Aula 07 33

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5. GABARITO................................................................................................. 55
Ol‡, meu povo!
Estudando muito?
Hoje vamos estudar a PRISÌO.
Vamos ver as modalidades de pris‹o CAUTELAR (Em flagrante,
preventiva e tempor‡ria). Veremos, ainda, as medidas cautelares
diversas da pris‹o, a liberdade provis—ria e a fiana.
Bons estudos!
Prof. Renan Araujo
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1. PRISÍES CAUTELARES
	
1.1. Conceito
Quando falamos em Òpris‹oÓ, no bojo do Direito Processual Penal, s—
podemos estar diante de duas espŽcies de medidas privativas de
liberdade:
Pris‹o pena Ð ƒ uma puni‹o que decorre da aplica‹o da lei penal
atravŽs de uma sentena penal condenat—ria irrecorr’vel
(imodific‡vel);
Pris‹o n‹o-pena Ð Trata-se n‹o de uma puni‹o (pois ainda n‹o h‡
condena‹o irrecorr’vel), mas de uma medida de NATUREZA
CAUTELAR (cautela = cuidado, a fim de se evitar um preju’zo), cuja
finalidade pode ser garantir o regular desenvolvimento da instru‹o
processual, a aplica‹o da lei penal ou, nos casos expressamente
previstos em lei, evitar a pr‡tica de novas infra›es penais.
A modalidade de pris‹o que nos interessa, e que vamos estudar, Ž a
pris‹o Òn‹o penaÓ, que Ž a pris‹o cuja finalidade n‹o Ž punir o acusado
(pois ele ainda n‹o pode ser considerado culpado, eis que o processo
ainda est‡ tramitando, lembram-se?).
Se alguŽm pratica um crime, deve responder a um processo criminal,
no qual lhe seja assegurada ampla defesa, contradit—rio e todos os
demais direitos fundamentais, para que, ao final, o Estado possa dizer:
҃, realmente foi fulano quem praticou o crime, em tais circunst‰ncias,
por tais motivos e, por isso, lhe ser‡ aplicada tal penaÓ. Essa Ž a
finalidade.
Mas ent‹o porque existem pris›es que n‹o s‹o forma de
puni‹o? A’ Ž que est‡. Em determinados casos, a liberdade do suposto
infrator pode ser prejudicial ˆ instru‹o criminal ou ˆ aplica‹o da lei
penal. Imagine que h‡ ind’cios fortes de que o indiv’duo pretenda sair do
pa’s ilegalmente, ou, ainda, que ele esteja coagindo testemunhas a n‹o
deporem contra ele. Nestes casos, a aplica‹o futura da lei penal e a
instru‹o criminal, respectivamente, podem ser prejudicadas se esse
acusado n‹o permanecer preso atŽ que o perigo cesse.
Portanto, a pris‹o Òn‹o penaÓ (pris‹o cautelar) tem por finalidade
evitar algum preju’zo, n‹o podendo ser aplicada como forma de punir o
acusado, pois essa n‹o Ž sua finalidade. Para punir o acusado, primeiro o
Estado deve realizar todo o processo criminal.
O nosso sistema processual penal p‡trio estabelece trs modalidades
de pris‹o cautelar (ou pris‹o provis—ria, pois n‹o Ž definitiva):
a) Pris‹o em flagrante
b) Pris‹o preventiva
c) Pris‹o tempor‡ria
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As duas primeiras espŽcies est‹o regulamentadas no CPP. A œltima
(pris‹o tempor‡ria) est‡ prevista e regulamentada na Lei 7.960/89.
Vamos estudar, agora, cada uma destas espŽcies de pris‹o e, ao
final, analisarmos as medidas cautelares diversas da pris‹o.
1.2. EspŽcies
1.2.1. Pris‹o em flagrante
1.2.1.1. Natureza
A pris‹o em flagrante Ž uma modalidade de pris‹o cautelar que
tem como fundamento a pr‡tica de um fato com aparncia de fato
t’pico. Assim, quando a autoridade realiza a pris‹o em flagrante do
suspeito, n‹o deve verificar se ele praticou o fato em leg’tima defesa,
estado de necessidade, etc.
Possui natureza administrativa, pois n‹o depende de
autoriza‹o judicial1 para sua realiza‹o, e s— pode ser realizada nas
hip—teses previstas em Lei, que tratam dos momentos em que se
considera a situa‹o de flagr‰ncia.
O art. 301 do CPP diz:
Art. 301. Qualquer do povo poder‡ e as autoridades policiais e seus agentes
dever‹o prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Vejam que qualquer de n—s pode prender uma pessoa que esteja
praticando um fato criminoso. PorŽm, a autoridade policial n‹o PODE,
ela DEVE efetuar a pris‹o de quem quer que seja encontrado em situa‹o
de flagrante delito.
Mas quem se considera em flagrante delito? O art. 302 do CPP
nos traz a resposta:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est‡ cometendo a infra‹o penal;
II - acaba de comet-la;
III - Ž perseguido, logo ap—s, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situa‹o que faa presumir ser autor da infra‹o;
IV - Ž encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papŽis
que faam presumir ser ele autor da infra‹o.
1.2.1.2. EspŽcies
A Doutrina distingue as situa›es do art. 302 do CPP em:
1) Flagrante pr—prio (art. 302, I e II do CPP) Ð Ser‡
considerado flagrante pr—prio, ou propriamente dito, a situa‹o do
																																																													
1 TçVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 10¼ edi‹o.
Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 831
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possui a sœmula n¡ 145 a respeito do tema.10 A Doutrina e
a Jurisprudncia, no entanto, vm admitindo a validade de
flagrante preparado quando o agente provocador instiga o
infrator a praticar um crime apenas para prend-lo por crime
diverso. Exemplo: Imagine o policial que sobe o morro para
prender um vendedor de drogas. Ele pede a droga e o
traficante o fornece. Nesse o momento o policial efetua a
pris‹o, mas n‹o pela venda de droga, que seria crime
imposs’vel, mas pelo crime anterior a este, que Ž o crime de
Òter consigo para vendaÓ subst‰ncia entorpecente. Nesse caso,
o flagrante preparado vem sendo admitido, pois n‹o h‡
hip—tese de crime imposs’vel, eis que o crime j‡ havia ocorrido,
sendo a prepara‹o e instiga‹o meros meios para que o crime
consumado fosse descoberto;
¥ Flagrante forjado Ð Aqui o fato t’pico n‹o ocorreu, sendo
simulado pela autoridade policial para incriminar falsamente
alguŽm. ƒ ABSOLUTAMENTE ILEGAL11. Se quem realiza esse
flagrante Ž autoridade, trata-se de crime de abuso de
autoridade. Se quem pratica Ž pessoa comum, poderemos
estar diante do crime de denuncia‹o caluniosa. Sabemos que
coisas como estas n‹o existem no Brasil, mas j‡ ouvi dizer que
na Finl‰ndia isto Ž muito comum...
N‹o confundam estas hip—teses de flagrante com o
chamado FLAGRANTE DIFERIDO (OU RETARDADO12). Nessa
modalidade a autoridade policial retarda a realiza‹o da pris‹o em
flagrante, a fim de, permanecendo ҈ surdinaÓ, obter maiores
informa›es e capturar mais integrantes do bando. Trata-se de t‡tica da
pol’cia. Est‡ previsto expressamente na a‹o controlada de que trata o
art. 8¡ da Lei 12.850/13 (Lei de organiza‹o criminosa), bem como no
art. 53, ¤ 2¡ da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas).
O Auto de Pris‹o em Flagrante Ð APF geralmente Ž lavrado pela
autoridade policial do local em que ocorreu a PRISÌO, ou, se n‹o houver
neste local, a autoridade do local mais pr—ximo, pois Ž a ela que o preso
deve ser apresentado (art. 308 do CPP). No entanto, nada impede que
um Juiz possa lavrar o Auto de Pris‹o em Flagrante nos crimes cometidos
em sua presena. Nos termos do art. 307do CPP:
																																																													
10 ÒNÌO Hç CRIME, QUANDO A PREPARA‚ÌO DO FLAGRANTE PELA POLêCIA TORNA IMPOSSêVEL A
SUA CONSUMA‚ÌO.Ó
11 TçVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 836
12 TambŽm chamado de flagrante postergado, estratŽgico ou a‹o controlada. TçVORA, Nestor.
ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 835
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Art. 307. Quando o fato for praticado em presena da autoridade, ou contra
esta, no exerc’cio de suas fun›es, constar‹o do auto a narra‹o deste fato, a
voz de pris‹o, as declara›es que fizer o preso e os depoimentos das
testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas
testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar
conhecimento do fato delituoso, se n‹o o for a autoridade que houver
presidido o auto.
Percebam, meus amigos, que se um Juiz determinar a pris‹o em
flagrante de alguŽm, poder‡ ele mesmo lavrar o Auto de Pris‹o em
Flagrante, remetendo ao Juiz competente para apreciar o fato. AlŽm
disso, a lei permite que o mesmo Juiz que lavrou o APF possa apreciar o
fato! Cuidado com isso!
Mas e se houver alguma ilegalidade no Auto de Pris‹o em
Flagrante? Sendo o Juiz que apreciar‡ o caso, a mesma pessoa
quem elaborou o APF, como fazer? Nesse caso, nada impede que o
preso ou seu procurador impetrem Habeas Corpus, de forma a garantir a
liberdade do preso. N‹o caberia pedido de relaxamento de pris‹o, pois se
o Juiz entendesse ilegal sua conduta n‹o teria lavrado o Auto.
