Direitos Fundamentais

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Noção material dos direitos fundamentais, ou a busca por um ponto teórico que lhes dê fundamentação
-Os direitos fundamentais não possuem um fundamento comum. Todavia, aduz VIEIRA DE ANDRADE que seu fundamento se encontraria no princípio da dignidade da pessoa humana. É também a concepção de Pietro Sanchis e José Afonso da silva, sendo, aparentemente, majoritária na doutrina. É TAMBÉM A TEORIA ADOTADA PELO STF, NOS PRECEDENTES
a-) no precedente que tratou de considerar a anterioridade uma cláusula pétrea
b-) no precedente que considerou a anualidade eleitoral clausula pétrea
-Canotilho critica essa concepção, uma vez que ela expulsa do rol dos direitos fundamentais todos aqueles direitos que não encontrem fundamento subjetivo no princípio da dignidade da pessoa humana
Características dos direitos fundamentais
a-) universalidade
-São universais se sua natureza não disser o contrário. Um direito fundamental que diga respeito a trabalhdores abarcará, por sua natureza, apenas aquela determinada classe
b-) Absolutos
-Eles não são absolutos, sendo que a jurisprudência realiza ponderação e afasta essa característica de forma constante
c-) Historicidade
-Significa que os direitos fundamentais são atinentes a uma determinada época, evoluindo de acordo com suas características, desparecendo ou ressurgindo em outros momentos históricos. UM EXEMPLO É A VEDAÇÃO A PENAS DE CARÁTER PERPÉTUO, QUE, ANTIGAMENTE, ESTENDIA-SE APENAS À ESFERA PENAL E HOJE TAMBÉM SE ESTENDE ÀS ESFERAS ADMINISTRATIVAS
d-) Inalienabilidade/Indisponibilidade
-É um atributo defendido por aqueles que defendem que os direitos fundamentais são fundamentados pela dignidade da pessoa humana. Esses teóricos defendem que o homem não é livre para dispor de sua dignidade, sendo que, por essa razão, como os direitos fundamentais são corolários dessa mesma dignidade, o homem não poderia deles dispôr. É a visão de José Afonso da Silva, por exemplo
-Abrir mão é diferente de restringir, sendo que a restrição aos direitos fundamentais é aceita pela doutrina, desde que não lhes atinja o núcleo fundamental
e-) Constitucionalização
-Os direitos fundamentais são POSITIVADOS na ordem jurídica. Nisso diferem dos direitos humanos, por vezes previstos em tratados internacionais, ou de natureza jusnaturalista. No direito brasileiro, tais direitos se positivam na constituição. Em outros ordenamentos, contudo, tal positivação poderá variar
f-) vinculação dos poderes públicos
-Os poderes públicos devem obediência aos direitos fundamentais, devendo pautar suas ações sobre esses mesmos direitos
f1-) atos do legislativo
-O legislativo se vincula aos direitos fundamentais, devendo criar normas que dêem sustento às deliberações do constituinte. Assunto polêmico, aqui, é o da vedação do retrocesso. Nem toda a doutrina aceita a tese da vedação. É imperioso dizer que aqueles que aceitam essa tese também entendem que ela pode ser afastada se houver um juízo de PROPORCIONALIDADE/PONDERAÇÃO
f2-) atos do executivo
-A administração se vincula, realmente, a seguir os atos administrativos de acordo com a constituição. 
-Pode o governador e o presidente se recusarem a cumprir lei que consideram inconstitucional?
-NÃO. Até 65, quando o controle abstrato de normas não vigorava entre nós(Uma vez que a emenda que lhe instituiu veio nesse ano) era dado ao executivo essa prerrogativa. Hoje, deve ele valer-se do instrumento consagrado na ordem constitucional, qual seja, o controle abstrato de normas.
-Pode o prefeito, tendo em vista que não é legitimado a controle abstrato de normas, descumprir lei federal que considere inválida?
-Prevalece que não. Deveria o prefeito, ou a autoridade administrativa, levar o caso a juízo, havendo, todavia, uma única exceção
-A exceção elencada seria aquela na qual a lei demandasse que o agente cometesse atos criminosos, flagrantemente ofensivos à ordem jurídica
-De resto, há controvérsia na doutrina sobre a possibilidade da administração realizar juízo de proporcionalidade em casos que se encontram em zonas limítrofes
g-) ao judiciário
-A aplicação dos direitos fundamentais ao judiciário é de caráter óbvio, não sendo necessárias maiores explicações
Aplicação imediata dos direitos fundamentais
-A norma que aduz que os direitos fundamentais possuem aplicação imediata é um mandado de otimização. Isto porque, nem todos os direitos fundamentais são de aplicação imediata, visto que alguns carecem de normatização específica. Desta forma, a norma apenas estabelece que esses direitos possuirão o máximo de eficácia possível
Especificação
-Os direitos fundamentais possuem tendência de especificar-se em relação a determinados indivíduos.
