5. ITER CRIMINIS. TENTATIVA

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ATUALIZADO EM 12/11/2016
ITER CRIMINIS[1: Este material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas, referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas, artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.]
	São as fases de realização do crime. É o itinerário do crime. Existe uma fase interna e uma externa. A fase interna é a cogitação e a fase externa é a preparação, execução e consumação. O exaurimento não integra o iter criminis. 
Cogitação
Divide-se em três momentos distintos: idealização quando surge a ideia de praticar o crime; deliberação quando pondera os pros e os contras; resolução; resolução quando se decide pela prática do crime. A cogitação nunca é punível porque não há sequer perigo ao bem jurídico. Nelson Hungria chamava a cogitação de claustro psíquico. É o direito à perversão (internamente, todo individuo tem direito de ser perverso). Por força do princípio da materialização do fato, a mera cogitação é impunível.
Preparação
É a fase dos atos preparatórios (chamado de conatusremotus.), são atos indispensáveis a posterior execução do crime. Em regra, os atos preparatórios não são puníveis, pois ainda não há ofensa ao bem jurídico (art. 14, II – crime tentado é punido quando já foi iniciada a execução).
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
	
Contudo, há exceção. Nos chamados crimes obstáculos o legislador incriminou de forma autônoma atos que representam a preparação de outro crime (art. 291, CP é um ato preparatório da falsificação de moeda). Exceção: formação de quadrilha ou bando, segundo a maioria da doutrina.
Petrechos para falsificação de moeda
Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:
Execução
Surge a punibilidade do Estado. Surge, no mínimo, um crime tentado. Todo ato de execução deve apresentar duas características. O ato de execução deve ser idôneo, capaz de ofender o bem jurídico. Essa idoneidade deve ser analisada em concreto e não em abstrato. O ato deve ser idôneo e inequívoco é aquele que se dirige ao ataque do bem jurídico. Na dúvida entre se um ato foi meramente preparatório ou executório, o juiz deve pronunciar o non liquet, a falta de provas, negando a existência de tentativa.
Transição dos atos preparatórios para os atos executórios:
Teoria Subjetiva: para essa teoria, não há diferença entre ato preparatório e ato executório. A vontade está presente em todos os momentos. Essa teoria não é adotada no Brasil.
Teoria Objetiva: subdivide-se em outras quatro:
- Teoria da hostilidade ao bem jurídico: criada por Max Ernest Mayer, ato de execução é aquele que ataca o bem jurídico, enquanto ato preparatório é aquele que mantém um estado de paz.
- Teoria objetivo-formal ou lógico-formal: criada por Franz von Liszt, ato executório é aquele em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo. É a teoria preferida no Brasil na doutrina e na jurisprudência.
- Teoria objetivo-material: criada por Reinhart Frank, atos de execução são aqueles em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo e também os atos que lhe são imediatamente anteriores, na visão do terceiro observador. Essa teoria foi adotada pelo Código Penal Português.
- Teoria objetivo-individual: criada por Hans Welzel e o seu grande defensor é Zaffaroni, atos de execução são aqueles em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo e também os atos que lhe são imediatamente anteriores, de acordo com o plano concreto do agente.
Consumação
No Direito Romano a consumação era chamada de summatum opus. O crime consumado também é chamado de crime perfeito, de crime completo, de crime acabado. O crime se consuma quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (todos os elementos do tipo). 
Súmula 610 do STF: HÁ CRIME DE LATROCÍNIO, QUANDO O HOMICÍDIO SE CONSUMA, AINDA QUE NÃO REALIZE O AGENTE A SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA.
Essa Súmula considera crime consumado sem que se reúnam todos os elementos do iter criminis. Essa Súmula contraria o art. 14, I do CP (Rogério Greco), sendo contra legem. Mas o STF a aplica. Cuidado: A doutrina moderna vem falando em consumação formal e consumação material, o que é isso? 
Consumação formal ocorre quando se dá o resultado naturalístico - SUBSUNÇÃO- nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta nos crimes formais e de mera conduta. Ex.: subtraiu coisa alheia móvel.
Consumação material: ocorre quando se dá a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Essa doutrina é para quem diferencia tipicidade formal de tipicidade material. RELEMBRE - A tipicidade formal é o juízo de subsunção, de adequação entre o fato e a norma. O fato praticado na vida real se encaixa no modelo de crime previsto pela norma penal. A tipicidade formal não basta, é preciso a tipicidade material, expressada na lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente protegido.
Crimes de perigo concreto – o crime se consume com a efetiva exposição do bem jurídico a uma probabilidade de dano (dirigir sem habilitação). Crimes de perigo abstrato – o crime se consume com a mera prática da conduta definida pela lei como perigosa (porte de arma). 