1.2.1.5. Procedimento da lavratura do Auto de Pris‹o em Flagrante
Ap—s ser apresentado o preso em flagrante delito ˆ autoridade
policial, esta dever‡ adotar o seguinte procedimento:
a) Ouvir o condutor
b) Ouvir as testemunhas
c) Ouvir a v’tima, se for poss’vel
d) Ouvir o preso (Interrogat—rio)
Essa Ž a reda‹o do art. 304 do CPP:
Art. 304. Apresentado o preso ˆ autoridade competente, ouvir‡ esta o
condutor e colher‡, desde logo, sua assinatura, entregando a este c—pia do
termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder‡ ˆ oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogat—rio do acusado sobre a
imputa‹o que lhe Ž feita, colhendo, ap—s cada oitiva suas respectivas
assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Reda‹o dada pela Lei n¼
11.113, de 2005)
E se n‹o houver testemunhas do fato? Nesse caso, n‹o est‡
impossibilitada a pris‹o em flagrante, mas dever‹o assinar com o
condutor, duas pessoas que tenham presenciado a apresenta‹o do preso
(e n‹o sua pris‹o!). Nos termos do ¤ 2¡ do art. 304 do CPP:
¤ 2o A falta de testemunhas da infra‹o n‹o impedir‡ o auto de pris‹o em
flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, dever‹o assin‡-lo pelo menos
duas pessoas que hajam testemunhado a apresenta‹o do preso ˆ
autoridade.
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Ap—s ouvir estas pessoas, a autoridade policial, se entender que h‡
fundada suspeita contra o infrator, decretar‡ sua pris‹o em flagrante
(lavrando o APF), nos termos do art. 304, ¤ 1¡ do CPP:
¤ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a
autoridade mandar‡ recolh-lo ˆ pris‹o, exceto no caso de livrar-se solto ou
de prestar fiana, e prosseguir‡ nos atos do inquŽrito ou processo, se para
isso for competente; se n‹o o for, enviar‡ os autos ˆ autoridade que o seja.
Lavrado o auto de pris‹o em flagrante pelo Escriv‹o (ou por quem
lhe faa as vezes, nos termos do art. 305 do CPP), ser‹o os autos ser‹o
remetidos ˆ autoridade competente, caso n‹o seja a que lavrou o auto.
O art. 306 do CPP e seu ¤ 1¡ tratam da comunica‹o acerca da
pris‹o do apresentado:
Art. 306. A pris‹o de qualquer pessoa e o local onde se encontre ser‹o
comunicados imediatamente ao juiz competente, ao MinistŽrio Pœblico e ˆ
fam’lia do preso ou ˆ pessoa por ele indicada. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
¤ 1o Em atŽ 24 (vinte e quatro) horas ap—s a realiza‹o da pris‹o, ser‡
encaminhado ao juiz competente o auto de pris‹o em flagrante e, caso o
autuado n‹o informe o nome de seu advogado, c—pia integral para a
Defensoria Pœblica. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
Vejam que se o preso n‹o constituir nenhum advogado, o Auto de
Pris‹o em Flagrante ser‡ encaminhado ˆ Defensoria Pœblica, para
que patrocine a causa, facultando-se sempre ao preso o direito de
constituir advogado de sua confiana.
No mesmo prazo de 24 horas o preso deve receber a Ònota de
culpaÓ, que Ž o documento mediante o qual a autoridade d‡ cincia ao
preso dos motivos de sua pris‹o, o nome do condutor e os das
testemunhas, conforme previs‹o do art. 306, ¤ 2¡ do CPP.
E se o preso se recusar a assinar qualquer coisa? Nesse caso,
entende a Doutrina que se pode suprir a assinatura do preso pela
assinatura de duas testemunhas, nos termos do art. 304, ¤ 3¡ do CPP:
¤ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, n‹o souber ou n‹o puder faz-
lo, o auto de pris‹o em flagrante ser‡ assinado por duas testemunhas, que
tenham ouvido sua leitura na presena deste. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 11.113, de
2005)
AlŽm disso, o ¤4¼ do art. 304 traz a exigncia de que no APF conste
expressamente a informa‹o acerca da existncia de filhos,
respectivas idades e se possuem alguma deficincia e o nome e o contato
de eventual respons‡vel pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa
presa. Tal exigncia foi introduzida no CPP pela Lei 13.257/16.
O art. 309 fala em Òlivrar-se soltoÓ. Vejamos:
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Art. 309. Se o rŽu se livrar solto, dever‡ ser posto em liberdade, depois de
lavrado o auto de pris‹o em flagrante.
O que seria o Òlivrar-se soltoÓ? Essa Ž uma express‹o utilizada
para definir os casos em que o infrator poderia ser colocado em liberdade
sem nenhuma exigncia. Aplicava-se aos crimes aos quais n‹o se previa
pena privativa de liberdade e aos crimes cuja pena n‹o ultrapassasse trs
meses.
Atualmente a Doutrina entende que n‹o existe mais hip—tese de
Òlivrar-se soltoÓ, pois esta previs‹o estava contida na reda‹o antiga do
art. 321. A nova reda‹o do art. 321 nada fala sobre o Òlivrar-se soltoÓ.
Hoje, tendo o rŽu sido preso em flagrante, independentemente da
infra‹o penal, caber‡ ao Juiz agir de acordo com o art. 310 do CPP.13
E quando o Juiz receber o Auto de Pris‹o em Flagrante, o que
deve fazer? Ao Juiz s‹o facultadas trs hip—teses:
¥ Relaxar a pris‹o ilegal;
¥ Converter a pris‹o em pris‹o preventiva, desde que presentes
os requisitos para tal, bem como se mostrarem inadequadas ou
insuficientes as outras medidas cautelares;
¥ Conceder a liberdade provis—ria, com ou sem fiana, a
depender do caso
Isto Ž o que consta da nova reda‹o do art. 310 do CPP, trazida pela
Lei 12.403/11:
Art. 310. Ao receber o auto de pris‹o em flagrante, o juiz dever‡
fundamentadamente: (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
I - relaxar a pris‹o ilegal; ou (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
II - converter a pris‹o em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste C—digo, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da pris‹o; ou (Inclu’do pela Lei
n¼ 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provis—ria, com ou sem fiana. (Inclu’do pela Lei n¼
12.403, de 2011).
Assim, a reforma promovidapela Lei 12.403/11 aboliu a possibilidade
de manuten‹o da pris‹o em flagrante. Quando o Juiz receber o APF, das
duas uma: Ou ele aplica uma medida cautelar (Que pode ser a
decreta‹o da pris‹o preventiva ou outra cautelar), ou ele coloca o
camarada em liberdade, relaxando a pris‹o (caso tenha sido ilegal)
																																																													
13 Sobre o tema, importante destacar que a impossibilidade de pris‹o em flagrante no que toca ˆs
infra›es de menor potencial ofensivo n‹o se confunde com o Òlivrar-se soltoÓ. A uma, porque os
pressupostos s‹o diversos; A duas, porque o livrar-se solto era aplicado num contexto de
impossibilidade de manuten‹o da pris‹o em flagrante (que atualmente j‡ n‹o Ž cab’vel mesmo,
j‡ que deve ser convertida em preventiva), enquanto a regra dos Juizados impede a lavratura do
auto de pris‹o em flagrante, cumpridos os requisitos.
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(FGV Ð 2012 - IX EXAME UNIFICADO DA OAB)
O C—digo de Processo Penal p‡trio menciona que tambŽm se
considera em flagrante delito quem Ž perseguido, logo ap—s o
delito, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situa‹o que faa presumir ser o perseguido autor da infra‹o.
A essa modalidade d‡-se o nome de flagrante
A) impr—prio.
B) ficto.
C) diferido ou retardado.
D) esperado.
COMENTçRIOS: O art. 302 do CPP nos diz quem se encontra em situa‹o
de flagrante delito:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est‡ cometendo a infra‹o penal;
II - acaba de comet-la;
III - Ž perseguido, logo ap—s, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situa‹o que faa presumir ser autor da infra‹o;
IV - Ž encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papŽis
que faam presumir ser ele autor da infra‹o.
As duas primeiras s‹o hip—teses de flagrante pr—prio. A terceira delas, que Ž
idntica ao enunciado da quest‹o, se refere ao FLAGRANTE IMPRîPRIO, pois
embora o agente n‹o tenha sido encontrado pelas autoridades no local do
fato, Ž necess‡rio que haja uma persegui‹o, uma busca pelo indiv’duo,
ao final da qual, ele acaba preso.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA A.
(FGV - 2012 - OAB - VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO)
O deputado ÒMÓ Ž um famoso pol’tico do Estado ÒYÓ, e tem grande
influncia no governo estadual, em virtude das posi›es que j‡
ocupou, como a de Presidente da Assembleia Legislativa.
Atualmente, exerce a fun‹o de Presidente da Comiss‹o de
Finanas e Contratos. Durante a reuni‹o semestral com as
empresas interessadas em participar das inœmeras contrata›es
que a C‰mara far‡ atŽ o final do ano, o deputado ÒMÓ exigiu do
presidente da empresa ÒZÓ R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)
para que esta pudesse participar da concorrncia para a
realiza‹o das obras na sede da C‰mara dos Deputados. O
presidente da empresa ÒZÓ, assustado com tal exigncia, visto que
sua empresa preenchia todos os requisitos legais para participar
das obras, compareceu ˆ Delegacia de Pol’cia e informou ao
Delegado de Plant‹o o ocorrido, que o orientou a combinar a
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entrega da quantia para daqui a uma semana, oportunidade em
que uma equipe de policiais estaria presente para efetuar a pris‹o
em flagrante do deputado. No dia e hora aprazados para a entrega
da quantia indevida, os policiais prenderam em flagrante o
deputado ÒMÓ quando este conferia o valor entregue pelo
presidente da empresa ÒZÓ. Na qualidade de advogado contratado
pelo Deputado, assinale a alternativa que indica a pea processual
ou pretens‹o processual, exclusiva de advogado, cab’vel na
hip—tese acima.
A) Liberdade Provis—ria.
