia deve continuar sendo o 
sistema de investigação dos tribunais, para que eliminem o acaso e o favor e para que os assuntos humanos sejam geridos 
com uniformidade serena e imparcial que é da essência da idéia do Direito. 
 
.4 – o mau uso da filosofia começa quando seu método e seus fins são tratados como supremos e definitivos. Deve-se 
associar o método, à ordem, à coerência, à certeza e à uniformidade. Trata-se de uma ferramenta que nenhum sistema 
jurídico conseguiu descartar, pois tem suas raízes no plano da mente em alcançar uma unidade maior e mais abrangente, 
na qual às diferenças se reconciliem e as anomalias desapareçam. 
 
 - MÉTODO: a common law não segue uma trajetória que parte de verdades preestabelecidas, de validade universal e 
inflexível, para chegar a uma conclusão delas derivadas por dedução. Seu método é o indutivo, pois extrai suas 
generalizações de proposições particulares. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 - CRENÇA NO DIREITO: não há nenhuma crença que não seja abalada, nenhumdogma autorizado que não se mostre 
questionável, nenhuma tradição estabelecida que não ameace dissolver-se. A história do Direito confirma este fato, 
dificilmente uma norma de hoje corresponde exatamente a de outrora. Houve um tempo em que a responsabilidade 
absoluta era a regra, hoje é a exceção. As promessas não tinham nenhum valor, hoje geram obrigações. Para cada 
tendência, parece que encontramos uma contratendência; para cada regra sua antinomia. Nada é estável. Nada é 
absoluto. Tudo é fluído e mutável. Há um eterno vir a ser. Estamos diante de HERÁCLITO. 
 
 - DIREITO POSITIVO E EQUIDADE: equidade denota os princípios de direito ou da justiça natural em contraste com o 
direito positivo. Princípios de equidade podem ser empregados pelo juiz quando o direito positivo se mostrar insuficiente, 
inadequado ou excessivamente inflexível. No direito norte-americano existiam tribunais de equidade separados dos 
tribunais de justiça. É comum se falar da common law para se referir a ambos os tribunais.