Crimes habituais – o crime se consuma com a prática reiterada de atos que revelam o estilo de vida do agente, pois cada um deles, isoladamente considerado, representa um indiferente penal. 
Há crimes que se consumam com o fim dos atos executório, são os chamados crimes formais ou de mera conduta. Só os crimes materiais percorrem necessariamente as 4 fases.
#MINISTÉRIOPÚBLICO
Importante!!! A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada (e não tentada), ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse. Para que configure a conduta de "adquirir", prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não é necessária a tradição do entorpecente e o pagamento do preço, bastando que tenha havido o ajuste. Assim, não é indispensável que a droga tenha sido entregue ao comprador e o dinheiro pago ao vendedor, bastando que tenha havido a combinação da venda. STJ. 6ª Turma. HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015 (Info 569).
Exaurimento
Também chamado de crime exaurido ou crime esgotado. O exaurimento não integra o iter criminis. O exaurimento é o conjunto de efeitos posteriores à consumação do crime. O exaurimento é inerente ao crime formal!O crime formal se consuma com a conduta, então o resultado não é necessário, mas pode ocorrer. Se ele ocorrer, surge o exaurimento. É por isso que o Zaffaroni chama o exaurimento de consumação material.
O exaurimento interfere na dosimetria da pena, pois é uma circunstância judicial desfavorável (“consequências do crime”). Existem casos em que o exaurimento será uma qualificadora (art. 329, CP). O exaurimento também pode ser causa de aumento da pena (art. 317, §1º, CP). Portanto, o exaurimento tem relevância penal.
Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequênciada vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
TENTATIVA
	É o início da execução do crime que somente não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na tentativa a adequação típica é mediata, pois o art. 14, II, é uma norma de extensão temporal da tipicidade. A tentativa não é tipo autônomo.
	A tentativa também é chamada de conatus, crime incompleto, imperfeito ou inacabado.
O que é um tipo “manco”? É o tipo tentado que tem a pena objetiva menor que a subjetiva.??
1. Elementos da Tentativa:
1. Início da execução do crime
2. Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente 
3. Dolo de consumação: o dolo do crime tentado é o mesmo dolo do crime consumado.
2. Teorias sobre a punibilidade da tentativa
Servem para justificar a punibilidade da tentativa
a) Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: se baseia na vontade do agente. Um crime tentado deveria suportar a mesma pena de um crime consumado. Consumação e tentativa merecem a mesma pena. Leva em conta a vontade do agente, pois ela é a mesma no crime consumado e tentado. Aqui há também a teoria da impressão, para frear a teoria subjetiva, onde a tentativa só seria punível se fosse capaz de promover a insegurança jurídica da comunidade.
b) Teoria sintomática: a tentativa revela a periculosidade do agente. O Estado deveria aplicar uma medida de segurança.
c) Teoria objetiva, realística ou dualista: objetivamente a tentativa ofende o bem jurídico, mas como a lesão ao bem jurídico é menor, a pena também deve ser menor. 
A realização de um elemento típico do delito marca, desse modo, o começo de sua execução (CRITÉRIO OBJETIVO-FORMAL).
A teoria objetiva é a regra geral adotada pelo nosso Código Penal. Ela está no artigo 14, parágrafo único.Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(TERCEIRA FASE DA PENA)O critério para diminuir a pena é a maior ou menor proximidade da consumação. Leva-se em conta o iter criminis. Ex. vítima ficou um ano na UTI x vítima que não foi atingida pelo tiro. A maior ou menor gravidade do crime e também a primariedade ou reincidência do agente são irrelevantes para a diminuição da pena no crime tentado.
“Salvo disposição em contrário” – o Brasil adota como regra geral a teoria objetiva. Excepcionalmente, o código penal adota a teoria subjetiva voluntarística ou monista. O Código aqui admite que em hipóteses expressamente previstas em lei, a tentativa receba a mesma pena da consumação. Em outras palavras, há crimes que não admitem a tentativa. A tentativa já é uma consumação. São chamados crimes de atentado ou de empreendimentoEx: art. 352, CP Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa. A fuga do preso, por si só, não é crime. Só há crime se houver violência. Ex. art. 309 do Código Eleitoral – votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem. 
Obs: diminuição da pena no Código Penal Militar - art. 30, parágrafo único. A pena também é diminuída de 1/3 a 2/3, mas se o caso é de excepcional gravidade, o juiz pode aplicar a pena do crime consumado.
