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DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 48 3.5. Prestao de garantia graciosa ............................................................ 37 3.6. No cancelamento de restos a pagar .................................................... 38 3.7. Aumento de despesa total com pessoal no ltimo ano do mandato ou legislatura 39 3.8. Oferta pblica ou colocao de ttulos no mercado.................................. 39 4. RESUMO.......................................................................................... 40 5. EXERCêCIOS DA AULA..................................................................... 46 6. GABARITO ...................................................................................... 48 Ol, meus amigos concurseiros! Hoje vamos terminar de estudar os crimes contra a administrao pblica. Veremos os crimes contra a administrao pblica estrangeira, os crimes contra a administrao da Justia e os crimes contra as finanas pblicas. Este tema menos relevante que o da aula passada, mas no deve ser negligenciado. Sugiro ateno especial aos crimes de denunciao caluniosa, falso testemunho, favorecimento real e favorecimento pessoal, pois so os mais lembrados pela FGV/OAB! Bons estudos! Prof. Renan Araujo DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 48 1. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÌO PòBLICA ESTRANGEIRA Os crimes contra a administrao pblica estrangeira foram introduzidos no CP pela Lei 10.467/02, e vieram em homenagem ao art. 4¡, IX da CRFB/88, que, dentre outros princpios, estabelece o princpio da Cooperao Internacional para o progresso da Humanidade.1 O conceito de funcionrio pblico estrangeiro, para fins penais, semelhante ao do art. 327, que conceitua o que seria funcionrio pblico (em geral) para fins penais. Vejamos: Art. 337-D. Considera-se funcionrio pblico estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidades estatais ou em representaes diplomticas de pas estrangeiro. (Includo pela Lei n¼ 10467, de 11.6.2002) Existe ainda, a figura do Òequiparado a funcionrio pblico estrangeiroÓ (o que rigorosamente significa a mesma coisa para fins penais). Nos termos do art. 337-D, ¤ nico do CP: Pargrafo nico. Equipara-se a funcionrio pblico estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou funo em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Pblico de pas estrangeiro ou em organizaes pblicas internacionais. (Includo pela Lei n¼ 10467, de 11.6.2002) Vejamos, agora, cada um dos tipos penais previstos neste captulo do CP: 1.1. Corrupo ativa em transao comercial internacional Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionrio pblico estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio relacionado transao comercial internacional: (Includo pela Lei n¼ 10467, de 11.6.2002) Pena - recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Includo pela Lei n¼ 10467, de 11.6.2002) Pargrafo nico. A pena aumentada de 1/3 (um tero), se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio pblico estrangeiro retarda ou omite o ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. (Includo pela Lei n¼ 10467, de 11.6.2002) O crime em tela busca tutelar o regular desenvolvimento das relaes comerciais entre o Brasil e demais pases. 1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Ð Parte especial. Volume 5. Ed. Saraiva, 9¼ edio. So Paulo, 2015, p. 304 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 48 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, logo, CRIME COMUM. O sujeito passivo divergente. Uns consideram que a administrao pblica lesada. Outros entendem que a credibilidade das relaes comerciais internacionais, sendo, portanto, crime vago (aquele em que a coletividade vtima)2. Eu ficaria com a primeira corrente. O tipo objetivo (conduta proibida), consiste em trs ncleos: ÒoferecerÓ, ÒprometerÓ e ÒdarÓ alguma vantagem a funcionrio pblico OU TERCEIRA PESSOA, com A FINALIDADE DE FAZER COM QUE ESTE FAA ALGO QUE FUNCIONALMENTE NÌO DEVERIA (agindo ou se omitindo). No necessrio que a vantagem seja direta, podendo ser oferecida, prometida ou dada de maneira indireta, implcita. O efetivo recebimento da vantagem irrelevante, consumando-se o crime no momento em que a vantagem oferecida ou prometida, desde que chegue ao conhecimento do funcionrio pblico estrangeiro3. Na modalidade ÒdarÓ, o crime s se consuma quando o agente recebe a vantagem. A tentativa possvel, nas trs modalidades. Se o funcionrio pblico estrangeiro, em razo da vantagem ou promessa, retarda ou omite o ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional, a pena ser aumentada em 1/3. O elemento subjetivo exigido o dolo, no se admitindo a forma culposa. Exige-se, ainda, a finalidade especial de agir, consistente na inteno de ver o ato ser praticado, omitido ou retardado (Dolo especfico).4 1.2. Trfico de influncia em transao comercial internacional Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico estrangeiro no exerccio de suas funes, relacionado a transao comercial internacional: (Includo pela Lei n¼ 10467, de 11.6.2002) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n¼ 10467, de 11.6.2002) Pargrafo nico. A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada a funcionrio estrangeiro. (Includo pela Lei n¼ 10467, de 11.6.2002) O bem jurdico tutelado, aqui, o mesmo do artigo anterior. 2 Bitencourt defende que ambos so sujeitos passivos. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 30 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p 308. CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 7¼ edio. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 814 4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 308 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 48 Quanto aos sujeitos, aplicam-se, tambm as mesmas disposies do crime anterior, sendo crime COMUM. A conduta proibida (tipo objetivo) idntica do art. 332 (trfico de influncia), e consiste na solicitao, exigncia, cobrana ou obteno de vantagem, para si ou para outrem, de vantagem de terceiro, a pretexto de que o infrator ir interceder perante funcionrio pblico estrangeiro para que este faa ou deixe de fazer alguma coisa que no deva, e seja relacionada transao internacional. Aqui, o fulaninho chega para Joozinho e diz: ÒMeu amigo, me d uma prata a que eu vou falar com o Pedrinho, que trabalha l no Consulado do Chile (por exemplo), pra ele adiantar a tua parada.Ó A conduta , em resumo, essa. Entretanto, o infrator no pretende, efetivamente, fazer o que prometeu! Ele pretende ludibriar o ÒbestaÓque vai comprar a influncia. Se o indivduo, de fato, possui influncia sobre o funcionrio pblico estrangeiro e pretende utiliz-la, no pratica este delito.5 O elemento subjetivo tambm o dolo, no se admitindo na forma culposa. H finalidade especial de agir, consistente na inteno de obter a vantagem Òpara si ou para outremÓ6 (o Òa pretexto deÓ, no indica uma finalidade especial, pois o agente no pretende fazer o prometido). O crime se consuma com a mera solicitao, exigncia ou cobrana da vantagem (crime formal). Na modalidade ÒobterÓ, o crime material. A tentativa admitida. O ¤ nico estabelece uma causa de aumento de pena (majorante), que incidir caso o infrator alegue que est pedindo a vantagem, mas que parte dela se destina ao funcionrio pblico que se pretende ÒcomprarÓ. A ao penal, tanto aqui como no crime anterior, PòBLICA INCONDICIONADA. Alis, s para lembrar a vocs, sempre que a Lei no disser NADA, o crime de ao penal pblica incondicionada, pois ESTA A REGRA. 2. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÌO DA JUSTIA Os crimes contra a administrao da Justia no tutelam apenas a atividade do Poder Judicirio, mas as funes relacionadas prestao Jurisdicional, inclusive as de natureza policial, por exemplo.7 5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 311 6 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 816/817. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 311 7 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 818 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 48 Trata-se de um grupo de crimes que atentam contra o prestgio ou a credibilidade da Justia ptria, de forma que so altamente lesivos sociedade. Vejamos cada um deles. 