Direitos de defesa e de prestação -> ESPÉCIES, DAS QUAIS OS DIREITOS FUNDMENTAIS SÃO GÊNERO
-Os direitos de defesa consubstanciam a possibilidade de defender-se, o indivíduo, das atitudes do Estado, possibilitando, também, a renúncia às faculddes que lhes são outorgadas nas normas concernentes a seus direitos fundamentais
-Ferido o direito de defesa, nasce, para o titular, direito a composição pecuniária
-Direitos de prestação envolvem um fazer do estado, uma ação positiva que satisfaça, efetivamente, os direitos fundamentais
Direitos materiais a prestação
-São, em regra, sujeitos à definição por leis infraconstitucionais de sua normatização. Isto porque afetam diretamente o orçamento estatal. Dessa forma, fica ao arbítrio do legislador escolher qual o melhor momento social para deflagrá-los
-Tais normas, todavia, possuem o mesmo atributo das demais, possuindo nítido caráter defensivo, proibindo ações do Estado que firam os direitos às prestações, ainda que estes não se concretizem na prática
-Há também aqueles que advogam a defesa de um grau mínimo de efetividade dos direitos sociais. Uma espécie de mínimo existêncial dos direitos de segunda geração. Essa doutrina é acatada no texto constitucional, na medida em que ele prevê o salário mínimo, sendo este norma de eficácia plena, irrestrita e ilimitada, de efeitos imediatos.
-Quando direitos a prestações materiais são concretizados, fala-se em direito derivado a prestação 
Direitos fundamentais de participação
-Se consubstanciariam nos direitos fundamentais de participação do processo democrático. A doutrina diverge sobre sua existência
Garantias institucionais
-Foram concebidas por Carl Schmidt. Protegem instituições, como a família, por exemplo.
Pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos fundamentais?
-SIM
-Pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos fundamentais, tendo em vista que não há óbice para tanto. A doutrina reconhece a possibilidade, de forma pacífica.
-As pessoas jurídicas de direito público não podem reclamar dano moral, todavia, assente é, na doutrina, que titularizam direitos fundamentais. É o entendimento de HESSE, que aduz que estas pessoas jurídicas possuem direitos fundamentais procedimentais.
Eficácia objetiva dos direitos fundamentais
-Os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva, que afeta diretamente ao Estado, querendo significar que este deverá prezar pela aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares(Efeito irradiante que emana da dimensão objetiva dos direitos fundamentais)
Eficácia imediata dos direitos fundamentais
-É uma doutrina que se refere à aplicação direta dos direitos fundamentais em relações de subordinação entre particulares. Relações nas quais um particular se encontra em posição de hipossuficiência perante outro particular. Desta forma, a parte superior deveria respeitar os direitos fundamentais. É a teoria defendida por Nipperderney. Por essa teoria, o particular poderia aplicar seus direitos fundamentais ao ESTADO.
Eficácia indireta dos direitos fundamentais
-É uma crítica à teoria acima. Aduz que tal permissionismo feriria a autonomia da vontade nas relações privadas, abrindo azo à esfera de discricionariedade estatal
-A corte alemã aduz que os direitos fundamentais são aplicados, ainda que de forma indireta, às relações entre particularespor meio das cláusulas abertas do direito civil. Os julgamentos da corte alemã foram substnciais no reconhecimento da tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais
-A corte americana é refratária ao aceitr a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
-O STF, todavia, acata a tese de forma plena, aplicando-a. Há precedentes no sentido de que normas procedimentais deveriam ser seguidas entre entidades privadas e particular. Como o devido processo legal e ampla defesa, no caso de sociedade limitada que vise expulsar sócio extrajudicialmente. Ou associação
Direitos fundamentais são normas prima facie
-Dizer que os D. Fundamentais são normas prima facie significa que, a princípio, estes direitos veiculam suas proposições, cedendo-lhes eficácia máxima, capaz de perder força em um eventual juízo de ponderação
Relações de sujeição e direitos fundamentais
-Existem relações nas quais o indivíduo é realmente sujeito a obediência ao Estado, como na relação entre o Estado e o Militar. Nessas situações, historicamente, negava-se a expressão dos direitos fundamentais pelo sujeito subordinado, no que toca à relação em questão. Hoje, todavia, evoluiu-se no sentido de que se aceita que esse indivíduo expresse tais direitos na medida do possível, pela natureza da relação.