B) Habeas Corpus.
C) Relaxamento de Pris‹o.
D) Revis‹o Criminal.
COMENTçRIOS: Essa quest‹o Ž sensacional! Para desvend‡-la,
precisamos saber, primeiro, de qual delito se trata. O Deputado M, no
caso concreto, praticou o delito de concuss‹o, previsto no art. 316 do CP.
Este delito Ž considerado formal, ou seja, consuma-se no momento em
que o agente pratica a conduta, independentemente da ocorrncia do
resultado. Assim, o delito se consumou no momento em que o
Deputado exigiu do presidente da empresa a vantagem indevida. Desta
forma, o momento do recebimento da vantagem indevida NÌO ƒ
CONSIDERADO FLAGRANTE, eis que o delito n‹o estava sendo praticado,
pois j‡ havia se consumado, sendo meramente um exaurimento do crime.
Assim, n‹o se tratando de momento da consuma‹o do crime, nem logo
depois desta consuma‹o, n‹o Ž poss’vel a pris‹o em flagrante, sendo,
portanto, uma PRISÌO ILEGAL.
Ora, a pris‹o ilegal deve ser relaxada pelo Juiz, de modo que a pea
cab’vel Ž o pedido de RELAXAMENTO DE PRISÌO.
Caso o crime estivesse se consumando naquele momento, de fato, a
pris‹o seria legal, eis que haveria flagrante, e a pea cab’vel seria o
pedido de liberdade provis—ria.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.
(FGV Ð 2012 Ð OAB Ð EXAME DE ORDEM)
O policial Fernando recebe determina‹o para investigar a venda
de drogas em uma determinada localidade, pr—ximo a uma
reconhecida Faculdade de Direito. A autoridade judici‡ria autoriza
que o policial, nesse primeiro momento, n‹o atue sobre os
portadores e vendedores de entorpecentes, com a finalidade de
identificar e responsabilizar um maior nœmero de integrantes na
operacionaliza‹o do tr‡fico e de sua distribui‹o. A figura do
flagrante diferido Ž prevista em quais legisla›es brasileiras?
a) Na Lei de Drogas (11.343/06) e na Lei do Crime Organizado
(9.034/95).
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b) Somente na Lei de Drogas (11.343/06).
c) Na Lei de Drogas (11.343/06) e na Lei de Crimes Hediondos
(8.072/90).
d) Na Lei do Crime Organizado (9.034/95) e na Lei de Crimes
Hediondos (8.072/90).
COMENTçRIOS: O caso em quest‹o trata do chamado Òflagrante
diferidoÓ, que ocorre quando a autoridade policial retarda a realiza‹o do
flagrante para realiza-lo em momento futuro, no qual poder‡ alcanar
resultados melhores. Tal modalidade de flagrante est‡ prevista
expressamente na Lei de Drogas (art. 53, II) e na Lei de organiza‹o
criminosa (art. 3¼, III e art. 8¼ da Lei 12.850/13).
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA A.
1.2.2. Pris‹o preventiva
1.2.2.1. Natureza
A pris‹o preventiva Ž o que se pode chamar de pris‹o cautelar por
excelncia, pois Ž aquela que Ž determinada pelo Juiz no bojo do
Processo Criminal ou da Investiga‹o Policial, de forma a garantir
que seja evitado algum preju’zo.
A pris‹o preventiva continua descrita no art. 311 do CPP, com a
seguinte reda‹o:
Art. 311. Em qualquer fase da investiga‹o policial ou do processo penal,
caber‡ a pris‹o preventiva decretada pelo juiz, de of’cio, se no curso da a‹o
penal, ou a requerimento do MinistŽrio Pœblico, do querelante ou do
assistente, ou por representa‹o da autoridade policial. (Reda‹o dada pela Lei n¼
12.403, de 2011).
Como vocs podem ver, a pris‹o preventiva pode ser decretada
durante a investiga‹o policial ou durante o processo criminal. AlŽm
disso, pode ser decretada pelo Juiz, de of’cio, ou a requerimento do MP,
do querelante ou do assistente da acusa‹o, ou ainda mediante
representa‹o da autoridade policial.
A altera‹o promovida pela Lei 12.403/11 incluiu o assistente da
acusa‹o no rol dos legitimadospara requerer a decreta‹o da
pris‹o preventiva do indiciado ou acusado (conforme o momento em
que se pede a pris‹o). AlŽm disso, retirou do Juiz o poder de
decretar, de of’cio, a pris‹o preventiva durante a Investiga‹o
Policial (A decreta‹o da preventiva, de of’cio, s— pode ser realizada
durante o processo penal, conforme a nova regulamenta‹o).
1.2.2.2. Cabimento: pressupostos e requisitos
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Quais os pressupostos para a decreta‹o da preventiva? Os
pressupostos para a decreta‹o da preventiva s‹o dois16:
¥ Prova da materialidade do delito (existncia do crime)
¥ Ind’cios suficientes de autoria
Estes pressupostos formam o que se chama de fumus comissi delicti.
Contudo, n‹o basta o fumus comissi delicti para que a preventiva
seja decretada. ƒ necess‡rio, ainda, o periculum libertatis17. A pris‹o
preventiva ser‡ decretada em que situa›es? Quais s‹o as
situa›es em que se entende existir o periculum libertatis? As
situa›es que autorizam a decreta‹o da pris‹o preventiva est‹o
elencadas no art. 312 do CPP, nas quais h‡ receio concreto de que a
liberdade do indiv’duo possa prejudicar o processo, a aplica‹o da lei
penal, etc., trazendo algum preju’zo (periculum in libertatis). Nos termos
do art. 312 do CPP:
Art. 312. A pris‹o preventiva poder‡ ser decretada como garantia da ordem
pœblica, da ordem econ™mica, por convenincia da instru‹o criminal,
ou para assegurar a aplica‹o da lei penal, quando houver prova da
existncia do crime e ind’cio suficiente de autoria. (Reda‹o dada pela Lei n¼
12.403, de 2011).
Vamos l‡:
¥ Garantia da ordem pœblica Ð Muito criticada por boa parte da
Doutrina, em raz‹o de seu alto grau de abstra‹o (qualquer coisa
pode ser considerada como garantia da ordem pœblica), o que violaria
inœmeros direitos fundamentais do rŽu. No entanto, continua em vigor
e Ž v‡lida, para a maior parte da Doutrina e para os Tribunais
Superiores. A perturba‹o da ordem pœblica pode ser conceituada
como o abalo provocado na sociedade em raz‹o da pr‡tica de um
delito de consequncias graves. Assim, a pris‹o preventiva se
justificaria para restabelecer a tranquilidade social, a sensa‹o de paz
em um determinado local (um bairro, uma cidade, um estado, ou atŽ
mesmo no pa’s inteiro). A jurisprudncia, contudo, vem entendendo18
que Ž poss’vel o reconhecimento da Òameaa ˆ ordem pœblicaÓ quando
haja alta probabilidade de que o agente volte a delinquir19 20.
																																																													
16 TçVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 850
17 TçVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Op. Cit. p. 849
18 (RHC 55.365/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe
06/04/2015)
19 A probabilidade ÒconcretaÓ de que o agente volte a delinquir deve estar fundamentada na
existncia de fatos concretos que assim indiquem (existncia de diversos processos ou inquŽritos
contra o rŽu, condena›es anteriores, etc.), ou seja, que indiquem a dedica‹o ao crime.
20 A pr‡tica anterior de ATOS INFRACIONAIS Ž apta a justificar a pris‹o preventiva para a
garantia da ordem pœblica. (RHC 44.207-DF, Quinta Turma, DJe 23/5/2014; e RHC 43.350-MS,
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¥ Garantia da Ordem Econ™mica Ð Esta hip—tese Ž direcionada aos
crimes do colarinho branco, ˆquelas hip—teses em que o agente
pratica delitos contra institui›es financeiras e entidades pœblicas,
causando sŽrios preju’zos financeiros. Atualmente, com a possibilidade
de decreta‹o de medida cautelar de suspens‹o do exerc’cio de
fun‹o pœblica, este fundamento (que j‡ era pouco utilizado), perdeu
ainda mais sua raz‹o, eis que se o fundamento for a proximidade do
indiv’duo com a fun‹o pœblica, na maioria dos casos o afastamento
da fun‹o ir‡ bastar para que a ordem econ™mica n‹o sofra preju’zos;
¥ Convenincia da Instru‹o Criminal Ð Tem a finalidade de evitar
que o indiv’duo ameace testemunhas, tente destruir provas, etc. Em
resumo, busca evitar que a instru‹o do processo seja prejudicada em
raz‹o da liberdade do rŽu;
¥ Segurana na aplica‹o da Lei penal Ð Busca evitar que o
indiv’duo fuja, de forma a se furtar ˆ aplica‹o da pena que
possivelmente lhe ser‡ imposta. Assim, quando houver ind’cios de que
o indiv’duo pretende fugir, estar‡ presente esta hip—tese autorizadora.
Entretanto, a este art. 312 foi acrescentado um ¤ œnico, que
estabelece outra hip—tese de decreta‹o da pris‹o preventiva, que Ž o
descumprimento de alguma das obriga›es impostas pelo Juiz
como medida cautelar diversa da pris‹o.
O art. 313 limita as hip—teses em que a preventiva pode ser
decretada, mesmo diante da presena de seus requisitos:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste C—digo, ser‡ admitida a decreta‹o da
pris‹o preventiva: (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade m‡xima
superior a 4 (quatro) anos; (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - C—digo Penal; (Reda‹o dada pela Lei
n¼ 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violncia domŽstica e familiar contra a mulher,
criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir
a execu‹o das medidas protetivas de urgncia; (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403,
de 2011).