2.1. Reingresso de estrangeiro expulso Art. 338 - Reingressar no territrio nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena - recluso, de um a quatro anos, sem prejuzo de nova expulso aps o cumprimento da pena. O bem jurdico tutelado o regular desenvolvimento das atividades da Justia, bem como a soberania das decises. Na verdade, quando se fala em soberania das decises, no estamos falando, propriamente, de ato do Judicirio, eis que o ato administrativo de expulso PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPòBLICA. O sujeito ativo somente poder ser o ESTRANGEIRO expulso do pas, logo, o crime PRîPRIO. Mais que isso: trata-se de crime de mo prpria8, pois a execuo do delito no pode ser ÒdelegadaÓ a uma terceira pessoa. Somente o prprio estrangeiro expulso, pessoalmente, pode praticar o delito. Nada impede que outra pessoa seja partcipe, auxiliando-o na prtica do delito, desde que conhea sua condio de estrangeiro expulso, nos termos do art. 30 do CP. O tipo objetivo consiste em REINGRESSAR, o estrangeiro expulso, no territrio nacional. Assim, pressupomos trs requisitos: ü Ter o estrangeiro sido expulso por ato do Presidente da Repblica ü Ter sado do Brasil ü Ter retornado ao Brasil Assim, no basta que o agente se recuse a sair do pas. Nesse caso, o crime no se configura.9 Com relao ao momento da entrada no pas (reingresso), a Doutrina diverge. Seria no momento em que ultrapassa as fronteiras do NOSSO TERRITîRIO? Ou bastaria que entrasse em Territrio por extenso? A posio que prevalece (MUITO divergente) a de que o tipo penal s abrange o Territrio propriamente dito, no abrangendo o 8 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 819. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 314 9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 315 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 48 territrio por extenso (navios e aeronaves militares brasileiros, por exemplo).10 Trata-se de crime material, conforme entendimento quase majoritrio.11 A consumao se d, como vimos, com o reingresso, e a tentativa plenamente admissvel. possvel, ainda, que o agente pratique o crime em estado de necessidade (Est sofrendo perseguio poltica no pas de origem, e no tem para onde ir, ou o pas de origem est em guerra, por exemplo). Neste caso, nada impede que se verifique a causa de excluso da ilicitude. CUIDADO! Aqui vai uma dica de Processo Penal: parcela da Doutrina (com decises jurisprudenciais nesse sentido) vem entendendo que o CRIME PERMANENTE12, logo, caberia priso em flagrante a qualquer momento (camarada retornou ao pas h 05 anos, por exemplo. No importa, continuaria a situao de flagrncia). Alm disso, sendo crime permanente, aplicar-se-ia a smula n¡ 711 do STF, lembram-se? Logo, se o estrangeiro ainda estivesse no Brasil e sobreviesse lei agravando a pena, ele responderia pela lei nova. A ao penal pblica incondicionada. 2.2. Denunciao caluniosa Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n¼ 10.028, de 2000) Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. ¤ 1¼ - A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. ¤ 2¼ - A pena diminuda de metade, se a imputao de prtica de contraveno. Busca-se tutelar o regular desenvolvimento das atividades policias E ADMINISTRATIVAS (correlatas Justia), de forma a no serem prejudicadas por indivduos que pretendem ÒavacalharÓ o sistema, por motivos egosticos (s para prejudicar algum). Protege-se, subsidiariamente, a honra da pessoa ofendida. Ento o agente responde por calnia e por denunciao caluniosa? No! O agente responde s pelo ltimo, pois ele absorve o 10 Em sentido contrrio, por exemplo, CEZAR ROBERTO BITENCOURT. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 314/315 11 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 820 12 Cezar Roberto Bitencourt sustenta tratar-se de crime instantneo de efeitos permanentes. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 316 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 48 crime de calnia (alguns Doutrinadores chamam este crime de CALòNIA QUALIFICADA).13 necessrio que haja a efetiva prtica de algum ato pela autoridade, ou seja, necessrio que ela adote alguma providncia, ainda que no instaure o inqurito policial ou qualquer outro procedimento.14 A Doutrina majoritria entende que no caso de se tratar de crime de ao penal privada, ou pblica condicionada, somente a prpria ÒvtimaÓ poderia praticar o crime, eis que sua manifestao seria indispensvel ao incio das investigaes.15 Isso deve ser analisado com cuidado, pois a conduta tpica no se dirige somente a atividades policiais, mas tambm administrativas. No mais, pacfico que, como regra, se trata de CRIME COMUM. A consumao CONTROVERTIDA. Doutrina minoritria entende que necessria a instaurao do Inqurito Policial. A Doutrina majoritria entende que o crime se consuma quando a autoridade toma alguma providncia, ainda que no instaure o Inqurito. Na Jurisprudncia, o entendimento o mesmo.16 Mas, e no caso de dar causa instaurao de processo penal? necessrio que o agente SAIBA que o denunciado inocente, no bastando que ele tenha dvidas (at porque o processo serve para esclarecerfatos obscuros). O crime, nesse caso, se consuma com o RECEBIMENTO DA AÌO PENAL (que pode ser a ofertada pelo membro do MP ou pelo particular ofendido).17 Tambm se insere na conduta proibida, provocar a instaurao de investigao administrativa e inqurito civil. A investigao administrativa o procedimento administrativo mediante o qual a administrao busca reunir informaes acerca de fato que possa gerar punio ao servidor. Neste caso, o fato, alm de poder gerar punio ao servidor, deve ser CRIME. Assim, se o denunciante d causa instaurao de investigao administrativa imputando falsamente a algum a prtica de infrao funcional que no crime, no pratica o crime em tela. Mas, e o que seria o Inqurito Civil? uma modalidade investigativa, que fica a cargo do MP, e instaurado para angariar informaes a fim de subsidiar futura Ao Civil Pblica. Nesse caso, como a ao civil pblica pode versar sobre fatos que constituam, ou no, crime, deve-se analisar, no caso concreto, se o fato imputado crime. 13 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 821 14 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 822/823 15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 318. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 821 16 Ver, como exemplo: STJ CC32496/SP 17 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 823 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 48 Da mesma forma, pune-se a conduta do agente que d causa instaurao de ao de improbidade administrativa contra algum, sabendo de sua inocncia. Nesse caso vocs tambm devem ter MUITO CUIDADO! Nem todos os atos que importam em Improbidade Administrativa so considerados crimes. Dessa forma, somente responder POR ESTE CRIME, o camarada que der causa ao de improbidade, imputando a outra pessoa, fato definido tambm como CRIME.18 A TENTATIVA SEMPRE POSSêVEL. O crime no se configura se o fato criminoso que o agente imputa outra pessoa j no mais considerado crime (houve abolitio criminis), ou se j foi extinta a punibilidade.19 No se pune a denunciao caluniosa contra os mortos (Pois, nesse caso, j estaria extinta a punibilidade em relao ao fato falsamente imputado ao morto)20. O elemento subjetivo o dolo, no admitindo a forma culposa. A Doutrina majoritria entende que no cabe dolo eventual21 neste crime, apenas dolo direto, pois quando a lei diz que o agente deve Òsaber que o ofendido inocenteÓ, exclui a possibilidade de dolo eventual, pois se o camarada sabe que o denunciado inocente, age com dolo direto. O artigo prev, ainda, a forma majorada (¤1¡), que estabelece o aumento de pena de 1/6 se o agente se vale de anonimato ou nome falso. H, ainda, uma causa de diminuio de pena (¤2¡), no caso de o fato denunciado no ser crime, MAS SER CONTRAVENÌO PENAL (a pena diminuda pela metade). A ao penal pblica incondicionada. (FGV - 2016 - OAB - XIX EXAME DE ORDEM) 18 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 823. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 323 19 Sustenta-se, ainda, que tal fato deve ser interpretado luz das alteraes promovidas pela Lei 10.028/00, que permitiu a punio por tal delito quando o agente der causa investigao administrativa, inqurito civil, etc. Isso porque a punibilidade pode estar extinta em relao ao fato (aspecto penal), mas isso no impediria a instaurao de inqurito civil pblico, por exemplo, ou o ajuizamento de ao de improbidade administrativa. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 823/824. 20 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 824 21 Parte da Doutrina, capitaneada por Bitencourt, sustenta que admissvel o dolo eventual, quando o agente (sabendo que a vtima inocente), por exemplo, divulga a diversas pessoas que a vtima praticou o fato X, assumindo o risco de que alguma delas procure a autoridade e, com isso, d causa ao crime de denunciao caluniosa. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 324/325 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 48 Patrcio, ao chegar em sua residência, constatou o desaparecimento de um relgio que havia herdado de seu falecido pai. Suspeitando de um empregado que acabara de contratar para trabalhar em sua casa e que ficara sozinho por todo o dia no local, Patrcio registrou o fato na Delegacia prpria, apontando, de maneira precipitada, o empregado como autor da subtraço, sendo instaurado o respectivo inqurito em desfavor daquele ÒsuspeitoÓ. Ao final da investigaço, o inqurito foi arquivado a requerimento do Ministrio Pblico, ficando demonstrado que o indiciado no fora o autor da infraço. Considerando que Patrcio deu causa instaurac ̧o de inqurito policial em desfavor de empregado cuja inocência restou demonstrada, correto afirmar que o seu comportamento configura A) fato atpico. B) crime de denunciac ̧o caluniosa dolosa. C) crime de denunciac ̧o caluniosa culposa. D) calnia. COMENTçRIOS: Temos aqui um fato atpico. O agente, apesar de ter dado causa instaurao de inqurito policial em desfavor de algum cuja inocncia restou demonstrada, no praticou o crime de denunciao caluniosa, previsto no art. 339 do CP. Isto porque o delito de denunciao caluniosa exige que o agente impute falsamente o crime algum, SABENDO que a pessoa inocente, ou seja, pratique a conduta para prejudicar a pessoa, sabendo que ela no praticou o delito. No caso, o patro apenas se equivocou, de maneira que no teve a inteno de prejudicar o empregado. No h que se falar, ainda, em denunciao caluniosa culposa, por ausncia de previso legal. Por fim, incabvel falar em calnia, eis que tambm no h previso na forma culposa. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA A. (FGV - 2011 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - V - PRIMEIRA FASE) Ao tomar conhecimento de um roubo ocorrido nas adjacncias de sua residncia, Caio compareceu delegacia de polcia e noticiou o crime, alegando que vira Tcio, seu inimigo capital, praticar o delito, mesmo sabendo que seu desafeto se encontrava na Europa na data do fato. Em decorrncia do exposto, foi instaurado inqurito policial para apurar as circunstncias do ocorrido. A esse respeito, correto afirmar que Caio cometeu a) delito de calnia. b) delito de comunicao falsa de crime. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 48 c) delito de denunciao caluniosa. d) crime de falso testemunho. COMENTçRIOS: Neste caso, o agente comunicou polcia um fato criminoso que, de fato, ocorreu. Contudo, imputou a autoria a uma pessoa que SABIA SER INOCENTE, de forma que praticou o delito de DENUNCIAÌO CALUNIOSA, nos termos do art. 339 do CP: Denunciao caluniosa Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n¼ 10.028, de 2000) Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA C. (FGV - 2010 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - II - PRIMEIRA FASE) Assinale a alternativa que preencha corretamente as lacunas do texto: Òpara a ocorrncia de __________, no basta a imputao falsa de crime,mas indispensvel que em decorrncia de tal imputao seja instaurada, por exemplo, investigao policial ou processo judicial. A simples imputao falsa de fato definido como crime pode consituir __________, que, constitui infrao penal contra a honra, enquanto a __________ crime contra a Administrao da JustiaÓ. a) denunciao caluniosa, calnia, denunciao caluniosa. b) denunciao caluniosa, difamao, denunciao caluniosa. c) comunicao falsa de crime ou de contraveno, calnia, comunicao falsa de crime ou de contraveno. d) comunicao falsa de crime ou de contraveno, difamao, comunicao falsa de crime ou de contraveno. COMENTçRIOS: A sequncia que preenche as lacunas corretamente est prevista na alternativa A, pois a exigncia de que seja instaurado algum procedimento pela autoridade uma exigncia prevista para o delito de denunciao caluniosa, que um crime contra a administrao da Justia, nos termos do art. 339 do CP: Denunciao caluniosa Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n¼ 10.028, de 2000) Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 48 Caso no haja nenhuma ÒmovimentaoÓ da autoridade, a conduta pode se amoldar ao delito de calnia (crime contra a honra), a depender das circunstncias, nos termos do art. 138 do CP: Calnia Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA A. 2.3. Comunicao falsa de crime ou contraveno Art. 340 - Provocar a ao de autoridade, comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou de contraveno que sabe no se ter verificado: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. Neste crime, o bem jurdico tutelado o mesmo do anterior, com a exceo de que no se individualiza o infrator, mas se comunica um crime que NÌO OCORREU. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (CRIME COMUM), sendo sujeito passivo o Estado, que sofre prejuzo no desenvolvimento de suas atividades. Parte da Doutrina entende que se o crime comunicado for de ao penal privada, somente o suposto ofendido que poderia cometer o crime.22 A conduta incriminada a de dar causa (provocar) a ao da autoridade, comunicando crime ou contraveno que o agente SABE QUE NÌO OCORREU. Vejam que, aqui, o FATO NÌO OCORREU. Diversamente do crime anterior, aqui o agente no aponta um culpado, no individualiza um suposto infrator. A Doutrina majoritria entende que a comunicao falsa de crime perante policiais militares NÌO CONFIGURA O DELITO EM QUESTÌO, eis que os policiais militares no so autoridade para estes fins (instaurao de investigao).23 O elemento subjetivo o dolo, consistente na vontade de comunicar autoridade a ocorrncia falsa de um crime. Boa parte da Doutrina entende, ainda, que deve haver a especial finalidade de agir, consistente na INTENÌO DE VER A AUTORIDADE ÒSE MEXERÓ E PRATICAR ALGUM ATO INVESTIGATîRIO. Ficaria com esta corrente se fosse vocs!24 25 22 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 828 23 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 829 24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 335. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 829 25 CUIDADO! Se o agente comunica falsamente um crime, COM A FINALIDADE DE OBTER INDENIZAÌO DE SEGURO, comete o crime de fraude contra seguro (art. 171, ¤2¡, V do CP). DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 48 O crime se consuma no momento em que a autoridade, em razo da comunicao falsa, pratica algum ato, no sendo necessria a instaurao do Inqurito26. Admite-se a tentativa. A ao penal pblica incondicionada. 2.4. Autoacusao falsa de crime Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa. O sujeito ativo aqui pode ser qualquer pessoa (CRIME COMUM). No pratica o crime, entretanto, quem ASSUME SOZINHO A PRçTICA DE UM CRIME DO QUAL PARTICIPOU27! O sujeito passivo o Estado. Aqui o objeto NÌO PODE SER CONTRAVENÌO PENAL! A conduta punida a de autoacusar-se (incriminar a si prprio) falsamente, PERANTE A AUTORIDADE COMPETENTE (autoridade policial, MP ou Judicirio). crime de ao livre, ou seja, pode ser praticado por qualquer meio. O elemento subjetivo o dolo, consistente na vontade de se autoacusar. Pouco importa o motivo! Ainda que o motivo seja nobre (evitar a punio de um filho, por exemplo), haver o crime.28 No h necessidade de que seja espontneo! Comete o crime, por exemplo, aquele que, em sede de interrogatrio (policial ou judicial) confessa crime que no cometeu. Se a confisso se deu sob coao, h inexigibilidade de conduta diversa, que exclui a CULPABILIDADE, logo, NÌO Hç CRIME. O crime se consuma no momento em que A AUTORIDADE TOMA CONHECIMENTO DA AUTOACUSAÌO FALSA, pouco importando se toma qualquer providncia.29 A tentativa admissvel. A ao penal pblica incondicionada. 