OBS: para saber qual procedimento seguir. (Juizados especiais – até dois anos). Calculo a pena máxima com a fração mínima, para se obter o máximo de pena possível.
3. Espécies de tentativa 
a) Tentativa cruenta (carne) ou vermelha (sangue): é aquela em que o objeto material (pessoa ou coisa que suporta a conduta criminosa) é atingido.
b) Tentativa incruenta ou branca: o objeto material não é atingido. 
c) Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: essa divisão diz respeito aos atos executórios que o agente tinha a sua disposição. O agente esgota os atos executórios que tinha a sua disposição e, ainda assim, o crime não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade. 
Ex: errou os seis tiros do revólver. 
d) Tentativa imperfeita, inacabada ou tentativa propriamente dita: o agente não consegue esgotar os atos executórios que tinha a sua disposição. Aqui não é possível se falar em desistência voluntária, pois os meios já foram esgotados. Só caberia arrependimento eficaz. 
Cuidado: geralmente as provas confundem crime falho com crime impossível, que não possuem qualquer relação.
OBS: a tentativa perfeita (onde se esgotam os atos executórios) somente é compatível com os crimes materiais porque no crime formal e no crime de mera conduta esgotando-se os atos executórios, não há crime tentado, já há crime consumado.
Quanto à vontade do agente
- Simples: o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. É o próprio art. 14, II do CP.
- Qualificada (= abandonada): o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Essa tentativa nada mais é do que gênero do qual são espécies a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Está no art. 15 do CP:
4. Admissibilidade e inadmissibilidade da tentativa
Crimes que não admitem tentativa:
C ULPOSOS, exceto culpa imprópria;
C ONTRAVENÇÕES PENAIS;
H ABITUAIS;
U NISSUBSISTENTES;
P RETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL;
A TENTADOS OU EMPREENDIMENTO;
O MISSÃO PRÓPRIA
a) Crimes dolosos: a regra geral é a de que admitem tentativa, pouco importando se são materiais, formais (exemplo: extorsão mediante sequestro) ou de mera conduta (exemplo: ato obsceno). Os crimes dolosos admitem tentativa, bastando que seja crime plurissubsistente (é aquele em que a execução é composta de dois ou mais atos, que se somam para a consumação). O que interessa é analisar se ele é plurissubsistente. 
Obs. crime de ímpeto – sem premeditação. Emoção, ciúmes. Possível de tentativa. 
Obs.: o dolo eventual admite tentativa? Prevalece no Brasil que sim. Ex. pessoa dá um cavalo de pau perto de uma pessoa. Queria só assustar. Atingiu a vítima que quase morreu. Tentativa de homicídio por dolo eventual. Da mesma forma que dolo direito. Existem posições minoritárias em sentido contrário, pois o código fala em circunstâncias alheias à “vontade” do agente. A Defensoria diz que ele não queria o resultado. Tanto no crime de ímpeto, quanto no dolo eventual o difícil é provar o dolo, no caso do crime não ser consumado, mas essa dificuldade não pode influir na conceituação de tentativa.
Não admitem tentativa:
b) Crime culposo (o resultado é involuntário): não cabe tentativa. É incompatível com a tentativa. Só existe uma exceção de crime culposo que admite tentativa, a culpa imprópria. A culpa imprópria é, na verdade, um dolo tratado como culpa – quando o agente pensa estar acobertado por uma excludente de ilicitude – Descriminante putativa ERRO INESCUSÁVEL – EVITÁVEL. Se fosse escusável, seria atípico.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.   Descriminantes putativas        § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo
c) Crime preterdoloso não admite tentativa, pois tem uma parte culposa.
OBS: a doutrina admite tentativa no crime preterdoloso quando apesar de ocorrido o resultado culposo ficou frustrada a conduta antecedente dolosa. 
Ex.: tentativa de aborto qualificada pela morte da gestante. Neste caso, age com dolo no aborto e culpa na morte da gestante. No caso concreto, o aborto é frustrado, mas a morte ocorre. Neste caso, responderá por tentativa de aborto qualificado preterdolosamente.
d) Crime unissubsistente: a execução é composta por um único ato. ex. injúria verbal, crimes omissivos próprios ou omissivos puros (a omissão está descrita no próprio tipo penal . Omissão de socorro). Não é possível. TRF5 cita os de mera conduta, salvo violaçãode domicílio.
e) Contravenções penais: não admitem tentativa por expressa previsão legal. Art. 4º, LCP.