-Dessa forma, o preso não poderá reclamar sua liberdade de ir e vir, que estará restrita. Todavia, sua incolumidade física continuará inatingida.
Âmbito de proteção
-É o núcleo essencial de um direito fundamental. A parcela da vida que é protegida e tutelada pelas normas constitucionais.
-Fala-se em âmbito de proteção normativo caso o legislador, além de proteger o núcleo essencial, tenha de definir-lhe a abrangência e os contornos. Seus limites seriam a tradição. Caso ele quebrasse a tradição jurídica ao dar contorno aos institutos, seu agir seria ilegítimo
-O âmbito de proteção se identifica com uma análise constitucional, de forma que se identifique
a-) identificação dos bens jurídicos protegidos
b-) identificação de restrições, através da identificação constitucional de restrições explícitas e implícitas
Teorias sobre restrições
-Existem duas teorias. Uma advogando que o direito individual é autônomo, sendo que a restrição lhe é externa. A outra teoria aduz que o direito individual tem como conteúdo a própria restrição
a-) teoria interna
b-) teoria externa -> é a do gilmar
Tipos de reserva legal
A-) Simples=o constituinte manda o legislador fazer uma lei sem qualquer objetivo específico
b-) Qualificada - o constituinte manda o legislador criar uma lei, de cordo com os objetivos que ele determinou ou nos termos que ele determinou ou sobre aquilo que ele determinou
Princípio da proporcionalidade
-Adequação=os meios e os fins se prestam a atingir os objetivos colimados
-Necessidade=Não há outros meios menos gravosos que se prestem a atingir o fim colimado
Princípio da proibição do insuficiente
-É muito semelhante ao da proporcionalidade. Significa que o estado protegeu para menos, acorrendo em um excesso negativo
Tipos de colisão
A-) colisão de direitos em sentido estrito=Só conflituam direitos fundamentais
b-) em sentido amplo=Direitos fundamentais e outros direitos, princípios ou valores que tenham por fim proteger interesses da comunidade
Concorrência entre direitos fundamentais
A-) concorrendo direitos fundamentais, aplique o direito mais especial em detrimento do mais geral
b-) se ambos forem genéricos, aplique os dois, caso seja impossível determinar o mais especial
-No caso acima, eventual restrição se pautará pela núcleo essencial mais amplo, não podendo limitá-lo
Direito à vida
-Paulo Gustavo Gonet elenca o direito à vida como um dos cinco valores básicos que inspiram a lista do artigo 5 de direitos fundamentais. Os valores seriam
1-)Vida
2-) Liberdade
3-) igualdade
4-) segurança
5-) propriedade
-A vida envolve um núcleo de direito de defesa, que impede o Estado de tomar o direito à vida de seu titular. A vida também envolve um núcleo positivo, que força o Estado a manter o titular do direito à vida vivo, ainda que este queira suicidar-se
-Compreende o direito à vida digna, direito prestacional
Liberdade de expressão
-Tem por conteúdo qualquer juízo ou opinião, de qualquer espécie ou valor
-Não abrange os juízos emitidos com violência, bem como a violência
-Também tem por conteúdo o direito de defesa à censura
-Se impõe de forma restrita a particulares, de modo que, determinada empresa, por seu veículo editorial, poderá escolher qual informações veicular e de que forma
-O sujeito passivo é, majoritariamente, o Estado
-O jornalista poderá, contudo, inconformado, desvincular-se do emprego, sem quaisquer onus. É a chamada clause de conscience
-Abarca formas orais, verbais ou mesmo corporais de liberdade de expressão
-Discurso de ódio não se encontra abrandigo pela liberdade de expressão
-Manifestações que quebram a ordem, as chamadas fighting words, não estão abrangidas pela proteção. São palavras como gritar 'fogo' em um prédio em chamas. Gritar 'INUNDAÇÃO'. E outras palavrs que quebrem a ordem
-A pornografia tmabém não está protegida pela liberdade de expressão
-Tutela-se a verdade e não a informação falsa. A verdade deve parecer verdadeira ao jornalista, pouco importando que seja, posteriormente, desmentida
-A liberdade de expressão tem por restrição a honra de terceiros, desde que haja ponderação. Permite-se, por exemplo, a charge política