Esta altera‹o foi realmente substancial, pois se passou a adotar o
critŽrio de gravidade do crime para verifica‹o da possibilidade de
decreta‹o da preventiva (gravidade aferida, a princ’pio, com base na
pena cominada). AlŽm disso, o inciso III ampliou o rol das v’timas de
violncia domŽstica, de forma a abarcar outras pessoas vulner‡veis
(crianas, idosos, pessoas com deficincias, etc.).
																																																																																																																																																																																														
Sexta Turma, DJe 17/9/2014. RHC 47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em
18/12/2014, DJe 2/2/2015.)
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O inciso I estabelece a impossibilidade de decreta‹o da preventiva
nos crimes culposos21 e nos crimes dolosos cuja pena m‡xima seja
igual ou inferior a quatro anos. Veja, portanto, que o crime de furto
simples, por exemplo, n‹o admite mais a decreta‹o da pris‹o
preventiva, pois a pena m‡xima cominada para este crime Ž de quatro
anos. Contudo, em rela‹o a esta œltima hip—tese, h‡ exce‹o, prevista
no inciso II.
O inciso II trata do reincidente em crime doloso. Mas o que seria a
Òressalva do art. 64, I do CPÓ? Essa ressalva diz respeito ˆ hip—tese na
qual a sentena condenat—ria anterior n‹o gera reincidncia, em
raz‹o de ter sido extinta a punibilidade da primeira pena h‡ mais de
cinco anos. Assim, se o indiv’duo foi condenado por crime doloso e
cumpriu pena, tendo sido extinta sua punibilidade em 2002, tendo
cometido, em 2012, novo crime doloso, n‹o haver‡ reincidncia apta a
justificar a decreta‹o da preventiva.
Portanto, n‹o basta que estejam presentes os requisitos do art. 312
do CPP, pois Ž necess‡rio que estejam presentes, ainda, as hip—teses do
art. 313 do CPP, que se referemao crime em si (art. 313 I e III do CPP) e
ao indiv’duo (art. 313, II do CPP).
O ¤ œnico do art. 313, em outra inova‹o, permite a decreta‹o da
preventiva quando houver dœvida sobre a identidade civil da pessoa:
Par‡grafo œnico. TambŽm ser‡ admitida a pris‹o preventiva quando houver
dœvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta n‹o fornecer
elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade ap—s a identifica‹o, salvo se outra hip—tese
recomendar a manuten‹o da medida. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
Parte da Doutrina ir‡ entender, com raz‹o, que a determina‹o da
preventiva, nesta hip—tese, viola o princ’pio da n‹o-auto-incrimina‹o,
pois o rŽu n‹o tem a obriga‹o de produzir prova contra si mesmo nem
de fornecer quaisquer dados.
A quest‹o mais apimentada que se coloca Ž: O descumprimento
da medida cautelar diversa da pris‹o gera a possibilidade da decreta‹o
da preventiva (art. 312, ¤ œnico) em qualquer caso ou somente
naqueles em que o Juiz poderia ter decretado a preventiva (art.
313 do CPP)? Duas correntes existem:
v Havendo o descumprimento da medida cautelar diversa da
pris‹o, pode se decretar a preventiva, em qualquer caso Ð
Fundamenta-se na necessidade de conferir ˆs medidas cautelares
diversas da pris‹o certa credibilidade perante a sociedade e
perante o infrator.22
																																																													
21 Parte da Doutrina sustenta que poder‡ ser decretada a preventiva em crime culposo na hip—tese
de haver dœvida sobre a identidade civil do infrator. Outra parcela entende que mesmo nesse caso
somente se admite a pris‹o se o crime for doloso. TçVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues.
Op. Cit. p. 853
22 Nesse sentido, GUILHERME NUCCI. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 567/568
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v Havendo descumprimento da medida cautelar, s— poder‡ ser
decretada a preventiva se o Juiz poderia decret‡-la antes
(se estiver presente uma das hip—teses do art. 313 do CPP)
Ð Esta corrente entende que se o Juiz n‹o est‡ autorizado a
decretar a pris‹o preventiva antes, n‹o poder‡ estar autorizado a
decret‡-la depois.
O art. 314 do CPP traz uma veda‹o expressa ˆ possibilidade de
decreta‹o da preventiva: quando o agente praticar o fato acobertado
por alguma excludente de ilicitude.
Para quem n‹o se lembra, as excludentes de ilicitudes s‹o situa›es
nas quais o agente est‡ autorizado a praticar o fato t’pico, n‹o
praticando, entretanto, fato il’cito.
EXEMPLO: Se alguŽm comea a desferir tiros em minha dire‹o e eu
revido, vindo a mat‡-lo, n‹o pratico crime de homic’dio, pois agi em
leg’tima defesa. PorŽm, mesmo assim responderei a um processo
criminal, ao final do qual serei absolvido. Em casos como este, o CPP
pro’be a decreta‹o da pris‹o preventiva.
O art. 315 trata da necessidade de fundamenta‹o das
decis›es. Como j‡ disse a vocs, a pr—pria Constitui‹o, em seu art. 93,
IX, exige que todas as decis›es do Poder Judici‡rio sejam fundamentadas.
Essa exigncia existe para que as decis›es possam ser controladas, de
forma a ser avaliado o fundamento que embasa a decis‹o judicial. AlŽm
disso, a fundamenta‹o Ž essencial para permitir a ampla defesa,
j‡ que o prejudicado pela decis‹o deve saber exatamente os motivos que
levaram o Juiz a tom‡-la, a fim de que possa atac‡-la em seu recurso.
Nos termos do art. 315 do CPP:
Art. 315. A decis‹o que decretar, substituir ou denegar a pris‹o preventiva
ser‡ sempre motivada. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
A pris‹o preventiva, conforme sua natureza cautelar, n‹o Ž uma
puni‹o, mas uma medida que visa a garantir alguma coisa (instru‹o
criminal, aplica‹o da lei penal, ordem pœblica, etc.). Assim, Ž poss’vel
que as circunst‰ncias que autorizam sua decreta‹o MUDEM ao
longo do tempo, passando a existir, ou deixando de existir. Caso isso
ocorra, dever‡ o magistrado decret‡-la ou revog‡-la, no caso de surgirem
as raz›es ou deixarem de existir as raz›es, respectivamente, nos termos
do art. 316 do CPP.
CUIDADO! A apresenta‹o espont‰nea do acusado
NÌO IMPEDE A DECRETA‚ÌO DA PRISÌO PREVENTIVA, apenas a
pris‹o em flagrante.
Vamos resumir o que foi dito acerca da pris‹o preventiva de acordo
com o esquema abaixo:
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ou queixa, n‹o poder‡ ser decretada NEM MANTIDA a pris‹o
tempor‡ria.
AlŽm disso, a pris‹o tempor‡ria s— pode ser decretada nas hip—teses
de crimes previstos no art. 1¡, III da Lei 7.960/89, a saber:
Art. 1¡ Caber‡ pris‹o tempor‡ria:
I - quando imprescind’vel para as investiga›es do inquŽrito policial;
II - quando o indicado n‹o tiver residncia fixa ou n‹o fornecer elementos
necess‡rios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas raz›es, de acordo com qualquer prova admitida
na legisla‹o penal, de autoria ou participa‹o do indiciado nos seguintes
crimes:
a) homic’dio doloso (art. 121, caput, e seu ¤ 2¡);
b) seqŸestro ou c‡rcere privado (art. 148, caput, e seus ¤¤ 1¡ e 2¡);
c) roubo (art. 157, caput, e seus ¤¤ 1¡, 2¡ e 3¡);
d) extors‹o (art. 158, caput, e seus ¤¤ 1¡ e 2¡);
e) extors‹o mediante seqŸestro (art. 159, caput, e seus ¤¤ 1¡, 2¡ e 3¡);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combina‹o com o art. 223, caput, e
par‡grafo œnico)23;
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combina‹o com o art.
223, caput, e par‡grafo œnico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combina‹o com o art. 223 caput, e
par‡grafo œnico)24;
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, ¤ 1¡);
j) envenenamento de ‡gua pot‡vel ou subst‰ncia aliment’cia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do C—digo Penal25;
m) genoc’dio (arts. 1¡, 2¡ e 3¡ da Lei n¡ 2.889, de 1¡ de outubro de 1956),
em qualquer de sua formas t’picas;
n) tr‡fico de drogas (art. 12 da Lei n¡ 6.368, de 21 de outubro de 1976)26;
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n¡ 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Inclu’do pela Lei n¼
13.260, de 2016)
Quanto ˆ cumula‹o ou n‹o dos requisitos previstos nos incisos I, II
e III, algumas correntes doutrin‡rias se formaram. As principais s‹o:
																																																													
23 Os delitos de atentado violento ao pudor e estupro, atualmente, encontram-se ÒunificadosÓ no
mesmo tipo penal, o tipo penal de ESTUPRO, previsto no art. 213 do CP.
24 O crime de rapto foi revogado do CP. Boa parte da Doutrina, entretanto, entende que o
delito previsto no art. 148, ¤1¼, V do CP ÒsucedeuÓ o delito de rapto violento, pois tipifica
basicamente a mesma conduta, de forma que este crime (art. 148, ¤1¼, V do CP Ð Sequestro ou
c‡rcere privado com fins libidinosos) estaria contemplado no rol dos crimes que admitem a pris‹o
tempor‡ria.
25 Uma observa‹o: Este delito passou a se chamar Òassocia‹o criminosaÓ, e sofreu algumas
altera›es nos requisitos para sua configura‹o. Contudo, permanece sendo um crime que admite
a decreta‹o da tempor‡ria.
26 Tal delito, atualmente, est‡ previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.
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este momento, o Juiz dever‡ decidir no prazo de 24 horas (¤ 2¡ do art.
2¡), ouvindoo MP caso tenha sido a autoridade policial quem representou
pela pris‹o. Exige-se, obviamente, que essa decis‹o (que decreta ou n‹o
a pris‹o) seja fundamentada pelo Juiz.