f) crimes condicionados: punibilidade depende de um resultado naturalístico previsto em lei. Ex. participação em suicídio – só é punível se o suicídio se consuma ou há lesão grave. Crimes subordinados a condição objetiva de punibilidade. Se não há a condição, a tentativa não é possível. Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídioArt. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
g) crimes com tipo penal extremamente abrangentes. Lei 6766/79 – crimes de parcelamento irregular do solo urbano (art. 50, I, )qualquer ato que for praticado o crime já está consumado. Nessas hipóteses a doutrina defende que não é possível a tentativa.
h) Crimes de atentado ou de empreendimento: não admitem tentativa, a tentativa já representa a consumação do crime! 
i) Crime obstáculo: o legislador antecipa a tutela penal e incrimina de forma autônoma a preparação de outro crime (ex. formação de quadrilha). 
j) crime habitual: é um ponto polêmico. É aquele que reclama uma reiteração de atos, indicativos do estilo de vida do agente. Ex. exercício ilegal da medicina – tem que ser reiterado para ser crime. Historicamente a doutrina brasileira sempre defendeu que os crimes habituais não admitem tentativa. Ou o sujeito reitera esses atos e o crime estará consumado ou não reitera e o fato será atípico. A doutrina moderna – minoritária -admite a tentativa de crime habitual (ex. abro clínica anunciando tratamento ilegal).
k) crimes de perigo abstrato (porte de arma): são unissubsistentes. Os de perigo concreto –dirigir sem ser habilitado- admitem tentativa.
l) crimes punidos somente na forma tentada: não admitem a consumação. São punidos somente na forma tentada, por opção do legislador. E se a consumação ocorrer? O legislador prevê um ilícito de outra natureza. Art. 9º da Lei nº 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional) – se conseguir submeter o território será hipótese de guerra; art. 11 da Lei nº 7.170/1983, se conseguir desmembrar será hipótese de intervenção federal.
Art. 9º Tentar submeter o Território Nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro País.
Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até um terço; se resulta morte, aumenta- se até a metade.
Art. 11. Tentar desmembrar parte do Território Nacional para constituir País independente.
5. Desistência voluntária e arrependimento eficaz[1: MPMG (2017), a seguinte alternativa foi considerada correta: O arrependimento eficaz é incompatível com crimes formais ou de mera conduta.][2: Na fase oral da DPE-ES (2017) foi cobrado a diferença entre arrependimento eficaz e desistência voluntária.]
Desistência voluntária e arrependimento eficaz são hipóteses de tentativa abandonada (de tentativa só tem nome, pois as circunstâncias não são alheias). Na tentativa abandonada o crime não se consuma pela vontade do agente. Fórmula de Frank “posso prosseguir, mas não quero” (tentativa abandonada ) x “quero prosseguir mas não posso” (tentativa). 
O fundamento da desistência voluntário e do arrependimento eficaz é o direito premial (gênero – são os prêmios que o Estado dá ao criminoso arrependido. Ex. delação premiada ou a nova colaboração premiada). Ponte de ouro – é a desistência voluntária e o arrependimento eficaz na visão de Von Liszt – é o caminho para o criminoso voltar para o caminho da legalidade.
*#ATENÇÃO: Segundo Cleber Masson, existem penalistas argentinos que preferem a terminologia “ponte de prata”. E há também quem utilize essa expressão para se referir ao arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal, pois não há exclusão da tipicidade, operando-se somente a diminuição da pena.
Obs. comunicabilidade aos partícipes (A manda B matar C. B desiste no meio da execução. A responde?): prevalece a corrente que comunica o arrependimento e a desistência ao partícipe, pois a sua conduta é acessória, não podendo ser punido se não houve crime.
Natureza Jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.
São causas pessoais de extinção da punibilidade: opinião de Nelson Hungria e Zaffaroni
São causas de exclusão da culpabilidade: opinião de ClausRoxin
São causas de exclusão da tipicidade: posição majoritária no Brasil (art. 15, CP).
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
5.1. Desistência voluntária 
O agente interrompe a execução do crime. O agente não esgotou o processo executório do crime. Em regra, se caracteriza por uma conduta negativa. Atenção: nos crimes omissivos impróprios (mãe deixa de alimentar o filho dolosamente), a desistência voluntária se caracteriza por uma conduta positiva. A desistência voluntária é incabível nos crimes unissubsistentes.
Adiamento da execução configura desistência voluntária? 
 Adiamento para cometer o crime em ocasião mais adequada – não se utiliza dos atos passados. Há desistência. Ex. depois de atingir a vítima resolve ir embora, pois acha melhor matá-la em outra ocasião. 
Execução retomada - se utiliza dos atos passados. Não há desistência. Ex. tortura a vítima. Ausenta-se por causa do nascimento do filho, deixando a vítima presa. Voltaria para terminar. 