2.5. Falso testemunho ou falsa percia Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Redao dada pela Lei n¼ 10.268, de 28.8.2001) 26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 336 27 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 831. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 338 28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 339 29 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 833 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 48 Testemunha sem compromisso de dizer a verdade (informante) comete o crime? divergente, mas A MAIORIA DA DOUTRINA ENTENDE QUE SIM33, pois o CP no distingue testemunha compromissada e no compromissada para fins de aplicao deste tipo penal. O tipo objetivo DE AÌO MòLTIPLA (ou plurinuclear), pois pode ser praticado de diversas formas: Negando a verdade (que lhe fora perguntada objetivamente. Ex.: Fulano matou cicrano?); Fazendo afirmao falsa (Ex.: O que voc sabe sobre o crime? Resposta: Eu sei que fulano no matou cicrano, pois estava comigo na hora); Calando-se (Pode ser deixando de falar ou sendo evasivo, lacnico. Ex.: ÒNo seiÓ, Òno me lembroÓ, Òno estou me recordandoÓ). CUIDADO! Pode ocorrer de a afirmao falsa decorrer de uma percepo errada da realidade. Assim, imaginem que uma testemunha diga que viu o cidado A estuprar a cidad B. Agora imagine que, na verdade, ela tenha se enganado, pois no momento o cidado A estava se engalfinhando com a cidad B por causa de um po-de-mel (Foi braba essa, reconheo!). Nesse caso no h falso testemunho, pois no h dolo.34 Nesse caso no h crime, pois no h inteno de prestar falso testemunho, e o crime no admite modalidade culposa. O crime s punido a ttulo doloso. O crime se consuma no momento em que o agente faz a declarao ou percia falsa, pouco importando se dessa afirmao falsa sobrevm algumresultado (sentena condenatria ou absolutria com base nela). Assim, o crime se consuma mesmo que o testemunho ou a percia no fundamentem a convico do Juiz. CUIDADO! Ainda que o processo seja todo anulado por algum vcio (incompetncia absoluta, por exemplo), o crime permanece! 33 Em sentido contrrio, Bitencourt. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 350 34 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 839 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 48 A tentativa s admitida, pela maioria da Doutrina, no caso de falsa percia, pois no caso de falso testemunho, em razo da oralidade, no pode haver fracionamento do ato.35 O ¤1¡ prev causa de aumento de pena nas seguintes hipteses: ü Crime cometido mediante suborno. ü Praticado com vistas (dolo especfico) a obter prova que deva produzir efeitos em processo civil em que seja parte a administrao direta ou indireta. ü Praticado com vistas a obter prova que deva produzir efeitos em processo criminal. O ¤ 2¡ prev uma hiptese de extino da punibilidade, que ocorrer caso o agente se retrate da declarao falsa antes da sentena. Sentena definitiva? No. A maioria da Doutrina entende que a retratao, para gerar a extino da punibilidade, deve ocorrer antes da sentena recorrvel. Entretanto, tem crescido o entendimento de que a retratao, a qualquer momento, antes do trnsito em julgado, seria causa de extino da punibilidade. E se o crime foi praticado em concurso (participao ou coautoria), a retratao de um se estende aos demais? A Doutrina sempre entendeu que no, por ser circunstncia pessoal, mas vem crescendo na Doutrina36 (tendo, inclusive, deciso do STJ nesse sentido) o entendimento de que se comunica.37 Alm disso, a retratao deve ocorrer no processo em que fora prestado o falso testemunho ou falsa percia, e no no eventual futuro processo que ser instaurado para punir o infrator. A ao penal pblica incondicionada. 2.6. Corrupo ativa de testemunha, contador, perito, intrprete ou tradutor Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo ou interpretao: (Redao dada pela Lei n¼ 10.268, de 28.8.2001) 35 Seria possvel a tentativa no caso de depoimento prestado por escrito, nas hipteses admitidas por lei. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 839 36 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 841 37 (...) A retratao de um dos acusados, tendo em vista a redao do art. 342, ¤ 2¼, do Cdigo Penal, estende-se aos demais co-rus ou partcipes. Writ concedido. (HC 36.287/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 305) DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 48 Pena - recluso, de trs a quatro anos, e multa.(Redao dada pela Lei n¼ 10.268, de 28.8.2001) Pargrafo nico. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. (Redao dada pela Lei n¼ 10.268, de 28.8.2001) O nome do delito no est previsto no CP, mas dado pela Doutrina. Trata-se de delito idntico ao de corrupo ativo, com a peculiaridade de que a vantagem deve ser oferecida a uma daquelas pessoas, com a finalidade (dolo especfico) de obter a prtica de algum dos atos que importam em FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERêCIA (exceo teoria monista, pois, no mesmo fato, quem paga pela afirmao falsa comete um crime, e quem recebe a vantagem, realizando a afirmao falsa, comete outro)38. CUIDADO! Parte da Doutrina entende que se o destinatrio da corrupo funcionrio pblico (perito oficial, por exemplo), o crime praticado o e corrupo ativa, e no este!39 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado. O elemento subjetivo somente o dolo, agregado da finalidade especial de agir, consistente na inteno de ver ser praticado um daqueles atos pelo destinatrio da vantagem. O crime se consuma com o oferecimento ou promessa da vantagem, desde que chegue ao conhecimento do destinatrio (crime formal). Ocorrendo a modalidade ÒdarÓ, o crime material, pois se exige a entrega da vantagem. A tentativa s admissvel quando o suborno se der por meio que permita o fracionamento do ato (e-mail ou carta interceptados por terceiro, por exemplo).40 O ¤ nico prev causa de aumento de pena nas seguintes hipteses: ü Praticado com vistas (dolo especfico) a obter prova que deva produzir efeitos em processo civil em que seja parte a administrao direta ou indireta. ü Praticado com vistas a obter prova que deva produzir efeitos em processo criminal. A ao penal pblica incondicionada. 38 Caso queiram, podem analisar o seguinte julgado do STJ, abordando esta questo: REsp 169212/PE 39 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 844 40 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 845 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 48 2.7. Coao no curso do processo Art. 344 - Usar de violncia ou grave ameaa, com o fim de favorecer interesse prprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. J o sujeito passivo, sendo, alm do Estado, a pessoa que sofre ameaa ou violncia, s pode ser uma daquelas pessoas enumeradas no tipo penal. O tipo objetivo consiste em se utilizar de violncia ou grave ameaa, sobre qualquer das pessoas que funcionam ou so chamadas a intervir no processo, COM A FINALIDADE DE FAVORECER INTERESSE PRîPRIO OU ALHEIO. Vejam que aqui temos INTERPRETAÌO ANALîGICA, pois o CP d uma srie de exemplos e, ao final, aplica uma regra genrica, abrindo possibilidade expressa de que o ato seja praticado em face de outros sujeitos do processo. O elemento subjetivo exigido o dolo, acompanhado do dolo especfico, consistente na inteno de favorecer a si ou a outra pessoa. No h modalidade culposa. O crime se consuma quando a coao (moral ou fsica) exercida, no importando se a vtima cede ao que o infrator exige, no sendo necessrio, sequer, que a vtima se sinta efetivamente ameaada (no caso da grave ameaa). A tentativa possvel. Se da violncia eventualmente empregada resultar ferimento, dano corporal vtima, o agente responde por ambos os delitos (leso corporal + coao no curso do processo).41 A ao penal pblica incondicionada. 2.8. Exerccio arbitrrio das prprias razes Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa. Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisaprpria, que se acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa. 41 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 848 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 48 O crime de exerccio arbitrrio das prprias razes est previsto no art. 345 do CP, sendo o art. 346 um crime Òsem nomeÓ, mas que por guardar traos de ÒJustia com as prprias mosÓ, ser estudado aqui. O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, tanto no primeiro quanto no segundo caso. O sujeito passivo, em ambos os casos, o Estado, e, secundariamente, o particular que sofre a ao do infrator. O tipo objetivo, no primeiro caso, composto por apenas um verbo (fazer), mas que comporta a maior das possibilidades (fazer = qualquer conduta). Assim, qualquer atitude apta a externar a inteno do agente em obter Justia prpria caracteriza o delito. Imagine o caso do dono do restaurante que, ao saber que os clientes decidiram no pagar a conta por no terem Ògostado da comidaÓ, resolve subtrair o dinheiro de suas carteiras e bolsas, fora, para obter o que lhe devido. Nesse caso, a atitude do dono do restaurante, embora fundamentada em um direito (o de receber o que devido) ilcita, pois quem detm o monoplio da Jurisdio o ESTADO, no sendo lcito aos particulares fazerem sua prpria Justia. CUIDADO! necessrio que a pretenso ÒlegtimaÓ do sujeito ativo, que fundamenta a conduta, seja possvel de ser obtida junto ao Poder Judicirio, caso contrrio, teremos outro crime, e no este. Ex.: Imagine que o dono do restaurante, irritado pelo no pagamento da conta, resolve matar os clientes. Neste caso, ele pode at, na sua cabea, ter feito ÒjustiaÓ, mas na verdade estar praticando homicdio, pois sua pretenso no poderia ter sido satisfeita pelo Judicirio (pretenso de matar os clientes). CUIDADO II! A Doutrina entende que a ÒilegitimidadeÓ da pretenso no afasta, de plano, a possibilidade de ocorrncia deste delito, desde que o agente esteja convencido de que sua pretenso legtima.42 Ex.: Jos deve mil reais a Maria. Contudo, a dvida j prescreveu. Maria, porm, acredita sinceramente que a dvida ainda devida. Num domingo de sol, enquanto ambos conversavam, Maria se aproveita de um descuido de Jos e subtrai seu celular, avaliado em R$ 950,00. Nesse caso, a pretenso de Maria no era mais legtima (pois no poderia obter a satisfao da pretenso em Juzo, j que estava prescrita). Contudo, por acreditar piamente na legitimidade da mesma, no responder por furto, e sim pelo crime do art. 345. Entretanto, existem casos em que o uso da fora pelo particular legitimado pelo Estado, como no caso da legtima defesa, por exemplo. Nesses casos, no h crime. 42 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 369 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 48 O elemento subjetivo exigido o dolo, no havendo forma culposa. Se o agente pratica o ato sem saber que sua pretenso possui algum amparo legal, no comete este crime, podendo cometer, por exemplo, constrangimento ilegal ou crcere privado (no caso do nosso exemplo). A consumao se d, segundo a Doutrina MAIS QUE MAJORITçRIA, no momento em que o agente tem sua pretenso satisfeita pelas prprias mos (Imaginem que, no nosso exemplo), o dono do restaurante recebesse o valor da conta. A tentativa, portanto, plenamente possvel. A ao penal , em regra, pblica incondicionada. Entretanto, se da ao do agente NÌO resultar violncia, a ao penal ser PRIVADA. COM VIOLæNCIA = PòBLICA SEM VIOLæNCIA = PRIVADA O art. 346, por sua vez, uma espcie de exerccio arbitrrio das prprias razes, com a peculiaridade de que h um objeto que se encontra em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno, mas QUE PERTENA AO AGENTE. Nelson Hungria (Talvez o maior penalista brasileiro de todos os tempos) entendia que este delito no espcie de exerccio arbitrrio das prprias razes, eis que o agente, aqui, no possui qualquer pretenso legtima a salvaguardar (Faz algum sentido...). O tipo objetivo consiste em suprimir, tirar, destruir ou danificar. Perceba, caro aluno, que o sujeito passivo aqui o Estado, bem como a pessoa que estava de posse da coisa.43 O dono no sujeito passivo, pois o dono da coisa o prprio infrator. O elemento subjetivo exigido o dolo, no havendo previso de forma culposa. A Doutrina diverge quanto necessidade de a atitude do agente visar satisfao de pretenso legtima. O delito consuma-se com a prtica das condutas descritas no tipo penal, no havendo necessidade de que o agente consiga qualquer benefcio ou satisfaa qualquer anseio pessoal (Prevalece, portanto, a Doutrina que entende no haver dolo especfico necessrio). A tentativa plenamente possvel. A ao penal ser, em qualquer caso, pblica incondicionada. 43 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 374 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 48 2.9. Fraude processual Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendncia de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, e multa. Pargrafo nico - Se a inovao se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que no iniciado, as penas aplicam-se em dobro. O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, tenha ou no interesse no processo, participe ou no dele. O sujeito passivo ser o Estado, pois se tutela o regular exerccio da atividade jurisdicional. O tipo objetivo consiste em alterar o lugar, de coisa ou de pessoa. Ou seja, pune-se o camarada que, mediante a inteno de praticar fraude processual, muda os fatos (retira manchas de sangue, limpa o local do crime, etc.). A inteno, aqui, ludibriar o Juiz (ou o perito, que, no final das contas, acaba ludibriando o Juiz se fizer uma percia com base em elementos errados). O tipo fala em processo civil ou administrativo. Mas voc acha mesmo que isso seria possvel no processo penal? Mas claro que no! No processo penal pior ainda! Tanto o , que o ¤ nico estabelece uma causa de aumento de pena (majorante) no caso de o crime ser praticado com vistas fraude em processo penal, AINDA QUE NÌO INICIADO (desde que a inteno seja, no futuro, induzir a erro o Juiz do processo penal). Nesse caso, a pena se aplica em dobro. PROCESSO CIVIL OU ADMINISTRATIVO = PENA COMUM PROCESSO PENAL = PENA EM DOBRO O crime se consuma com a mera realizao do ato, desde que CAPAZ DE LUDIBRIAR O JUIZ, ainda que este, efetivamente, no seja enganado pela manobra do infrator.44 A ao penal pblica incondicionada. 2.10. Favorecimento Pessoal Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. ¤ 1¼ - Se ao crime no cominada pena de recluso: Pena - deteno, de quinze dias a trs meses, e multa. ¤ 2¼ - Se quem presta o auxlio ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena.44 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 386 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 48 O crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. O crime no se verifica quando o prprio autor do crime ajuda um comparsa a fugir, eis que necessrio que aquele que presta o auxlio no tenha participado da conduta criminosa, na medida em que o fato de fugir ou auxiliar na fuga do comparsa inerente prtica criminosa (Ou vocs queriam que alm de responder pelo crime o camarada respondesse pela fuga!?). Alm disso, necessrio que o auxlio seja prestado APîS A PRçTICA DO DELITO e, ainda, no tenha sido previamente acordado entre o favorecedor e o favorecido. Caso contrrio, o favorecedor pode ser considerado partcipe do delito praticado.45 CUIDADO COM ISSO! COMBINAÌO PRVIA = CONCURSO DE AGENTES (responde pelo delito praticado) SEM COMBINAÌO PRVIA = FAVORECIMENTO PESSOAL O favorecimento deve ser, ainda, CONCRETO, ou seja, o auxlio prestado deve ter sido eficaz para a subtrao do infrator s autoridades. O elemento subjetivo exigido o dolo, a inteno de colaborar, auxiliar o infrator na sua empreitada. Assim, pode ocorrer na forma direta ou na forma eventual. EXEMPLO: Imagine que Ricardo bata porta de Jos, e, com uma bolsa de dinheiro na mo, sangrando no brao e com uma pistola na cintura, lhe pea para ficar algumas horas em sua casa, j que so conhecidos de longa data. Jos at pode no saber (efetivamente) que Ricardo acaba de cometer um latrocnio. Entretanto, convenhamos, ele, no mnimo, assumiu o risco de estar