Antes de decidir, porŽm, o Juiz pode (de of’cio ou a requerimento do
MP ou do advogado do indiciado) determinar que o preso lhe seja
apresentado, submet-lo a exame de corpo de delito ou solicitar
informa›es ˆ autoridade policial (art. 2¡, ¤ 3¡).
Decretada a pris‹o, ser‡ expedido mandado de pris‹o, em duas vias,
sendo uma delas destinada ao preso, e servir‡ como nota de culpa (o
documento mediante o qual se d‡ cincia ao preso dos motivos de sua
pris‹o), art. 2¡, ¤ 4¡, s— podendo ser efetuada a pris‹o ap—s a
expedi‹o do mandado, nos termos do art. 2¡, ¤ 5¡ da Lei
7.960/89.
Depois de efetuada a pris‹o, a autoridade policial dever‡ informar ao
preso os seus direitos, previstos no art. 5¡ da Constitui‹o (Direito de
permanecer em silncio, contar com patroc’nio de advogado, comunicar-
se com seus familiares, etc.), conforme disp›e o ¤ 6¡ do art. 2¡.
Por fim, a lei 7.960/89 determina que os presos tempor‡rios
devam ficar separados dos demais detentos (art. 3¡ da Lei), bem
como estabelece a obrigatoriedade de que, em cada comarca ou se‹o
judici‡ria, haja um membro do Poder Judici‡rio e um do MP, em plant‹o,
24 horas, para aprecia‹o dos pedidos de pris‹o tempor‡ria (art. 5¡ da
Lei).
(FGV Ð 2015 Ð OAB Ð XVI EXAME DE ORDEM)
A pris‹o tempor‡ria pode ser definida como uma medida cautelar
restritiva, decretada por tempo determinado, destinada a
possibilitar as investiga›es de certos crimes considerados pelo
legislador como graves, antes da propositura da a‹o penal.
Sobre o tema, assinale a afirmativa correta.
a) Assim como a pris‹o preventiva, pode ser decretada de of’cio
pelo juiz, ap—s requerimento do MinistŽrio Pœblico ou
representa‹o da autoridade policial.
b) Sendo o crime investigado hediondo, o prazo poder‡ ser fixado
em, no m‡ximo, 15 dias, prorrog‡veis uma vez pelo mesmo
per’odo.
c) Findo o prazo da tempor‡ria sem prorroga‹o, o preso deve ser
imediatamente solto.
d) O preso, em raz‹o de pris‹o tempor‡ria, poder‡ ficar detido no
mesmo local em que se encontram os presos provis—rios ou os
condenados definitivos.
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COMENTçRIOS:
A) ERRADA: A pris‹o tempor‡ria n‹o pode ser decretada de of’cio pelo
Juiz, nos termos do art. 2¼ da Lei.
B) ERRADA: Em se tratando de crime hediondo o prazo ser‡ de atŽ 30
dias, prorrog‡veis por mais 30 dias, nos termos do art. 2¼, ¤4¼ da Lei
8.072/90.
C) CORRETA: Esta Ž a exata previs‹o contida no art. 2¼, ¤7¼ da Lei
7.960/89.
D) ERRADA: Item errado, pois os presos tempor‡rios dever‹o ficar
separados dos demais detentos, nos termos do art. 3¼ da Lei.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.
(FGV Ð 2011 Ð OAB Ð EXAME DE ORDEM)
Como se sabe, a pris‹o processual (provis—ria ou cautelar) Ž a
decretada antes do tr‰nsito em julgado de sentena penal
condenat—ria, nas hip—teses previstas em lei.
A respeito de tal modalidade de pris‹o, Ž correto afirmar que
a) em nosso ordenamento jur’dico, a pris‹o processual contempla
as seguintes modalidades: pris‹o em flagrante, preventiva,
tempor‡ria, por pronœncia e em virtude de sentena condenat—ria
recorr’vel.
b) a pris‹o tempor‡ria tem como pressupostos a existncia de
ind’cios de autoria e prova da materialidade, e como fundamentos
a necessidade de garantia da ordem pœblica, a convenincia da
instru‹o criminal, a necessidade de garantir a futura aplica‹o da
lei penal e a garantia da ordem pœblica.
c) o prazo de dura‹o da pris‹o tempor‡ria Ž de cinco dias,
prorrog‡vel por mais cinco em caso de extrema e comprovada
necessidade. Em se tratando, todavia, de crime hediondo, a pris‹o
tempor‡ria poder‡ ser decretada pelo prazo de trinta dias,
prorrog‡vel por igual per’odo.
d) s‹o requisitos da pris‹o preventiva a sua imprescindibilidade
para as investiga›es do inquŽrito policial e o fato de o indiciado
n‹o ter residncia fixa ou n‹o fornecer elementos necess‡rios ao
esclarecimento de sua identidade.
COMENTçRIOS:
A) ERRADA: As pris›es Òda pronœnciaÓ e decorrente de Òsentena
condenat—riaÓ foram abolidas do sistema. O Juiz, caso queira determinar
a pris‹o do acusado nestes momentos, dever‡ se valer da pris‹o
preventiva, devidamente fundamentada.
B) ERRADA: Estes s‹o os requisitos e pressupostos da pris‹o preventiva,
n‹o da pris‹o tempor‡ria.
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C) CORRETA: Item correto, pois esta Ž a exata previs‹o do art. 2¼ da Lei
7.960/89 c/c art. 2¼, ¤4¼ da Lei 8.072/90.
D) ERRADA: Estes s‹o requisitos da pris‹o tempor‡ria (art. 1¼, I e II da
Lei 7.960/89) e n‹o da pris‹o preventiva.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA ƒ A LETRA C.
2. DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE
PROVISîRIA. FIAN‚A
2.1. Introdu‹o
Com o advento da Lei 12.403/11, que alterou o CPP em diversos
pontos, surgiu a possibilidade de o Magistrado, atento a cada caso
espec’fico, determinar a aplica‹o de uma medida cautelar QUE NÌO
SEJA A PRISÌO, quando necess‡ria e SUFICIENTE para assegurar a
instru‹o criminal e os demais interesses da sociedade, que antes s—
seriam resguardados mediante a aplica‹o da gravosa e
EXCEPCIONALêSSIMA (Agora, ainda mais excepcional), PRISÌO
PREVENTIVA.
Muitas destas medidas cautelares j‡ eram previstas na nossa
Legisla‹o Penal como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, ou
CONDI‚ÍES PARA A SUSPENSÌO CONDICIONAL DA PENA, de forma
que, por uma quest‹o de l—gica, se o Estado pode substituir a pris‹o-pena
(aquela decorrente de condena‹o transitada em julgado) por uma destas
medidas, com muito mais raz‹o seria poss’vel a substitui‹o da pris‹o-
n‹o-pena (a pris‹o cautelar) por uma destas medidas, eis que, aqui, o
camarada SEQUER FOI CONDENADO.
Assim, vejamos como ficou a reda‹o do art. 282 do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste T’tulo dever‹o ser aplicadas
observando-se a: (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplica‹o da lei penal, para a investiga‹o ou a instru‹o
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a pr‡tica de
infra›es penais; (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
II - adequa‹o da medida ˆ gravidade do crime, circunst‰ncias do fato e
condi›es pessoais do indiciado ou acusado. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
¤ 1o As medidas cautelares poder‹o ser aplicadas isolada ou
cumulativamente. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
¤ 2o As medidas cautelares ser‹o decretadas pelo juiz, de of’cio ou a
requerimento das partes ou, quando no curso da investiga‹o criminal, por
representa‹o da autoridade policial ou mediante requerimento do MinistŽrio
Pœblico. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
Como disse a vocs, o art. 282, I e II, prev dois requisitos para a
aplica‹o das medidas cautelares:
¥ Necessidade
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¥ Adequa‹o (e suficincia)
As medidas cautelares podem ser aplicadas ISOLADA OU
CUMULATIVAMENTE, podendo ser aplicadas na fase processual ou prŽ-
processual.
Na fase processual, podem ser decretadas ex officio ou a
requerimento das partes. Na fase prŽ-processual, poder‡ ser decretada
por representa‹o da autoridade policial ou requerimento do MP, MAS
NÌO PODERç SER DECRETADA DEOFêCIO.
Os pressupostos para a aplica‹o das medidas cautelares s‹o:
ü Necessidade de aplica‹o da Lei Penal Ð Ex.: Infrator est‡
ameaando fugir.
ü Preservar a instru‹o criminal Ð Sempre que o infrator possa
estar ameaando a regular instru‹o do processo.
ü Em casos espec’ficos, para evitar a pr‡tica de infra›es
penais.
Percebam que os dois primeiros tambŽm s‹o requisitos para a
decreta‹o da pris‹o preventiva, mas o œltimo n‹o. Percebam, ainda, que
os fundamentos da preventiva Ògarantia da ordem pœblicaÓ e Ògarantia da
ordem econ™micaÓ n‹o foram elevados ˆ categoria de situa›es que
ensejam a aplica‹o de uma medida cautelar diversa da pris‹o. Desta
forma, numa destas hip—teses, s— caber‡ mesmo a pris‹o preventiva.
ƒ necess‡rio que haja prova da materialidade e ind’cios de
autoria (fumus comissi delicti)? A pergunta s— tem raz‹o de ser no
que se refere ˆ fase prŽ-processual, eis que na fase processual, j‡ haver‡
prova da materialidade e ind’cios de autoria, pois estes s‹o pressupostos
para o recebimento da a‹o penal.
A Doutrina n‹o Ž un‰nime, havendo que entenda pela necessidade e
quem entenda pela dispensabilidade destes requisitos (prova da
materialidade e ind’cios de autoria). Quem defende a primeira tese alega
que isso Ž indispens‡vel num Estado Democr‡tico de Direito, n‹o
podendo ninguŽm ser privado de quaisquer de seus direitos sem um
m’nimo de base f‡tica.