Q – STJ – não pode ser discutida pela via estreita do HC. 
5.2. Resipiscência (Itália) / Arrependimento eficaz
A execução do crime já se encerrou, mas ele adota providências para impedir a consumação. O arrependimento eficaz só é possível nos crimes materiais (para impedir que o resultado se produza). Nos crimes formais ou de mera conduta (com a prática da conduta o crime já está consumado. O resultado não existe) não é possível.
Requisitos da desistência voluntária e arrependimento eficaz. 
1. Voluntariedade: voluntariedade é um ato livre de coação. 
Não se pode confundir voluntariedade com espontaneidade. Espontâneo é o que brota da sinceridade do agente. O Direito Penal se contenta com a voluntariedade. A voluntária admite interferência externa.
2. Eficácia: é preciso que o agente impeça a consumação. Se mesmo com o arrependimento/desistência, o resultado ocorre, o agente responde pelo crime e só terá ao seu favor uma atenuante genérica (art. 65, III, b, primeira parte procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências).
Obs.: São irrelevantes os motivos que levaram o agente à desistência voluntária ou ao arrependimento eficaz. Os motivos não precisam ser nobres, altruísticos.
Tentativa qualificada: é aquela que contém no seu interior um crime consumado e menos grave. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são chamados de tentativa qualificada. Esse nome recebe uma crítica, pois arrependimento e desistência não são tentativas de crimes.
Arrependimento Posterior:
A) Previsão legal:
Art. 16 do CP:
Arrependimento posterior
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
B) Natureza jurídica:
	Causa de diminuição de pena.
1) Requisitos:
Esses requisitos são cumulativos (faltando um não cabe o benefício, mas se presentes todos é direito subjetivo do réu):
Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;
Ex.: art. 157 do CP: Roubo Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaçaou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência(nesta forma, para a maioria, o crime de roubo admite arrependimento posterior):
Ex.: uso de psicotrópicos; boa-noite cinderela. Mas há uma minoria que discorda dizendo que configura violência imprópria.
Crimes violentos culposos admitem arrependimento posterior – não houve violência na conduta e sim no resultado.
Violência imprópria – há divergência.
 
Restituição ou reparação do dano integral, pessoal e voluntária.
Parcial não gera o benefício. O STF já aplicou em reparação parcial, sopesando o valor de diminuição da pena. Dano moral? Prevalece o entendimento que é possível – crimes contra a honra, por exemplo.
Até o recebimento da denúncia (após é mera atenuante de pena);
Cuidado, o examinador geralmente troca por “oferecimento” e está errado.
Voluntariedade (não se confunde com espontaneidade).
2) Benefício:
Redução de 1/3 a 2/3. 
Q – diferentemente das circunstâncias atenuantes, as causas de diminuição de pena podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal.
Q – As causas de diminuição de pena influenciam no cálculo da prescrição. Calcula o máximo de pena vezes o fato mínimo de diminuição.
Qual o critério que o juiz adota? A presteza na reparação ou na restituição da coisa. Quanto mais rápido, maior a redução da pena. E voluntariedade – quanto mais verdadeira melhor. 
Questões interessantes:
Violência contra a coisa impede o arrependimento posterior como, por exemplo, furto qualificado pelo rompimento de obstáculo? Violência contra a coisa não impede o benefício, o artigo somente fala de violência à pessoa (cuidado: geralmente o examinado insere a palavra “coisa”).
Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa que não admite arrependimento posterior? Estelionato praticado mediante emissão de cheque se fundos. Aqui a denúncia não é nem recebida. Ausência de justa causa. Súmula 554 STF: O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.
Obs. STJ não aplicou no caso de moeda falsa, afirmado que não se aplica nos casos de crimes não patrImoniais. CRÍTICA = CP não limita.
*Imagine que o réu tenha utilizado uma nota de R$ 100 falsificada para pagar uma dívida. Após alguns dias, descobriu-se que a cédula era falsa e, antes que houvesse denúncia, o agente ressarciu o credor por seus prejuízos. O réu praticou o crime de moeda falsa. É possível aplicar a ele o benefício do arrependimento posterior (art. 16 do CP)? NÃO. Não se aplica o instituto do arrependimento posterior ao crime de moeda falsa. No crime de moeda falsa – cuja consumação se dá com a falsificação da moeda, sendo irrelevante eventual dano patrimonial imposto a terceiros –, a vítima é a coletividade como um todo, e o bem jurídico tutelado é a fé pública, que não é passível de reparação. Desse modo, os crimes contra a fé pública, semelhantes aos demais crimes não patrimoniais em geral, são incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior, dada a impossibilidade material de haver reparação do dano causado ou a restituição da coisa subtraída. STJ. 6ª Turma. REsp 1.242.294-PR, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/11/2014 (Info 554). 