ajudando um criminoso. No se admite a forma culposa. No necessrio que o favorecedor saiba exatamente que crime acabara de cometer o favorecido, desde que saiba ou possa imaginar que ele acaba de cometer um crime.46 O delito se consuma com a efetiva prestao do auxlio e A OBTENÌO DE æXITO NA OCULTAÌO DO FAVORECIDO. Assim, se o favorecedor fornece sua casa para o criminoso, mas a polcia o v 45 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 389/390 46 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 393 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 48 entrando e o prende, no h crime consumado, mas tentado (art. 14, II do CP).47 CUIDADO! Parte MINORITçRIA da Doutrina entende que a obteno de xito na ocultao DISPENSçVEL PARA A CONSUMAÌO DO DELITO. O ¤1¡ prev a forma privilegiada do crime, que ocorre quando o agente presta auxlio a quem acaba de cometer crime que no apenado com recluso (pena mais branda, pois o crime anteriormente cometido , em tese, menos grave). O ¤2¡ traz a chamada Òescusa absolutriaÓ. O que isso? A escusa absolutria uma causa de iseno de pena que ocorre, neste caso, quando o agente (o favorecedor) ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do favorecido. A ao penal pblica incondicionada. 2.11. Favorecimento real Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. O delito aqui previsto um pouco diferente do anterior. Enquanto no crime de favorecimento pessoal o agente ajuda o criminoso a se esconder, nesse crime o agente ajuda o criminoso a tornar seguro o proveito do crime. Macete: Favorecimento PESSOAL = PESSOA Favorecimento REAL = Res (Do latim = COISA) Aqui tambm se exige que o favorecimento seja posterior ao crime (at porque fala em Òproveito do crimeÓ = crime j aconteceu). Alm disso, no deve ter havido prvio acordo. Se tiver havido este acordo, o favorecedor responde como partcipe do delito cometido.48 Tambm necessrio que o agente no ADQUIRA PARA SI O PRODUTO. Nesse caso, o crime seria o de RECEPTAÌO. No se exige (tanto aqui como no anterior) que o crime praticado pelo favorecido tenha sido objeto de processo criminal e tenha transitado 47 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 861. Em sentido contrrio, Bitencourt. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 393 48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 399/400. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 863 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 48 em julgado a sentena penal condenatria. Basta que fique comprovada a materialidade e a autoria do primeiro. O elemento subjetivo o dolo, acrescido da especial finalidade de agir, consistente na inteno de tornar seguro o proveito do crime. A consumao se d com a prestao do auxlio, ainda que a pretenso no seja alcanada (o proveito do crime no se torne seguro). A tentativa plenamente possvel. AQUI NÌO SE APLICA A ESCUSA ABSOLUTîRIA prevista no ¤ 2¡ do artigo anterior. Ou seja, ainda que o favorecimento seja prestado a um parente prximo, o crime permanece! A ao penal pblica incondicionada. (FGV - 2016 - OAB - XIX EXAME DE ORDEM) Aps realizarem o roubo de um caminho de carga, os roubadores no sabem como guardar as coisas subtradas at o transporte para outro Estado no dia seguinte. Diante dessa situaço, procuram Paulo, amigo dos criminosos, e pedem para que ele guarde a carga subtrada no seu galpo por 24 horas, admitindo a origem ilcita do material. Paulo, para ajud-los, permite que a carga fique no seu galpo, que utilizado como uma oficina meca ̂nica, at o dia seguinte. A polcia encontra na mesma madrugada todo o material no galpo de Paulo, que preso em flagrante. Diante desse quadro ftico, Paulo dever responder pelo crime de A) receptac ̧o. B) receptac ̧o qualificada. C) roubo majorado. D) favorecimento real. COMENTçRIOS: Neste caso Paulo responder pelo delito de favorecimento real, previsto no art. 349 do CP. Isso porque Paulo prestou auxlio aos criminosos para que pudessem tornar seguro o proveito do crime. No se trata, aqui, de coautoria ou participao no delito de roubo, eis que Paulo somente aceitou prestar auxlio quando o crime j havia se consumado. Assim, Paulo no pode mais ser coautor ou partcipe de um crime que j ocorreu. Contudo, caso Paulo j tivesse, previamente, combinado com os infratores que prestaria o auxlio necessrio, responderia como partcipe do roubo praticado. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA D. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 48 (FGV - 2012 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - VII - PRIMEIRA FASE) Baco, aps subtrair um carro esportivo de determinada concessionria de veculos, telefona para Minerva, sua amiga, a quem conta a empreitada criminosa e pede ajuda. Baco sabia que Minerva morava em uma grande casa e que poderia esconder o carro facilmente l. Assim, pergunta se Minerva poderia ajud-lo, escondendo o carro em sua residncia. Minerva, apaixonada por Baco, aceita prestar a ajuda. Nessa situao, Minerva deve responder por a) participao no crime de furto praticado por Baco. b) receptao. c) favorecimento pessoal. d) favorecimento real. COMENTçRIOS: Como Minerva prestou auxlio a Baco, cuja finalidade era tornar seguro o PROVEITO do crime, dever responderpelo delito de FAVORECIMENTO REAL, nos termos do art. 349 do CP: Favorecimento real Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA D. ______________ O art. 349-A, inserido no CP pela Lei 12.012/09, prev a conduta daquele que ingressa de qualquer modo auxilia na entrada de aparelho celular em presdio, sem autorizao legal. Vejamos: Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou similar, sem autorizao legal, em estabelecimento prisional. (Includo pela Lei n¼ 12.012, de 2009). Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. (Includo pela Lei n¼ 12.012, de 2009). O sujeito ativo, aqui, pode ser qualquer pessoa, logo, O CRIME COMUM. imprescindvel que o agente promova a entrada do celular no presdio SEM AUTORIZAÌO LEGAL (elemento normativo do tipo penal). O elemento subjetivo do tipo o dolo, no sendo prevista a modalidade culposa. claro que a inteno deve ser a de levar o aparelho celular at algum dos detentos. Assim, o camarada que entra no presdio DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 48 com o seu celular, porque se esqueceu de deix-lo na portaria, no comete crime. O crime considerado de MERA CONDUTA, consumando-se no momento em que o agente entra no presdio com o celular (desde que tenha a inteno de lev-lo a algum). A tentativa no admitida pela maioria da Doutrina. 2.12. Exerccio arbitrrio ou abuso de poder Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: I - ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana; II - prolonga a execuo de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligncia. Este artigo foi revogado pela Lei 4.898/65 (Lei de Abuso de autoridade), tacitamente.49 2.13. Fuga de pessoa presa ou submetida medida de segurana Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurana detentiva: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. ¤ 1¼ - Se o crime praticado a mo armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena de recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. ¤ 2¼ - Se h emprego de violncia contra pessoa, aplica-se tambm a pena correspondente violncia. ¤ 3¼ - A pena de recluso, de um a quatro anos, se o crime praticado por pessoa sob cuja custdia ou guarda est o preso ou o internado. ¤ 4¼ - No caso de culpa do funcionrio incumbido da custdia ou guarda, aplica-se a pena de deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Entretanto, somente poder ser cometido pelo funcionrio pblico (sendo, portanto, PRîPRIO), nas modalidades culposa (¤4¡) e qualificada (¤3¡). 49 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 868. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 412 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 48 O tipo objetivo (conduta incriminada) promover ou facilitar a fuga. Promove quem d causa fuga, e facilita quem ajuda algum a realiz-la. CUIDADO! No se exige que a pessoa esteja efetivamente presa, podendo, por exemplo, estar sendo conduzida para a cadeia, desde que esteja sob a custdia do Estado!50 Alm disso, se a priso ilegal, quem pratica o ato de promover ou facilitar a fuga no comete crime, pois age em LEGêTIMA DEFESA DE TERCEIRO. O crime se consuma com a obteno de xito na fuga, sendo crime material. A tentativa plenamente possvel. O ¤ 1¡ estabelece uma forma qualificada, que ocorrer sempre que: ü For cometido mo armada ü Por mais de uma pessoa ü Mediante arrombamento O ¤2¡ estabelece que, havendo violncia contra a pessoa, alm da pena deste crime, aplica-se a pena relativa violncia. O ¤3¡ estabelece outra qualificadora, que incide no caso de o crime ser praticado por quem tinha a custdia do preso. Nesse caso, o crime PRîPRIO. O ¤4¡ traz a modalidade culposa, que tambm s pode ser praticada pelo funcionrio pblico responsvel pelo preso, sendo crime prprio. A ao penal pblica incondicionada. 2.14. Evaso mediante violncia contra a pessoa Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa: Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da pena correspondente violncia. Esse crime prprio, pois somente pode ser praticado por quem esteja preso ou submetido medida de segurana. O elemento subjetivo aqui o dolo, no se punindo a forma culposa. O tipo objetivo bastante claro: Fugir ou Òtentar fugirÓ. Percebam, assim, que no h diferena entre fugir e tentar fugir, logo, NÌO SE ADMITE TENTATIVA, consumando-se o crime no momento em que o agente tenta fugir (pois j pratica um dos ncleos do tipo). 50 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 870 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 48 Exige-se, ainda, que o preso TENHA USADO VIOLæNCIA CONTRA A PESSOA (se usou violncia contra coisa, no caracteriza o crime). O elemento subjetivo o dolo, no havendo previso tpica para a forma culposa. A ao penal pblica incondicionada. 2.15. Arrebatamento de preso Art. 353 - Arrebatar preso, a fim de maltrat-lo, do poder de quem o tenha sob custdia ou guarda: Pena - recluso, de um a quatro anos, alm da pena correspondente violncia. O crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo o estado e, subsidiariamente, o preso. Como no se admite analogia incriminadora, no h crime se o ato cometido contra pessoa internada por medida de segurana. O tipo objetivo consiste em retirar o preso da custdia do Estado (independentemente da legalidade da priso) com o fim de MALTRATç- LO (linchamento, por exemplo). Assim, o elemento subjetivo exigido o dolo, acompanhado DO ESPECIAL FIM DE AGIR, consistente na inteno de dar uma ÒsovaÓ (por exemplo) no preso. O crime se consuma com a retirada do preso sob custdia da autoridade, sendo irrelevante para a consumao a ocorrncia dos maus- tratos. Nesse caso, ocorrendo os maus-tratos, o agente responde, ainda, pela pena relativa violncia. Admite-se a tentativa. A ao penal pblica incondicionada. 2.16. Motim de presos Art. 354 - Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da priso: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, alm da pena correspondente violncia. Esse crime PRîPRIO, pois somente pode ser cometido por presos. O tipo objetivo o de reunirem-se os presos, fazendo baderna, rebelio, PERTURBANDO A ORDEM OU DISCIPLINADA PRISÌO. A Doutrina admite, no entanto, que o crime possa ser praticado, por exemplo, em veculo de transporte de presos. Em qualquer caso, necessrio um nmero expressivo de presos (no se diz quantos, mas a Doutrina entende que devam ser, pelo menos, quatro). DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 48 O elemento subjetivo o dolo, consistente na vontade de realizar a rebelio, o motim, a baderna, independentemente de quais sejam as finalidades do motim. No h forma culposa. O crime se consuma com a efetiva PERTURBAÌO DA ORDEM OU DISCIPLINA DA PRISÌO, por um tempo relevante (Doutrina majoritria). No ocorrendo isto, o crime ser tentado. A ao penal pblica incondicionada. 2.17. Patrocnio infiel Art. 355 - Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocnio, em juzo, lhe confiado: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, e multa. Patrocnio simultneo ou tergiversao Pargrafo nico - Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultnea ou sucessivamente, partes contrrias. Aqui se pune o advogado (ou qualquer outro, como Defensor Pblico, defensor dativo, etc.) que viola o dever profissional, prejudicando o interesse de quem ele representa. O tipo objetivo consiste em ÒtrairÓ. Somente pratica o crime aquele que, deliberadamente, toma decises contrrias ao interesse da parte que representa, prejudicando seus interesses. A mera negligncia (perder o prazo de um recurso) no configura o crime. Assim, exige-se o dolo como elemento subjetivo do delito. O crime se consuma com a ocorrncia do prejuzo parte. A tentativa plenamente possvel. O ¤ nico traz um crime autnomo, que o de Òpatrocnio simultneo ou tergiversaoÓ. Vejamos: ü Patrocnio simultneo Ð Advogado, ao mesmo tempo, patrocina os interesses de partes contrrias (ainda que se valendo de pessoa interposta, como, por exemplo, de um colega advogado, desde que fique provado que quem realmente atuava no caso era o outro); ü Tergiversao (ou patrocnio sucessivo) Ð Aqui o agente renuncia ao mandato recebido por uma das partes e passa a defender a outra. CUIDADO! No se exige que o patrocnio se d no mesmo processo, bastando que seja na MESMA CAUSA (ou seja, se o processo for extinto por questes processuais e recomear, com novo nmero, e o agente praticar estas condutas, haver o crime). DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 48 Nesse crime, dispensa-se o efetivo prejuzo, sendo crime formal, consumando-se com a mera prtica das condutas descritas. A Doutrina admite a tentativa. A ao penal pblica incondicionada. 2.18. Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio Art. 356 - Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatrio, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador: Pena - deteno, de seis a trs anos, e multa. O crime s pode ser praticado por quem tenha a qualidade de advogado ou procurador. Pode ser praticado de duas formas distintas: Inutilizar, total ou parcialmente, autos, documentos ou objeto de valor probatrio; Deixar de restituir autos, documentos ou objeto de valor probatrio. O elemento subjetivo exigido o dolo, consistente na inteno de inutilizar ou deixar de restituir os objetos citados, no importando os motivos que levaram o agente a fazer isto. No se pune criminalmente a forma culposa, mas nada impede que o agente sofra punies pela OAB ou pelo rgo de classe. A consumao se d: Na inutilizao Ð Quando o agente efetivamente torna intil o documento, o objeto ou os autos (crime material) Ð Admite tentativa; No Òdeixar de restituirÓ Ð crime omissivo prprio, consumando-se quando o agente, mesmo intimado, se recusa a devolver os autos. Perfazendo-se num nico ato, no se admite tentativa. A ao penal pblica incondicionada. 2.19. Explorao de prestgio Art. 357 - Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio de justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. Pargrafo nico - As penas aumentam-se de um tero, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade tambm se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 48 O sujeito ativo aqui pode ser qualquer pessoa, sendo, desta forma, crime comum. O sujeito passivo primeiramente o Estado, podendo ser, tambm, o funcionrio dito como corrupto pelo agente e o terceiro ludibriado. O tipo objetivo consiste no ato de alardear possuir influncia sobre as pessoas indicadas no artigo, de forma que o agente solicita ou recebe dinheiro do terceiro ludibriado, ou qualquer outra utilidade, acreditando este (o terceiro), que o infrator capaz de influenciar alguma daquelas pessoas e lhe trazer algum benefcio. O elemento subjetivo exigido o dolo, consistente na vontade de obter vantagem ou promessa de vantagem da vtima, sob o pretexto de trazer-lhe benefcio decorrente da alardeada influncia (que pode ou no existir). O crime se consuma, no caso da solicitao, com a mera solicitao, sendo completamente irrelevante o recebimento da vantagem. Na modalidade ÒreceberÓ, quando o agente no pediu dinheiro algum, o recebimento o ato que consuma o crime. A tentativa possvel. O ¤ nico prev uma causa de aumento de pena (1/3) se o agente alega que parte do dinheiro se destina tambm ao funcionrio que ele diz ser corrupto e que ir ceder influncia. A ao penal pblica incondicionada. 