Os defensores da segunda tese alegam que se Ž poss’vel a
decreta‹o da pris‹o TEMPORçRIA sem que estejam presentes estes
requisitos, n‹o h‡ raz‹o em exigi-los numa medida cautelar menos grave.
Esquecem-se, estes autores, de que a pris‹o tempor‡ria tem prazo de
dura‹o bastante curto.
Eu fico com a primeira corrente, e aconselho vocs a ficarem com ela
tambŽm (majorit‡ria29), pois esses requisitos tambŽm s‹o
																																																													
29 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3¼ edi‹o. Ed. Juspodivm. Salvador,
2015, p. 1003.
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necess‡rios para a decreta‹o da PREVENTIVA, nos termos do art.
312 do CPP:
Art. 312. A pris‹o preventiva poder‡ ser decretada como garantia da ordem
pœblica, da ordem econ™mica, por convenincia da instru‹o criminal, ou para
assegurar a aplica‹o da lei penal, quando houver prova da existncia do
crime e ind’cio suficiente de autoria. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
Portanto, em termos sintŽticos, para a aplica‹o de uma medida
cautelar diversa da pris‹o ser‡ necess‡ria a presena dos pressupostos
§ Fumus comissi delicti Ð Prova da materialidade e ind’cios de
autoria
§ Periculum libertatis Ð Risco que a liberdade plena do infrator
gera (Caso a medida se mostre insuficiente, dever‡ ser
decretada a preventiva).
Em regra, a parte contr‡ria ser‡ ouvida antes da decreta‹o da
medida, em respeito ao contradit—rio e ˆ ampla defesa, conforme
preconiza o ¤3¡ do art. 282 do CPP. Entretanto, quando a oitiva prŽvia
possa frustrar a execu‹o da medida, a parte contr‡ria s— ser‡
ouvida ap—s a execu‹o da medida, pois, nos termos do ¤5¡ do art.
282 do CPP, poder‡ requerer sua revoga‹o:
¤ 3o Ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de inefic‡cia da medida,
o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinar‡ a intima‹o da
parte contr‡ria, acompanhada de c—pia do requerimento e das peas
necess‡rias, permanecendo os autos em ju’zo. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403,
de 2011).
(...) ¤ 5o O juiz poder‡ revogar a medida cautelar ou substitu’-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decret‡-la,
se sobrevierem raz›es que a justifiquem. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
E se for descumprida a medida? Caso n‹o seja cumprida a medida
cautelar diversa da pris‹o, poder‡ o Juiz cumul‡-la com outra, mais
severa, substitu’-la por outra, ou decretar a pris‹o, em œltimo caso:
¤ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obriga›es impostas, o
juiz, de of’cio ou mediante requerimento do MinistŽrio Pœblico, de seu
assistente ou do querelante, poder‡ substituir a medida, impor outra em
cumula‹o, ou, em œltimo caso, decretar a pris‹o preventiva (art. 312,
par‡grafo œnico). (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
¤ 5o O juiz poder‡ revogar a medida cautelar ou substitu’-la quando verificar
a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decret‡-la, se
sobrevierem raz›es que a justifiquem. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
¤ 6o A pris‹o preventiva ser‡ determinada quando n‹o for cab’vel a sua
substitui‹o por outra medida cautelar (art. 319). (Inclu’do pela Lei n¼
12.403, de 2011).
Como vocs viram, o Juiz poder‡, ainda, a qualquer tempo,
revogar a medida, substitu’-la (ou cumular com outra) ou voltar a
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decret‡-la, desde que sobrevenham novos fatos que alterem as
circunst‰ncias atŽ ent‹o existentes.
Assim, resumidamente, o Juiz poder‡, de acordo com as
circunst‰ncias:
Ø Substituir a medida Ð Caso se mostre insuficiente ou inadequada
Ø Revogar a medida Ð Caso se mostre desnecess‡ria
Ø Voltar a decret‡-la Ð Caso volte a se mostrar necess‡ria
Estas medidas cautelares (inclusive a pris‹o), no entanto, s— podem
ser aplicadas caso a infra‹o penal cometida seja apenada com pena
privativa de liberdade, nos termos do art. 283, ¤1¡ do CPP.
Para a efetiva‹o da pris‹o (que, ao fim e ao cabo, Ž uma medida
cautelar) Ž poss’vel a utiliza‹o da fora, quando ESTRITAMENTE
NECESSçRIO, e nos LIMITES NECESSçRIOS. Poder‡ a pris‹o, ainda,
ser efetuada a qualquer dia e hora, respeitando-se a inviolabilidade do
domic’lio, nos termos do ¤1¡ do art. 283, art. 284 e 292 do CPP:
¤ 2o A pris‹o poder‡ ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora,
respeitadas as restri›es relativas ˆ inviolabilidade do domic’lio. (Inclu’do
pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
Art. 284. N‹o ser‡ permitido o emprego de fora, salvo a indispens‡vel no
caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso.
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia ˆ pris‹o em
flagrante ou ˆ determinada por autoridade competente, o executor e as
pessoas que o auxiliarem poder‹o usar dos meios necess‡rios para defender-
se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar‡ auto subscrito
tambŽm por duas testemunhas.
A utiliza‹o de algemas Ž quest‹o sumulada pelo STF, que editou a
sœmula vinculante n¡ 11, nos seguintes termos:
Sœmula Vinculante n¼ 11
S— Ž l’cito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de
perigo ˆ integridade f’sica pr—pria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil
e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da pris‹o ou do ato processual a que
se refere, sem preju’zo da responsabilidade civil do Estado.
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A pris‹o poder‡ ser efetivada, ainda, quando o acusado se encontre
em outra comarca, hip—tese na qual poder‡ ser requisitada a pris‹o ao
Juiz da localidade, mediante carta precat—ria, que, em caso de urgncia,
poder‡ ser expedida por qualquer meio de comunica‹o (inclusive e-
mail!). Vejamos:
Art. 289. Quando o acusado estiver no territ—rio nacional, fora da jurisdi‹o
do juiz processante, ser‡ deprecada a suapris‹o, devendo constar da
precat—ria o inteiro teor do mandado. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
¤ 1o Havendo urgncia, o juiz poder‡ requisitar a pris‹o por qualquer meio
de comunica‹o, do qual dever‡ constar o motivo da pris‹o, bem como o
valor da fiana se arbitrada. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
¤ 2o A autoridade a quem se fizer a requisi‹o tomar‡ as precau›es
necess‡rias para averiguar a autenticidade da comunica‹o. (Inclu’do pela Lei
n¼ 12.403, de 2011).
¤ 3o O juiz processante dever‡ providenciar a remo‹o do preso no prazo
m‡ximo de 30 (trinta) dias, contados da efetiva‹o da medida. (Inclu’do pela
Lei n¼ 12.403, de 2011).
(...)
Art. 299. A captura poder‡ ser requisitada, ˆ vista de mandado judicial, por
qualquer meio de comunica‹o, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a
requisi‹o, as precau›es necess‡rias para averiguar a autenticidade desta.
(Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
O Juiz que determinar a pris‹o dever‡ determinar seja registrada em
banco de dados mantido pelo CNJ, nos termos do art. 289-A do CPP. Com
a inclus‹o do mandado de pris‹o neste banco de dados, QUALQUER
AGENTE POLICIAL poder‡ efetu‡-la, ainda que n‹o esteja na
competncia territorial do Juiz que a expediu (art. 289-A, ¤1¡ do CPP).
2.2. Da pris‹o Especial
Algumas pessoas, por sua condi‹o, possuem direito a serem
recolhidas a estabelecimento prisional especial, conforme preconiza o
pr—prio CPP. Vejamos:
Art. 295. Ser‹o recolhidos a quartŽis ou a pris‹o especial, ˆ disposi‹o da
autoridade competente, quando sujeitos a pris‹o antes de condena‹o
definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territ—rios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secret‡rios, os prefeitos municipais, os
vereadores e os chefes de Pol’cia; (Reda‹o dada pela Lei n¼ 3.181, de
11.6.1957)
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional
e das AssemblŽias Legislativas dos Estados;
IV - os cidad‹os inscritos no "Livro de MŽrito";
V Ð os oficiais das Foras Armadas e os militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territ—rios; (Reda‹o dada pela Lei n¼ 10.258, de 11.7.2001)
VI - os magistrados;
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VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da Repœblica;
VIII - os ministros de confiss‹o religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidad‹os que j‡ tiverem exercido efetivamente a fun‹o de jurado,
salvo quando exclu’dos da lista por motivo de incapacidade para o exerc’cio
daquela fun‹o;
XI - os delegados de pol’cia e os guardas-civis dos Estados e Territ—rios,
ativos e inativos. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 5.126, de 20.9.1966)
Caso n‹o haja estabelecimento distinto para o recolhimento ˆ pris‹o,
esta se far‡ em CELA DISTINTA, no mesmo estabelecimento. Os presos
especiais possuem os mesmos direitos e deveres dos presos comuns, n‹o
podendo, entretanto, ser transportados juntamente com os
demais presos, nos termos dos ¤¤ 4¡ e 5¡ do art. 295 do CPP.
O militar, caso preso EM FLAGRANTE DELITO, ser‡ recolhido ao
quartel da Institui‹o ˆ qual pertencer (PM, ExŽrcito, Marinha...), onde
ficar‡ ˆ disposi‹o das autoridades.
2.3. Da pris‹o domiciliar
A Lei 12.403/11 trouxe mais uma inova‹o. Trata-se da possibilidade
de, em alguns casos, o Juiz decretar a pris‹o preventiva, mas substitu’-la
pela pris‹o domiciliar. Nos termos do art. 318 do CPP:
Art. 318. Poder‡ o juiz substituir a pris‹o preventiva pela domiciliar quando o
agente for: (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doena grave; (Inclu’do pela Lei
n¼ 12.403, de 2011).