	*#DIZER O DIREITO
Não se aplica o instituto do arrependimento posterior (art. 16 do CP) para o homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) mesmo que tenha sido realizada composição civil entre o autor do crime a família da vítima. 
Para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP é indispensável que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais. 
O arrependimento posterior exige a reparação do dano e isso é impossível no caso do homicídio. STJ. 6a Turma. REsp 1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016 (Info 590). 
STJ – só aplica quando há reparação integral x STF – pode ser parcial (quanto maior a reparação maior a fração de diminuição).
Crimes violentos culposos admitem arrependimento posterior – não houve violência na conduta e sim no resultado. 
DIZER O DIREITO
Jair foi até o mercadinho e lá comprou 5kg de carne, pagando a conta com um cheque furtado.
Quando o dono da mercearia foi descontar o título, recebeu a informação de que não havia fundos.
Em tese, Jair praticou o crime de estelionato na figura prevista no caput do art. 171 (e não no seu § 2º, VI).
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
Foi instaurado inquérito policial para apurar o fato e Jair, antes que o Promotor de Justiça oferecesse denúncia contra ele, procurou a vítima e pagou integralmente o valor do cheque.
O pagamento do cheque (ressarcimento integral e voluntário do dano) irá impedir o prosseguimento da ação penal?
NÃO. A jurisprudência afirma que a Súmula 554 do STF aplica-se unicamente para o crime de estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundos (art. 171, § 2º, VI). Assim, a referida súmula não se aplica ao estelionato no seu tipo fundamental (art. 171, caput).
Desse modo, mesmo tendo pago integralmente o valor do cheque, o Promotor de Justiça irá denunciar Jair e a ação penal contra ele prosseguirá normalmente.
(STJ. 5ª Turma. HC 280.089-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/2/2014).
Mas ele terá algum benefício por ter ressarcido o dano?
SIM. Isso será considerado como causa de diminuição de pena, nos termos do art. 16 do CP:
Arrependimento posterior
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Crime que não admite arrependimento posterior porque há norma mais benéfica se reparado o dano até o recebimento:
- Apropriação indébita previdenciária porque extingue a punibilidade – antes do início da ação fiscal.
- Juizados especiais – a composição dos danos acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação – extinção da punibilidade. 
- Peculato culposo (art. 312, §3º): reparado o dano até a sentença irrecorrívelextingue a punibilidade. § 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
O arrependimento posterior é comunicável ou incomunicável a co-autores? Duas correntes:
1ª) Prevalece: é circunstância objetiva comunicável, logo, os outros terão a diminuição de pena (LFG – Prevalece)
2ª) Luís Regis Prado: é circunstância subjetiva incomunicável porque exige voluntariedade, logo, só se beneficia quem agiu voluntariamente.
CRIME IMPOSSÍVEL
1. Conceito
É chamado de tentativa inidônea, tentativa inadequada, tentativa impossível ou quase crime (nome utilizado anteriormente. Não utilizar mais). Crime impossível é o que se verifica quando, por ineficácia absoluta do meio ou por impropriedade absoluta do objeto, jamais ocorrerá a consumação. “Não se pune a tentativa” – a ideia é que o crime impossível é uma tentativa impunível. O legislador foi infeliz na redação do art. 17, CP. No crime impossível nós temos uma causa de exclusão da tipicidade. Crime impossível NÃO é crime, o fato é atípico. Não há crime nem tentado.
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
2. Teorias sobre o crime impossível:
Subjetiva: essa teoria subjetiva não admite o instituto do crime impossível, pois o agente tem uma vontade ilícita e essa vontade deve ser punida.
Sintomática: o crime impossível revela a periculosidade do agente, portanto,o agente deve suportar uma medida de segurança.
Objetiva: essa teoria leva em conta a potencialidade da conduta para ofender o bem jurídico. Quando a conduta não tem potencialidade, surge a chamada inidoneidade. A teoria objetiva se divide em duas: teoria objetiva pura (se a inidoneidade for absoluta ou relativa é caso de crime impossível – não admite a tentativa, pois sempre que o agente não conseguir consumar o crime será caso de crime impossível) ou teoria objetiva temperada ou intermediária (se a idoneidade for absoluta o crime é impossível, se a inidoneidade for relativa, será hipótese de tentativa). A teoria objetiva temperada foi a adotada pelo Código Penal.