2.20. Violncia ou fraude em arrematao judicial Art. 358 - Impedir, perturbar ou fraudar arrematao judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem: Pena - deteno, de dois meses a um ano, ou multa, alm da pena correspondente violncia. Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, indistintamente. O sujeito passivo o Estado, podendo ser sujeito passivo, ainda, eventual particular lesado pela conduta. O tipo objetivo de ao mltipla, e consiste em: Impedir, perturbar ou frustrar arrematao judicial; Afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de: Violncia; Grave ameaa; Fraude; Oferecimento de vantagem DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 48 CUIDADO! Esse delito no se confunde com o tipo penal do art. 335. L, o ato realizado pelo poder pblico. Aqui, embora a arrematao seja autorizada judicialmente, ela realizada pelo particular interessado! O elemento subjetivo somente o dolo, no se prevendo a forma culposa. A consumao, na primeira das duas modalidades, se d com o impedimento, perturbao ou frustrao efetiva da arrematao. Na segunda modalidade, a consumao se d com a mera tentativa de afastar um concorrente ou licitante da disputa, atravs dos meios citados. A tentativa s possvel no primeiro caso, poisno segundo caso, a tentativa j um dos ncleos do tipo, de forma que, ocorrendo, o crime ser consumado. CUIDADO! Com relao conduta de Òafastar ou procurar afastar (...) licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagemÓ o crime est parcialmente revogado pelo art. 95 da Lei 8.666/93: Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. A ao penal pblica incondicionada. 2.21. Desobedincia deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito Art. 359 - Exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi suspenso ou privado por deciso judicial: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa. Pune-se aqui o camarada que, mesmo diante de uma sentena contra si, a ignora e exerce a atividade, ofcio, direito, autoridade ou mnus de que foi suspenso pela deciso judicial. Imagine que algum tenha sido suspenso judicialmente por um ano do direito de dirigir. Caso descumpra a ordem judicial, estar cometendo o crime. O crime PRîPRIO, pois somente quem sofreu a deciso judicial inibitria que poder praticar o crime (controvertido, pois h quem entenda que qualquer pessoa pode vir a estar nesta situao, logo, seria crime comum. minoritrio). DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 48 O elemento subjetivo, como sempre, o dolo, consistente na inteno de pr em prtica a atividade de que est proibido por DECISÌO JUDICIAL. O delito se consuma no momento em que o agente d incio ao exerccio da atividade de que est proibido. A tentativa plenamente admitida. A ao penal pblica incondicionada. 3. CRIMES CONTRA AS FINANAS PòBLICAS Os crimes contra as finanas pblicas surgiram para dar efetividade no s LRF, mas tambm ao prprio mandamento constitucional do art. 37 da CRFB/88, que visa, dentre outras coisas, responsabilidade na gesto da administrao pblica. Os crimes contra as finanas pblicas so crimes que foram inseridos pela Lei 10.028/00 no Ttulo XI do CP (Crimes contra a administrao pblica), donde se conclui que o sujeito passivo imediato nestes crimes sempre a ADMINISTRAÌO PòBLICA, sendo o bem jurdico tutelado a MORALIDADE E RESPONSABILIDADE NA GESTÌO PòBLICA. Trata-se, portanto, de uma espcie de crimes contra a administrao pblica. So, ainda, crimes funcionais, pois se exige do sujeito passivo a condio de funcionrio pblico e a utilizao desta condio para a prtica do delito. So, portanto, CRIMES PRîPRIOS. Vamos ver cada um dos tipos penais citados: 3.1. Contratao de operao de crdito Nos termos do art. 359-A do CP: Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito, interno ou externo, sem prvia autorizao legislativa: (Includo pela Lei n¼ 10.028, de 2000) Pena - recluso, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Includo pela Lei n¼ 10.028, de 2000) O caput do artigo 359-A prev a conduta daquele que ordena, autoriza ou realiza operao de crdito interno ou externo sem prvia autorizao legislativa. Essas condutas so, pois, o que chamamos de TIPO OBJETIVO DO DELITO (Condutas incriminadas). O sujeito ativo do delito ser o funcionrio pblico responsvel pela prtica do ato. A Doutrina entende que tanto aquele que determina a DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 48 prtica do ato, quanto aquele que realiza, de fato, a conduta, so sujeitos ativos do delito. O elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada sem autorizao legislativa. No se exige nenhum fim especial de agir (no h o chamado dolo especfico). NÌO SE ADMITE NA FORMA CULPOSA! A consumao do crime MUITO controvertida na Doutrina, mas prevalece o entendimento de que nas modalidades de: ¥ Ordenar Ð Basta que o agente ordene a realizao da operao de crdito, AINDA QUE ESTA NÌO SE CONCRETIZE (CRIME FORMAL). ¥ Autorizar Ð Basta que o agente autorize a realizao da operao (sem autorizao legislativa, claro), no sendo necessria a efetiva realizao desta (Tambm CRIME FORMAL). ¥ Realizar Ð Aqui se exige que a operao de crdito seja efetivamente realizada (CRIME MATERIAL). ¥ H quem defenda que o crime FORMAL em todas as suas modalidades, pois o resultado que se ÒdispensaÓ a efetiva ocorrncia de prejuzo aos cofres pblicos. A tentativa s admitida pela Doutrina majoritria na modalidade ÒrealizarÓ, pois se pode fracionar a conduta do agente em vrios atos, de forma que possvel que ele no consiga consumar o crime por circunstncias alheias sua vontade (art. 14, II do CP). Nas demais modalidades, a tentativa no admitida pela maioria da Doutrina, pois difcil imaginar fracionamento das condutas ÒordenarÓ e ÒautorizarÓ. Parcela da Doutrina, no entanto, defende que, se no caso concreto se puder fracionar a conduta do agente (crime plurissubsistente), haver possibilidade de tentativa. O ¤ nico do art. 559-A traz uma forma equiparada: Pargrafo nico. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operao de crdito, interno ou externo: (Includo pela Lei n¼ 10.028, de 2000) I - com inobservncia de limite, condio ou montante estabelecido em lei ou em resoluo do Senado Federal; (Includo pela Lei n¼ 10.028, de 2000) II - quando o montante da dvida consolidada ultrapassa o limite mximo autorizado por lei. (Includo pela Lei n¼ 10.028, de 2000) No caso do inciso I, o agente ordena, autoriza ou realiza a operao de crdito COM AUTORIZAÌO LEGISLATIVA, mas ULTRAPASSA OS LIMITES DA AUTORIZAÌO LEGISLATIVA. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 11 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 48 No caso do inciso II, o agente pratica a conduta mediante autorizao legislativa, mas no final das contas, o montante da dvida consolidada ultrapassa o limite autorizado por lei. Ou seja, a operao, em si, no ilegal, mas em razo dela ultrapassado o limite da dvida consolidada. 3.2. Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar Vejamos o que diz o art. 359-B do CP: Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrio em restos a pagar, de despesa que no tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: (Includo pela Lei n¼ 10.028, de 2000) Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Includo pela Lei n¼ 10.028, de 2000) Aqui se visa a proteger a administrao oramentria, mais precisamente para evitar que as futuras gestes herdem dificuldades financeiras em razo das atitudes mprobas dos antecessores. O sujeito ativo, mais uma vez, o agente pblico responsvel pela prtica do ato. O sujeito passivo ser o ente pblico lesado. Duas so as modalidades: ¥ Ordenar ou autorizar a inscrio da dvida, QUE NÌO TENHA SIDO EMPENHADA, em restos a pagar Ð Aqui o agente inclui em Òrestos a pagarÓ, dvida ainda no empenhada. ¥ Ordenar ou autorizar a inscrio de dvida que, embora empenhada, ultrapassa o limite previsto em lei para Òrestos a pagarÓ. A consumao se d com a ordenao ou autorizao da inscrio da dvida em restos a pagar, POUCO IMPORTANDO SE ELA VEM OU NÌO A SER, DE FATO, INSCRITA EM RESTOS A PAGAR. Essa a posio da maioria da Doutrina.
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