III - imprescind’vel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos
de idade ou com deficincia; (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
IV - gestante; (Reda‹o dada pela Lei n¼ 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de atŽ 12 (doze) anos de idade
incompletos; (Inclu’do pela Lei n¼ 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o œnico respons‡vel pelos cuidados do filho de
atŽ 12 (doze) anos de idade incompletos. (Inclu’do pela Lei n¼
13.257, de 2016)
Par‡grafo œnico. Para a substitui‹o, o juiz exigir‡ prova id™nea dos
requisitos estabelecidos neste artigo. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
Estes requisitos s‹o aut™nomos, ou seja, estando o indiv’duo em
qualquer destas situa›es (e n‹o em todas ou algumas
cumulativamente), poder‡ ser substitu’da a pris‹o preventiva pela pris‹o
domiciliar, que consiste no recolhimento do indiv’duo em sua
residncia, s— podendo sair dela com autoriza‹o judicial. Nos
termos do art. 317 do CPP:
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Art. 317. A pris‹o domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado
em sua residncia, s— podendo dela ausentar-se com autoriza‹o judicial.
(Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
CUIDADO! A jurisprudncia entende que Ž poss’vel deferir ao preso
domiciliar o direito de sair para frequentar cultos religiosos, desde que
previamente autorizado pelo Juiz. N‹o se trata de entendimento pac’fico,
mas h‡ decis›es neste sentido.
Com rela‹o ˆs hip—teses que autorizam a substitui‹o da preventiva
pela pris‹o domiciliar, alguns coment‡rios devem ser feitos:
¥ O inciso I reporta-se ˆ pessoa maior de 80 anos. Assim, n‹o Ž
qualquer idoso (maior de 60) que poder‡ receber o Òbenef’cioÓ, mas
somente os maiores de 80 anos;
¥ O inciso II fala em pessoa portadora de doena grave, e que
se encontre em extrema debilidade. Desta maneira, n‹o basta ser
portador de doena grave, devendo o indiv’duo se encontrar
extremamente debilitado em raz‹o da doena;
¥ O inciso III, ao falar da pessoa que Ž imprescind’vel aos cuidados
de menor de seis anos ou deficiente, n‹o diferencia homem e
mulher. Desta forma, o Homem pode ser beneficiado com a
pris‹o domiciliar, em raz‹o desta hip—tese, desde que comprove,
por exemplo, que Ž a œnica pessoa que pode cuidar de seu filho de
03 anos de idade;
¥ Os incisos IV, V e VI possuem reda‹o dada pela Lei
13.257/16 Ð O primeiro deles (inciso IV) previa, anteriormente,
que somente a gestante que estivesse a partir do sŽtimo ms
de gesta‹o (ou no caso de gesta‹o de alto risco), poderia ser
beneficiada pela pris‹o domiciliar. Atualmente isto n‹o mais vigora.
A gestante, seja em que circunst‰ncia for, poder‡ ter a preventiva
substitu’da pela pris‹o domiciliar. Os incisos V e VI s‹o
INCLUSÍES da Lei 13.257/16 (n‹o estavam previstos
anteriormente). Visam ˆ prote‹o da criana, a fim de que possam
ter um contato maior com o pai (se for o œnico respons‡vel) e com a
m‹e.
2.4. Das medidas cautelares diversas da pris‹o
Como vimos, a Lei 12.403/11 trouxe inœmeras altera›es em
institutos j‡ existentes e inœmeras INOVA‚ÍES, ou seja, criou diversos
outros institutos, dentre eles, as medidas cautelares diversas da pris‹o.
J‡ estudamos os requisitos e hip—teses que autorizam a aplica‹o
destas medidas. Vejamos agora, quais s‹o elas, nos termos do art. 319
do CPP:
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Art. 319. S‹o medidas cautelares diversas da pris‹o: (Reda‹o dada pela Lei
n¼ 12.403, de 2011).
I - comparecimento peri—dico em ju’zo, no prazoe nas condi›es fixadas pelo
juiz, para informar e justificar atividades; (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403,
de 2011).
II - proibi‹o de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por
circunst‰ncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infra›es; (Reda‹o dada
pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
III - proibi‹o de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunst‰ncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
IV - proibi‹o de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necess‡ria para a investiga‹o ou instru‹o; (Inclu’do pela
Lei n¼ 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no per’odo noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; (Inclu’do pela Lei
n¼ 12.403, de 2011).
VI - suspens‹o do exerc’cio de fun‹o pœblica ou de atividade de natureza
econ™mica ou financeira quando houver justo receio de sua utiliza‹o para a
pr‡tica de infra›es penais; (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
VII - interna‹o provis—ria do acusado nas hip—teses de crimes praticados
com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclu’rem ser
inimput‡vel ou semi-imput‡vel (art. 26 do C—digo Penal) e houver risco de
reitera‹o; (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
VIII - fiana, nas infra›es que a admitem, para assegurar o comparecimento
a atos do processo, evitar a obstru‹o do seu andamento ou em caso de
resistncia injustificada ˆ ordem judicial; (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
IX - monitora‹o eletr™nica. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
Vejam que muitas destas medidas j‡ eram previstas no nosso
ordenamento jur’dico, s— que como penas restritivas de direitos ou outras
medidas, de natureza n‹o cautelar. O que a lei fez foi possibilitar que
estas medidas pudessem ser aplicadas com car‡ter CAUTELAR,
sempre que puder ser evitada a aplica‹o da PRISÌO
PREVENTIVA.
Vejam que a FIAN‚A foi classificada como uma MEDIDA
CAUTELAR DIVERSA DA PRISÌO (inciso VIII do art. 319). Veremos
mais sobre a fiana quando estudarmos a Liberdade Provis—ria.
Vejam que o simples fato de estar o acusado sendo processado
criminalmente n‹o lhe retira o direito de se ausentar do pa’s. No entanto,
esta pode ser uma medida cautelar a ser decretada pelo Juiz, quando for
necess‡rio e adequado ao caso. Nesta hip—tese, aplica-se a regra do art.
320 do CPP:
Art. 320. A proibi‹o de ausentar-se do Pa’s ser‡ comunicada pelo juiz ˆs
autoridades encarregadas de fiscalizar as sa’das do territ—rio nacional,
intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de
24 (vinte e quatro) horas. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
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Essa regra s— se aplica na medida cautelar do inciso IV do art. 319,
pois, se o acusado n‹o puder deixar a comarca, POR îBVIO, n‹o poder‡
deixar o pa’s.
CUIDADO! O Òrecolhimento domiciliar noturnoÓ do art. 319, V, n‹o se
confunde com a PRISÌO DOMICILIAR, prevista no art. 317 do CPP.
2.5. Da liberdade provis—ria e da fiana
2.5.1. Conceito, cabimento e arbitramento
A Liberdade provis—ria, na verdade, Ž um termo rid’culo. A liberdade
n‹o Ž provis—ria, a liberdade Ž a regra. Provis—ria Ž a pris‹o.
Afora este desabafo, a Liberdade Provis—ria Ž direito do acusado,
sempre QUE NÌO ESTIVEREM PRESENTES OS REQUISITOS PARA A
DECRETA‚ÌO DA PRISÌO PREVENTIVA. Nos termos do art. 321 do
CPP;
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decreta‹o da pris‹o
preventiva, o juiz dever‡ conceder liberdade provis—ria, impondo, se for o
caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste C—digo e observados
os critŽrios constantes do art. 282 deste C—digo. (Reda‹o dada pela Lei n¼
12.403, de 2011).
Entretanto, a concess‹o da liberdade provis—ria n‹o impede a fixa‹o
de alguma medida cautelar DIVERSA DA PRISÌO (aquelas previstas no
art. 319 do CPP).
A liberdade provis—ria pode ser concedida SEM FIAN‚A (a
regra), ou COM FIAN‚A, nesse œltimo caso, sempre que o Juiz suspeite
de que o rŽu n‹o comparecer‡ a todos os atos do processo e pretenda
com isso (arbitramento da fiana), que o rŽu se sinta compelido a
comparecer aos atos processuais, de forma a que n‹o sofra reflexos no
seu BOLSO.
A autoridade policial s— poder‡ arbitrar a fiana nos crimes
cuja pena m‡xima n‹o seja superior a quatro anos. Caso o crime
possua pena m‡xima superior a 04 anos, a fiana dever‡ ser
requerida ao Juiz, que a arbitrar‡ em atŽ 48 horas, nos termos do
art. 322 do CPP:
Art. 322. A autoridade policial somente poder‡ conceder fiana nos casos de
infra‹o cuja pena privativa de liberdade m‡xima n‹o seja superior a 4
(quatro) anos. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
Par‡grafo œnico. Nos demais casos, a fiana ser‡ requerida ao juiz, que
decidir‡ em 48 (quarenta e oito) horas. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
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Entretanto, o que vocs devem ter em mente Ž que a possibilidade
de arbitramento, ou n‹o, de fiana, n‹o tem nada a ver com a liberdade
provis—ria. Ainda que n‹o se possa arbitrar fiana, Ž poss’vel a
concess‹o de liberdade provis—ria.
Entretanto, h‡ parcela da Doutrina que entende que se a Lei pro’be o
arbitramento da fiana e, logo, a liberdade provis—ria com fiana, com
muito mais raz‹o n‹o se pode admitir a liberdade provis—ria sem fiana.
O tema Ž polmico, mas vem prevalecendo a PRIMEIRA
CORRENTE.
O valor da fiana ser‡ arbitrado com base nos par‰metros
estabelecidos no art. 325 do CPP:
Art. 325. O valor da fiana ser‡ fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites: (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
a) (revogada); (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
b) (revogada); (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
c) (revogada). (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem) sal‡rios m’nimos, quando se tratar de infra‹o
cuja pena privativa de liberdade, no grau m‡ximo, n‹o for superior a 4
(quatro) anos; (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) sal‡rios m’nimos, quando o m‡ximo da
pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
(Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
¤ 1o Se assim recomendar a situa‹o econ™mica do preso, a fiana poder‡
ser: (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
I - dispensada, na forma do art. 350 deste C—digo; (Reda‹o dada pela Lei n¼
12.403, de 2011).
II - reduzida atŽ o m‡ximo de 2/3 (dois teros); ou (Reda‹o dada pela Lei
n¼ 12.403, de 2011).
III - aumentada em atŽ 1.000 (mil) vezes. (Inclu’do pela Lei n¼ 12.403, de
2011).
Para o arbitramento do valor da fiana dever‡ a autoridade
(autoridade policial ou Juiz) verificar algumas circunst‰ncias, como as
condi›es financeiras do acusado, sua vida pregressa, sua periculosidade,
etc. Vejamos o que diz o art. 326 do CPP:
Art. 326. Para determinar o valor da fiana, a autoridade ter‡ em
considera‹o a natureza da infra‹o, as condi›es pessoais de fortuna e vida
pregressa do acusado, as circunst‰ncias indicativas de sua periculosidade,
bem como a import‰ncia prov‡vel das custas do processo, atŽ final
julgamento.
A fiana poder‡ consistir em dinheiro, metais preciosos, t’tulos, etc.,
ou seja, quaisquer bens que possuam valor econ™mico:
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Art. 330. A fiana, que ser‡ sempre definitiva, consistir‡ em dep—sito de
dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, t’tulos da d’vida pœblica,
federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
¤ 1o A avalia‹o de im—vel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos ser‡
feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.
¤ 2o Quando a fiana consistir em cau‹o de t’tulos da d’vida pœblica, o valor
ser‡ determinado pela sua cota‹o em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-
se-‡ prova de que se acham livres de ™nus.
O MP n‹o ser‡ ouvido previamente ao arbitramento da fiana,
mas ter‡ vista dos autos ap—s esse momento, para que requeira o
que achar necess‡rio (art. 333 do CPP).
2.5.2. Destina‹o da fiana
Findo o processo, o valor da fiana poder‡ ter destinos bem
diferentes:
§ Ser‡ devolvido a quem pagou - Se absolvido o rŽu, se extinta a
a‹o ou se for declarada sem efeito a fiana. Essa Ž a previs‹o do
art. 337 do CPP.
§ Ser‡ perdido em favor do Estado Ð Caso o rŽu seja condenado e
n‹o se apresente para o in’cio do cumprimento da pena
definitivamente imposta. Servir‡, neste caso, para pagar as custas
do processo, indenizar o ofendido, etc. Nos termos do art. 336 do
CPP. O restante ser‡ destinado ao FUNDO PENITENCIçRIO (art.
345).
§ Ser‡ utilizado para pagar as despesas a que o rŽu est‡
obrigado e o restante ser‡ devolvido a quem pagou a fiana Ð
Caso condenado o rŽu, mas se apresente para cumprimento da pena.
Neste caso, ser‡ utilizado o valor para pagar as custas do processo,
indenizar o ofendido, etc. Ap—s a utiliza‹o do valor da fiana
para estes fins, o saldo ser‡ devolvido a quem pagou a fiana,
nos termos do art. 347 do CPP.
2.5.3. Quebramento e cassa‹o da fiana
2.5.3.1. Quebramento
A fiana ser‡ considerada QUEBRADA, quando:
ü Quando o acusado ou indiciado n‹o comparecer a algum ato do IP
ou da instru‹o criminal, tendo sido intimado.
ü Mudar de residncia sem prŽvia autoriza‹o da autoridade
processante.
ü Se ausentar de sua residncia por mais de 08 dias sem comunicar ˆ
autoridade processante onde poder‡ ser encontrado.
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ü Resistir, injustificadamente, ˆ ordem judicial.
ü Praticar, deliberadamente, ato de obstru‹o ao processo (tumultuar
o processo).
ü Descumprir medida cautelar imposta CUMULATIVAMENTE com a
fiana.
ü Praticar nova infra‹o penal DOLOSA.
Caso seja reformada, em grau de recurso, a decis‹o que JULGOU
QUEBRADA A FIAN‚A, esta (fiana) se restabelecer‡ em todos os seus
aspectos.
Ø Mas, quais as consequncias no caso de quebramento da
fiana? As consequncias s‹o v‡rias:
§ Perda de METADE do valor da fiana
§ Possibilidade de o Juiz fixar alguma outra medida cautelar ou
decretar a pris‹o preventiva
§ Impossibilidade de presta‹o de nova fiana no mesmo processo
ATEN‚ÌO! A perda da totalidade do valor da fiana ocorrer‡ caso o rŽu,
condenado DEFINITIVAMENTE, n‹o se apresentar para cumprimento da
pena.
ATEN‚ÌO II! Tanto no caso de perda total ou parcial do valor da fiana,
o saldo (ap—s recolhidas as custas processuais e demais encargos aos
quais esteja obrigado o acusado) ser‡ recolhido ao FUNDO
PENITENCIçRIO.
CUIDADO! Antes da Lei 12.403/11 esse saldo era destinado ao
TESOURO NACIONAL. Isso mudou!). Vejamos o que diz o art. 345 do
CPP:
Art. 345. No caso de perda da fiana, o seu valor, deduzidas as custas e
mais encargos a que o acusado estiver obrigado, ser‡ recolhido ao fundo
penitenci‡rio, na forma da lei. (Reda‹o dada pela Lei n¼ 12.403, de 2011).
Agora este valor Ž destinado ao FUNDO PENITENCIçRIO.
2.5.3.2. Cassa‹o
Poder‡, ainda, ser a fiana CASSADA, quando:
§ Verificar-se que ela foi arbitrada de maneira ilegal - Isso
ocorrer‡ quando ficar comprovado que n‹o podia ser
arbitrada (Ex.: fiana arbitrada para crime inafian‡vel ou
arbitrada por autoridade incompetente, etc.).
§ Houver inova‹o na classifica‹o do delito Ð Quando,
posteriormente, houver inova‹o na classifica‹o do deito que
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3. RESUMO
PRISÍES CAUTELARES
Conceito - Trata-se de uma medida de NATUREZA CAUTELAR
(cautela = cuidado, a fim de se evitar um preju’zo), cuja finalidade pode
ser garantir o regular desenvolvimento da instru‹o processual, a
aplica‹o da lei penal ou, nos casos expressamente previstos em lei,
evitar a pr‡tica de novas infra›es penais.
EspŽcies
Pris‹o em flagrante
Natureza - A pris‹o em flagrante Ž uma modalidade de pris‹o cautelar
que tem como fundamento a pr‡tica de um fato com aparncia de fato
t’pico. Possui natureza administrativa, pois n‹o depende de
autoriza‹o judicial para sua realiza‹o.
Sujeitos Ð A pris‹o em flagrante pode ser efetuada por:
§ Qualquer do povo (facultativamente)
§ A autoridade policial e seus agentes (obrigatoriamente)
EspŽcies de pris‹o em flagrante
§ Flagrante pr—prio (art. 302, I e II do CPP) Ð Ser‡ considerado
flagrante pr—prio, ou propriamente dito, a situa‹o do indiv’duo que
est‡ cometendo o fato criminoso (inciso I) ou que acaba de cometer
este fato (inciso II). TambŽm chamado de flagrante real,
verdadeiro ou propriamente dito.
§ Flagrante impr—prio (art. 302, III do CPP) Ð Aqui, embora o
agente n‹o tenha sido encontrado pelas autoridades no local do fato,
Ž necess‡rio que haja uma persegui‹o, uma busca pelo indiv’duo,
ao final da qual, ele acaba preso. TambŽm chamado de
imperfeito, irreal ou Òquase flagranteÓ.
§ Flagrante presumido (art. 302, IV do CPP) Ð Temos as mesmas
caracter’sticas do flagrante impr—prio, com a diferena que a
Doutrina n‹o exige que tenha havida qualquer persegui‹o ao
suposto infrator, desde que ele seja surpreendido, logo depois do
crime, com objetos (armas, papŽis, etc....) que faam presumir que
ele foi o autor do delito. TambŽm chamado de flagrante ficto ou
assimilado.
OBS.: Caso o infrator se apresente espontaneamente, n‹o ser‡ poss’vel
sua pris‹o em flagrante.
Pris‹o em flagrante em situa›es especiais
Crimes habituais - N‹o cabe pris‹o em flagrante, pois o crime n‹o se
consuma em apenas um ato, exigindo-se uma sequncia de atos isolados
para que o fato seja t’pico (maioria da Doutrina e da Jurisprudncia).
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Parte minorit‡ria, no entanto, entende poss’vel, se quando a autoridade
policial surpreender o infrator praticando um dos atos, j‡ se tenha
prova inequ’voca da realiza‹o dos outros atos necess‡rios ˆ
caracteriza‹o do fato t’pico (Minorit‡rio). H‡ decis›es jurisprudenciais
nesse œltimo sentido (poss’vel, desde que haja prova da
habitualidade).
Crimes permanentes - O flagrante pode ser realizado em qualquer
momento durante a execu‹o do crime, logo ap—s ou logo depois.
Crimes continuados - Por se tratar de um conjunto de crimes que s‹o
tratados como um s— para efeito de aplica‹o da pena, pode haver
flagrante quando da ocorrncia de qualquer dos delitos.
Modalidades especiais de flagrante
§ Flagrante esperado Ð A autoridade policial toma conhecimento de
que ser‡ praticada uma infra‹o penal e se desloca para o local onde
o crime acontecer‡. Iniciados os atos