3. Espécies de Crime Impossível
Ineficácia absoluta do meio de execução: é aquele incapaz de produzir o resultado, por mais reiterado que seja o seu uso. Essa ineficácia absoluta deve ser avaliada no caso concreto - Momento para aferição da inidoneidade absoluta – após a prática do crime. (exemplo: uma arma de brinquedo pode matar uma vítima com problemas cardíacos; o açúcar pode matar um diabético). Se a ineficácia for relativa, é hipótese de tentativa. (sujeito atira na vítima que está com colete a prova de bala).
Impropriedade absoluta do objeto material: o objeto não existe ao tempo da consumação (exemplo: tentar matar quem já morreu; praticar uma manobra abortiva em quem não está grávida).
A mera existência do objeto material já caracteriza pelo menos a tentativa. (ex. a vítima está no ônibus e o assaltante enfia a mão no bolso direito, mas a carteira estava no bolso esquerdo. Tentativa de furto. É diferente da pessoa está sem carteira – crime impossível). No crime de furto, a vítima não trazer nenhum valor ou bem a ser furtado configura crime impossível. No crime de roubo, este sim, independe a vítima trazer ou não qualquer bem consigo que o crime estará configurado, ao menos na forma tentada, pois houve o emprego de violência ou grave ameaça.
4. Aspectos Processuais do Crime Impossível
Não há crime, o fato é atípico. O Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito policial. Contudo, se o órgão ministerial ofereceu denúncia, o juiz deve rejeitar com fundamento no art. 395, III, CPP (faltar justa causa – o lastro probatório mínimo, não existe crime). O juiz não rejeitou a denúncia, deverá ao final da instrução, absolver o réu (art. 386, III, CPP – o fato não constitui crime).
Rito do Tribunal do Júri: o Ministério Público deveria arquivar o inquérito e o juiz rejeitar a denúncia. No final da primeira fase do tribunal do júri, o juiz deve absolver sumariamente o réu (art. 415, III, CPP)
O habeas corpus é o meio adequado para pleitear o reconhecimento do crime impossível? NÃO, porque o habeas corpus não admite dilação probatória. O habeas corpus só será admito em situações teratológicas – matar um macaco.
OBS: sistema de vigilância em supermercado torna o crime patrimonial impossível? A jurisprudência majoritária diz que esse sistema, por si só, não torna o crime impossível.
FURTO. CRIME IMPOSSÍVEL. Súmula 567-STJ: Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
A existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial. Ex: João ingressa em um supermercado e, na seção de eletrônicos, subtrai para si um celular que estava na prateleira. Ele não percebeu, contudo, que bem em cima deste setor havia uma câmera por meio da qual o segurança do estabelecimento monitorava os consumidores, tendo este percebido a conduta de João. Quando estava na saída do supermercado com o celular no bolso, João foi parado pelo segurança do estabelecimento, que lhe deu voz de prisão e chamou a PM, que o levou até a Delegacia de Polícia. No caso em tela, não se pode falar em absoluta impropriedade do meio. Trata-se de inidoneidade RELATIVA do meio. Em outras palavras, o meio escolhido pelo agente é relativamente ineficaz, visto que existe sim uma possibilidade (ainda que pequena) de o delito se consumar. Sendo assim, se a ineficácia do meio deu-se apenas de forma relativa, não é possível o reconhecimento do instituto do crime impossível previsto no art. 17 do CP. STJ. 3ª Seção. REsp 1.385.621-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/5/2015 (recurso repetitivo) (Info 563).STJ. 3ª Seção. REsp 1.385.621-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/5/2015 (recurso repetitivo) (Info 563).
OBS: dentro desse tema desperta atenção duas espécies de prisão em flagrante: esperado e provocado.
Flagrante esperado: a postura da autoridade é de espera, aguardando a prática do delito anunciado. 
Flagrante provocado: a postura da autoridade é de induzir a prática criminosa, pressuposto para a prisão. 
A diferença é que no primeiro não se induz ao crime; já no segundo se induz ao crime. A doutrina diz que o flagrante esperado é crime possível, logo punível; já o flagrante provocado é crime impossível (é o chamado delito putativo por obra do agente provocador). Mirabette discorda disso, afirmando que não é isso que diz a súmula 145 do STF:
Súmula 145 - NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO.
Há preparação do flagrante nas duas espécies, logo, o flagrante esperado, assim como o provocado podem ou não ser crime: tudo depende da preparação.
- Crime impossível x crime putativo
Há três espécies de crime putativo
1. Crime putativo por erro de tipo: acredita vender cocaína, mas vende farinha
2. Crime putativo por erro de proibição: acredita praticar crime de incesto, que não é punível.
3. Crime putativo por obra do agente provocador: flagrante provocado. Assemelha-se muito ao crime impossível. Aplica-se nesse caso analogicamente o disposto para o crime impossível. 
Para você fixar a diferença entre delito putativo e crime impossível basta relacionar o primeiro com a conduta que não constitui fato típico e o segundo com a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto.
QUESTÕES DE TENTATIVA/DESISTÊNCIA/ARREPENDIMENTO/CRIME IMPOSSÍVEL
A teoria objetiva formal define tentativa pelo início de execução da ação típica, sem considerar o dolo do autor;
Art. 16 do CP veda a aplicação do arrependimento posterior nos crimes cometidos com violência contra a PESSOA, e não contra a coisa, por isso, o enunciado está errado.
Luiz Regis Prado traz essa distinção entre bem jurídico individual e transindividual, dizendo que o que os diferencia é a titularidade. Sendo o primeiro da esfera pessoal do indivíduo, e o segundo pertencente à coletividade. Porém, no aspecto da proteção penal não há qualquer distinção, já que ambos merecem amparo, sendo inexistente preponderância entre eles.
Paulo deu início à execução de crime de furto e ingressou na casa de Pedro com o objetivo de subtrair um televisor. Já no interior da moradia, percebeu que a vítima dormia no sofá da sala, onde o aparelho está instalado. Em vista disso, antevendo os riscos que assumiria em prosseguir no seu intento e pressentindo a possibilidade de ser surpreendido, desistiu de prosseguir na execução do delito – TENTATIVA DE FURTO.“Mas professor, o fato de haver alguém dormindo caracteriza circunstância alheia à vontade do agente? A resposta é positiva e o questionamento que deve ser feito é: se a pessoa não estivesse na sala, o furto ocorreria?” Como a resposta, neste caso, é afirmativa, trata-se de tentativa.
O crime de cárcere privado é material e plurissubsistente, logo exige resultado naturalístico para sua consumação e como a execução pode se dar em vários atos, admite a tentativa.
Relativamente ao estelionato, a partir de quando o agente inicia a execução do seu crime, entregando ao vendedor um cheque obtido de forma fraudulenta, ainda que este tenha recusado o título em questão, após consulta feita ao serviço de proteçãoao crédito, pode-se considerar que houve a tentativa.
Se falta algum elemento objetivo do tipo não se pode falar em tentativa.
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz provocam a exclusão da adequação típica indireta = TENTATIVA, respondendo o autor pelos atos até então praticados e, não, pela tentativa.
Não é possível a aplicação dos institutos da desistência voluntária e do arrependimento posterior nos formais e de mera conduta, pois nestes, não há resultado naturalístico a ser evitado.
O arrependimento posterior pode reduzir a pena abaixo do mínimo previsto para o crime.
Para você fixar a diferença entre delito putativo e crime impossível basta relacionar o primeiro com a conduta que não constitui fato típico e o segundo com a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto. No crime de furto, a vítima não trazer nenhum valor ou bem a ser furtado configura crime impossível. No crime de roubo, este sim, independe a vítima trazer ou não qualquer bem consigo que o crime estará configurado, ao menos na forma tentada, pois houve o emprego de violência ou grave ameaça.
Adota-se, em relação à consumação do crime de roubo, a teoria da apprehensio, também denominadaamotio ,segundo a qual é considerado consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja de forma mansa e pacífica.
ROUBO. TENTATIVA OU DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. AGENTE QUE NÃO SUBTRAI OUTROS OBJETOS DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU DEMAIS CLIENTES, DEPOIS DE VERIFICAR NÃO HAVER DINHEIRO NO CAIXA. TIPIFICAÇÃO CORRETA: CRIME TENTADO. INEXISTE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA QUANDO A CIRCUNSTÂNCIA DE INTERRUPÇÃO DO ITER CRIMINIS OCORRE INTEIRAMENTE À REVELIA DO AGENTE.
Não há que se falar em crime impossível quando uma gestante, querendo pôr termo à sua gravidez, não obtém o resultado pretendido por fazer uso de medicação abortiva com o prazo de validade expirado – a impropriedade do objeto é relativa – responde por tentativa de aborto.
I - o pagamento de cheque sem fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal. O pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia, faz desaparecer o crime e a punibilidade (súmula nº 555 do STF).
Apesar de ser possível a elaboração sucessiva dos quesitos atinentes à tentativa de homicídio e ao arrependimento eficaz, o resultado afirmativo em relação a um deles prejudica a análise do outro, em face de serem esses institutos completamente diversos entre si, sob pena de nulidade absoluta, que não está, pois, sujeita à preclusão.
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO