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!∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑ () ∆Ι Portanto, muita atenção, pois há várias teorias doutrinárias que podem cair na prova. Temos muitas questões interessantes! Os reflexos destes institutos sobre os crimes em espécie serão analisados dentro de cada aula específica. Bons estudos! Prof. Renan Araujo !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Κ () ∆Ι 1. CONCURSO DE PESSOAS 1.1. Conceito, natureza e características O concurso de pessoas pode ser conceituado como a colaboração de dois ou mais agentes para a prática de um delito ou contravenção penal. O concurso de pessoas é regulado pelos arts. 29 a 31 do CP: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser- lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Mas como compreender a natureza jurídico-penal de uma conduta criminosa praticada por diversas pessoas? Três teorias surgiram: • Pluralista (ou pluralística) - Para esta teoria cada pessoa responderia por um crime próprio, existindo tantos crimes quantos forem os participantes da conduta delituosa, já que a cada um corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular1. • Dualista (ou dualística) – Segundo esta teoria, há um crime para os autores, que realizam a conduta típica emoldurada no ordenamento positivo, e outro crime para os partícipes, que desenvolvem uma atividade secundária. • Monista (ou monística ou unitária) – A codelinquência (concurso de agentes) deve ser entendida, para esta teoria, como CRIME ÚNICO, devendo todos responderem pelo mesmo crime. É a adotada pelo CP. Isso não significa que todos que respondem pelo delito terão a mesma pena. A pena de cada um irá corresponder à valoração de cada uma das 1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. Ed. Saraiva, São Paulo, 2015, p. 548 !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ∆ () ∆Ι condutas (cada um responde “na medida de sua culpabilidade). Em razão desta diferenciação na pena de cada um dos infratores, diz-se que o CP adotou uma espécie de teoria monista temperada (ou mitigada). O concurso de pessoas pode ser, basicamente, de duas espécies: • EVENTUAL – Neste caso, o tipo penal não exige que o fato seja praticado por mais de uma pessoa. Isso não impede, contudo, que eventual ele venha a ser praticado por mais de uma pessoa (Ex.: Furto, roubo, homicídio). • NECESSÁRIO – Nesta hipótese o tipo penal exige que a conduta seja praticada por mais de uma pessoa. Divide-se em: a) condutas paralelas (crimes de conduta unilateral): Aqui os agentes praticam condutas dirigidas à obtenção da mesma finalidade criminosa (associação criminosa, art. 288 do CPP); b) condutas convergentes (crimes de conduta bilateral ou de encontro): Nesta modalidade os agentes praticam condutas que se encontram e produzem, juntas, o resultado pretendido (ex. Bigamia); c) condutas contrapostas: Neste caso os agentes praticam condutas uns contra os outros (ex. Crime de rixa) 1.2. Requisitos Mas quais são os requisitos para que se possa falar em concurso de pessoas? Cinco são os requisitos para que seja caracterizado o concurso de pessoas: • Pluralidade de agentes – Para que possamos falar em concurso de pessoas, é necessário que tenhamos mais de uma pessoa a colaborar para o ato criminoso. É necessário que sejam agentes culpáveis? A doutrina se divide, mas prevalece o entendimento de que todos os comparsas devem ter discernimento, de maneira que a ausência de culpabilidade por doença mental, por exemplo, afastaria o concurso de agentes, devendo ser reconhecida a autoria mediata. Assim, se uma pessoa, perfeitamente mental e maior de 18 anos (penalmente imputável) determina a um doente mental (sem qualquer discernimento) que realize um homicídio, não há concurso de pessoas, mas autoria mediata, pois o autor do crime foi o mandante, que se valeu de uma pessoa sem vontade como mero instrumento2 para praticar o crime. Não há concurso, pois um dos agentes não era culpável. Essa regra só se aplica aos crimes unissubjetivos (aqueles em 2 WELZEL, Hans. Derecho Penal, parte general. Ed. Roque Depalma. Buenos Aires, 1956, p. 106 !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Ι () ∆Ι que basta um agente para sua caracterização). Nos crimes plurissubjetivos (aqueles em que necessariamente deve haver mais de um agente, como no crime de associação criminosa, por exemplo – art. 288 do CP), se um dos colaboradores não é culpável por qualquer razão, mesmo assim permanece o crime. Nos crimes eventualmente plurissubjetivos (crime de furto, por exemplo, que eventualmente pode ser um crime qualificado pelo concurso de pessoas, embora seja, em regra, unissubjetivo) também não é necessário que todos os agentes sejam culpáveis, bastando que apenas um o seja para que reste configurado o delito em sua forma qualificada. Nessas duas últimas hipóteses, no entanto, não há propriamente concurso de pessoas, mas o que a Doutrina chama de concurso impróprio, ou concurso aparente de pessoas. Contudo, essa ressalva só se aplica ao caso de concurso entre culpável e “não culpável que possui discernimento”. Assim, se o agente culpável se vale de alguém sem culpabilidade como mero instrumento, sem que ele possua qualquer discernimento, teremos sempre autoria mediata. No caso do concurso entre um agente culpável e um menor de 17 anos, por exemplo (não culpável por inimputabilidade), pode ser reconhecido o concurso de pessoas (concurso aparente), já que o menor possuía vontade e esta vontade convergia com a do imputável, não tendo sido utilizado como mero instrumento. • Relevância causal da colaboração – A participação do agente deve ser relevante para a produção do resultado, de forma que a colaboração que em nada contribui para o resultado é um indiferente penal. Além disso, a colaboração deve ser prévia ou concomitante à execução, ou seja, anterior à consumação do delito. Se a colaboração for posterior à consumação do delito, como o fato já ocorreu, não há concurso de pessoas, podendo haver, no entanto, outro crime (favorecimento real, receptação, etc.). Porém, se a colaboração for posterior à consumação, mas combinada previamente, há concurso de pessoas. Ex: Imagine que Poliana decide matar seus pais, e combina com seu namorado paraque ele esteja às 20h em ponto na porta de sua casa para lhe ajudar na fuga. Assim, a conduta do namorado (auxiliar na fuga) é posterior à consumação, mas fora combinada anteriormente, havendo, portanto, concurso de pessoas. Diversa seria a hipótese, no entanto, se o namorado tivesse ido à casa da namorada sem saber que deveria lhe ajudar na fuga. Lá chegando, a namorada conta o ocorrido e ele, a partir daí, concorda em auxiliá-la na fuga. !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Λ () ∆Ι Nessa hipótese, o namorado comete o crime de favorecimento pessoal (nos termos do art. 348 do CP). Cuidado com isso! • Vínculo subjetivo (ou liame subjetivo) – Também é conhecido como concurso de vontades. Assim, para que haja concurso de pessoas, é necessário que a colaboração dos agentes deva ter sido ajustada entre eles, de modo que a colaboração meramente causal, sem que tenha havido combinação entre os agentes, não caracteriza o concurso de pessoas. Trata-se do princípio da convergência. Caso haja colaboração dos agentes para a conduta criminosa, mas sem vínculo subjetivo entre eles, estaremos diante da autoria colateral, e não da coautoria. • Unidade de crime (ou contravenção) para todos os agentes (identidade de infração penal) – Nos termos do art. 29 do CP: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Daí podemos perceber que se 20 pessoas colaboram para a prática de um delito (homicídio, por exemplo), todas elas respondem pelo homicídio, independentemente da conduta que tenham praticado (um apenas conseguiu a arma, o outro dirigiu o veículo da fuga, outro atraiu a vítima, etc.). As condutas dos agentes, portanto, devem constituir algo juridicamente unitário3. • Existência de fato punível – Trata-se do princípio da exterioridade. Assim, é necessário que o fato praticado pelos agentes seja punível, o que de um modo geral exige pelo menos que este fato represente uma tentativa de crime, ou crime tentado. Para a caracterização do crime tentado, é necessário que seja dado início à execução do crime. Se o fato ficar meramente no plano abstrato, no plano da cogitação, não há fato punível, nos termos do art. 14, II do CP. O art. 31 do CP determina, ainda, de modo específico para a hipótese de concurso de pessoas, que a colaboração só é punível se o crime for, ao menos, tentado: Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). CUIDADO! Na autoria mediata, não basta que o executor seja um ∗ BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit.___, p. 553 !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Μ () ∆Ι inimputável, ele deve ser um verdadeiro INSTRUMENTO do mandante, ou seja, ele não deve ter qualquer discernimento no caso concreto. Ex.: José e Pedro (este menor de idade, com 17 anos) combinam de matar Maria. José arma o plano e entrega a arma a Pedro, que a executa. Neste caso, Pedro é inimputável por ser menor de 18 anos, mas possui discernimento, não se pode dizer que foi um mero “instrumento” de José. Assim, aqui não teremos autoria mediata, mas concurso aparente de pessoas. Ex.2: José, maior e capaz, entrega a Mauro (um doente mental sem nenhum discernimento) uma arma e diz para ele atirar em Maria, que vem a óbito. Neste caso há autoria mediata, pois Mauro (o inimputável) foi mero instrumento nas mãos de José. Mas esta é a única hipótese de autoria mediata? A resposta é negativa. A melhor Doutrina divide a autoria mediata em três hipóteses, basicamente4: 1 – Autoria mediata por erro do executor – Neste caso, aquele que pratica a conduta foi induzido a erro pelo mandante (erro de tipo ou erro de proibição). Ex.: Médico que entrega à enfermeira uma injeção contendo determinada substância tóxica, e determina que esta aplique no paciente, alegando que se trata de morfina, para aliviar a dor5. A enfermeira, aqui, não atua dolosamente (do ponto de vista “finalístico”), pois apesar de dar causa à morte do paciente (causalidade física, pois foi ela quem injetou a substância), não dirigiu sua conduta a este resultado. O domínio do fato pertencia ao médico, o real infrator. 2 – Autoria mediata por coação do executor – Aqui o infrator coage uma terceira pessoa a praticar um delito. Em se tratando de coação MORAL irresistível, teremos um agente não culpável (a coação moral irresistível afasta a culpabilidade). Desta forma, aquele que executa o faz em situação de não culpabilidade. A culpabilidade recai apenas sobre o coator, não sobre o coagido. Ex.: Médico que determina à enfermeira que aplique sobre o paciente uma dose cavalar de veneno. O médico, porém, não esconde da enfermeira que se trata de veneno, ao contrário deixa isso bem claro. Porém, diz à enfermeira que se ela não fizer o que foi determinado, irá matar sua filha. Vejam que, neste caso, a enfermeira sabe que está injetando o veneno, de forma que age dolosamente, mas ainda assim sem culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. 3 – Autoria mediata por inimputabilidade do agente – Nesta hipótese o infrator se vale de uma pessoa inimputável para a prática do delito. A inimputabilidade, aqui, pressupõe que o executor (inimputável) não tenha discernimento necessário6. Caso o executor, mesmo inimputável, possua discernimento, não haverá autoria mediata. Ex.: + BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit.___, p. 560 5 O exemplo é de Hans Welzel. (cf. WELZEL, Hans. Op. Cit.___, p. 106) , WELZEL, Hans. Op. Cit.___, p. 107-108 !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Ν () ∆Ι José, 20 anos, organiza um plano para furtar uma loja de eletrônicos, e combina com Marcelo, de 17, a execução do plano. Neste caso, não há autoria mediata, pois Marcelo, a despeito de sua inimputabilidade legal, tem discernimento para não ser considerado como “objeto”. Por outro lado, no mesmo exemplo, imaginemos que Marcelo tenha 30 anos, mas seja absolutamente incapaz de entender o que se passa (doente mental completo). Neste caso, a inimputabilidade de Marcelo afasta o reconhecimento do concurso de pessoas com José, que responderá como autor mediato do crime. 1.3. Modalidades 1.3.1. Coautoria Para entendermos o fenômeno da coautoria, devemos, primeiramente, estudar o que seria a autoria do delito. Várias teorias, ao longo do tempo, procuraram definir o conceito de AUTOR. O conceito extensivo de autor não diferencia autor e partícipe, considerando que todos aqueles que concorrem para o crime são autores do delito. Esse conceito é baseado numa premissa “causal-naturalista” de que todo aquele que dá causa ao delito (por qualquer forma), deve ser considerado autor do crime. Contudo, como pelo conceito extensivo de autor não era possível definir quem era autor e quem era partícipe, surgiu a teoria subjetiva da participação, que considerava como autor aquele que pratica o fato como próprio, que quer o crime “como próprio”, como seu, e partícipe aquele que quer o fato como alheio, pratica uma conduta acessória ao “crime de outra pessoa”.7 Isso era fundamental para a fixação da pena de cada um, já que aos autores deveriam ser aplicadas penas, em tese, mais severas. Como o conceito extensivo apresentou mais problemas que soluções, surgiu o conceito restritivode autor8. Para esta teoria restritiva9, autor e partícipe não se confundem. Autor será aquele que praticar a conduta descrita no núcleo do tipo penal (subtrair, matar, roubar, etc.). Todos os demais, que de alguma forma prestarem colaboração (material ou moral), serão considerados partícipes. Esta foi a teoria adotada pelo CP. Agora que já sabemos que o CP diferencia autor e partícipe, precisamos saber qual é o critério para se diferenciar um do outro. Três teorias surgiram. 7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit.___, p. 555 8 ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. Ed. Revista dos Tribunais, 7º Ed. 2002, p. 572. 9 Também chamada por alguns de teoria dualista ou objetiva. !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Ο () ∆Ι A primeira teoria, a teoria objetivo-formal, estabelece que autor é quem realiza a conduta prevista no núcleo do tipo, sendo partícipes todos os outros que colaboraram para isso, mas não realizaram a conduta descrita no núcleo do tipo. Para esta teoria, por exemplo, no crime de homicídio, somente seria autor aquele que efetivamente praticasse a conduta de “matar” alguém. Todos os outros colaboradores seriam partícipes. O grande problema desta teoria é considerar o autor intelectual (mandante) como partícipe, e não como autor. Mais que isso: Essa teoria não explica o fenômeno da autoria mediata (quando alguém se vale de um inimputável para cometer um crime). A segunda teoria, a teoria objetivo-material, entende que autor é quem colabora com participação de maior importância para o crime, e partícipe é quem colabora com participação reduzida, independentemente de quem pratica o núcleo do tipo (verbo que descreve a conduta criminosa – matar, subtrair, etc.). A terceira e última teoria, a teoria do domínio do fato, criada pelo pai do finalismo, Hans Welzel10, e posteriormente desenvolvida por Claus Roxin, defende que autor é todo aquele que possui o domínio da conduta criminosa, seja ele o executor (quem pratica a conduta prevista no núcleo do tipo) ou não11. Para esta teoria, o autor seria aquele que decide o trâmite do crime, sua prática ou não, etc. Essa teoria explica, satisfatoriamente, o caso do mandante, por exemplo, que mesmo sem praticar o núcleo do tipo (“matar alguém”), possui o domínio do fato, pois tem o poder de decidir sobre o rumo da prática delituosa. Para esta teoria, o partícipe existe, e é aquele que contribui para a prática do delito12, embora não tenha poder de direção sobre a conduta delituosa. O partícipe só controla a própria vontade, mas a não a conduta criminosa em si, pois esta não lhe pertence. A teoria do domínio do fato tem por finalidade estabelecer uma diferenciação entre autor e partícipe a partir da noção de “controle da situação”. Aquele que, mesmo não executando a conduta descrita no núcleo do tipo, possui todo o controle da situação, inclusive com a possibilidade de intervir a qualquer momento para fazer cessar a conduta, deve ser considerado autor, e não partícipe. O controle (ou domínio) da situação pode se dar mediante13: 10 WELZEL, Hans. Op. Cit.___, p. 105 11 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Ed. Temis Editorial. Bogotá, 1999, p. 155-156 12 WELZEL, Hans. Op. Cit.___, p.117-119 13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit.___, p. 557-558 !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΗΧ () ∆Ι 1 - Domínio da ação - O agente realiza diretamente a conduta prevista no tipo penal 2 - Domínio da vontade - O agente não realiza a conduta diretamente, mas é o "senhor do crime", controlando a vontade do executor, que é um mero instrumento do delito (hipótese de autoria mediata). 3 - Domínio funcional do fato - O agente desempenha uma função essencial e indispensável ao sucesso da empreitada criminosa, que é dividida entre os comparsas, cabendo a cada um uma parcela significativa, essencial e imprescindível. Em todos estes casos, o agente será considerado autor do delito. A teoria do domínio do fato, porém, não se aplica aos crimes culposos, pois neste não há domínio final do fato, pois o fato final (resultado) não é buscado pelos agentes, que pretendiam outro resultado14. A teoria adotada pelo CP é a teoria objetivo-formal, considerando autor aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo, já que denota sua “vontade de autor” (animus auctoris), em contraposição à “vontade de colaboração” do partícipe (animus socii). Entretanto, considera-se adotada a teoria do domínio do fato para os crimes em que há autoria mediata, autoria intelectual, etc., de forma a complementar a teoria adotada. Esta é, portanto, a posição doutrinária a respeito da posição do CP sobre a diferença entre autor e partícipe. Desta maneira, após entendermos quem seria considerado autor do delito para o CP, podemos definir a coautoria como a espécie de concurso de pessoas na qual duas ou mais pessoas praticam a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Assim, no crime de roubo, se duas ou mais pessoas entram num banco, portando armas, e anunciam um assalto, todas elas praticaram a conduta descrita no núcleo do tipo do art. 157, § 2°, I e II do CP (subtrair para si ou para outrem, mediante violência ou grave ameaça...). Logo, todas são coautoras do delito. No mesmo exemplo, o motorista que fica do lado de fora (o “piloto de fuga”) é considerado partícipe, pois embora concorra para a prática do delito, não pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Contudo, para a teoria do domínio do fato o motorista é autor, pois detém o controle funcional do fato (divisão de tarefas). Por outro lado, José, que apenas emprestou o carro para o roubo, não podendo influenciar, de alguma forma, no desfecho posterior do delito (uma vez esgotada sua participação), é considerado partícipe. 14 Idem, p. 558 !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΗΗ () ∆Ι A coautoria pode ser funcional (ou parcial), que é aquela na qual a conduta dos agentes são diversas e se somam, de forma a produzir o resultado. Assim, se Ricardo segura a vítima para que Poliana a espanque, ambos são coautores do crime de lesão corporal, mediante coautoria funcional. Porém, a coautoria pode ser, ainda, material (direta), que é a hipótese em que ambos os coautores realizam a mesma conduta. Assim, no exemplo acima, se Ricardo e Poliana espancassem a vítima, ambos seriam coautores mediante coautoria material. No quadro abaixo vou mostrar para vocês algumas hipóteses polêmicas de aplicação do instituto da coautoria: ! Admite-se a coautoria nos crimes próprios, desde que ambos os agentes possuam a qualidade exigida pela lei, ou que, aqueles que não a possuem, ao menos tenham ciência de que o outro agente age nessa qualidade. ! Não se admite a coautoria nos crimes de mão-própria, pois são considerados de conduta infungível, só podendo ser praticados pelo sujeito especificamente descrito pela lei. ! A Doutrina se divide quanto à possibilidade de coautoria em crimes omissivos, da seguinte forma: 1 – Parte entende que NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE COAUTORIA OU PARTICIPAÇÃO (Concurso de agentes), pois TODAS AS PESSOAS PRATICAM O NÚCLEO DO TIPO, DE MANEIRA AUTÔNOMA; 2 – Outra parte da Doutrina entende poderia haver concurso de pessoas, na modalidade de coautoria, mas é minoritário; 3 – A Doutrina ligeiramente majoritária entende que é possível PARTICIPAÇÃO, mas NÃO COAUTORIA.! Na autoria mediata não há concurso de pessoas entre autor mediato autor imediato, respondendo apenas o autor mediato, que se valeu de alguém sem culpabilidade para a execução do delito. ! Entretanto, é possível coautoria e também participação na autoria mediata, desde que haja colaboração entre os agentes mediatos. NUNCA HAVERÁ CONCURSO DE PESSOAS ENTRE AUTOR MEDIATO E AUTOR IMEDIATO. ! CUIDADO! Na coação física irresistível, não há autoria mediata, mas autoria direta, pois o agente que realiza a ação não possui !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Ηϑ () ∆Ι conduta, já que não há vontade. Nesse caso, aquele que pratica a coação física irresistível é autor direto, não mediato; ! Admite-se a autoria mediata nos crimes próprios, mas não nos crimes de mão própria (há alguns doutrinadores que entendem ser possível). 1.3.2. Participação Conforme estudamos, no Brasil adotou-se o conceito restritivo de autor, distinguindo-se autor e partícipe. Adotou-se, ainda, a teoria objetivo-formal, de forma que podemos definir a participação como a modalidade de concurso de pessoas na qual o agente colabora para a prática delituosa, mas não pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal. A participação pode ser: • Moral – É aquela na qual o agente não ajuda materialmente na prática do crime, mas instiga ou induz alguém a praticar o crime. A instigação ocorre quando o partícipe age no psicológico do autor do crime, reforçando a ideia criminosa, que já existe na mente deste. O induzimento, por sua vez, ocorre quando o partícipe faz surgir a vontade criminosa na mente do autor, que não tinha pensado no delito; • Material – A participação material é aquela na qual o partícipe presta auxílio ao autor, seja fornecendo objeto para a prática do crime, seja fornecendo auxílio para a fuga, etc. É também chamada de cumplicidade. Este auxílio não pode ser prestado após a consumação, salvo se o auxílio foi previamente ajustado. Já que o partícipe não pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal, como puni-lo? A punibilidade do partícipe não pode ser realizada diretamente pela descrição do fato típico. De fato, aquele que empresta uma arma para que alguém mate outra pessoa, não poderia responder por homicídio, pois o art. 121 do CP diz: “matar alguém”. Aquele que empresta a arma não está “matando”, por isso se diz que não há, aqui, adequação típica imediata. Contudo, a punibilidade do partícipe é possível porque há normas de extensão da adequação típica (no caso, o art. 29 do CP), que permitem a extensão do raio de aplicação do tipo penal para aqueles que, de alguma forma, tenham contribuído para o delito. Trata-se da chamada adequação típica mediata. Como a conduta do partícipe é considerada acessória em relação à conduta do autor (que é principal), o partícipe é punido em razão da !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΗΚ () ∆Ι teoria da acessoriedade15. Porém, existem quatro teorias da acessoriedade: • Teoria da acessoriedade mínima – Entende que a conduta principal deva ser um fato típico, não importando se é ou não um fato ilícito. EXEMPLO: Imagine que Marcio e João combinam de matar Paulo. Na data combinada para a execução, Marcio guia o carro até o local e fica esperando do lado de fora. João se dirige até Paulo e, após uma discussão, Paulo começa a agredir João, que na verdade mata Paulo em legítima defesa. João matou Paulo em legítima defesa e não em razão do ajuste com Marcio (não tendo praticado fato ilícito, mas apenas típico), mas por esta teoria, mesmo assim Marcio responderia como partícipe do crime. Veja que João, de fato, matou Paulo. Contudo, o fato não é ilícito, pois João agiu em legítima defesa. Porém, para esta teoria, ainda que a conduta de João seja considerada apenas típica, mas não ilícita, Marcio deveria ser punido. O pior de tudo é que, neste caso, Márcio, que não praticou a conduta seria punido, mas João seria absolvido pela legítima defesa. • Teoria da acessoriedade limitada – Exige que o fato praticado (conduta principal) seja pelo menos uma conduta típica e ilícita. Assim, no exemplo dado acima, a conduta do partícipe Marcio não é punível, pois a conduta principal, apesar de típica, não é ilícita. Veja que, para esta corrente Doutrinária, se o fato praticado pelo autor NÃO FOR ILÍCITO (Ainda que seja um fato típico), em razão de legítima defesa, etc., o partícipe não deve ser punido; • Teoria da acessoriedade máxima – Para esta teoria, o partícipe só será punido se o fato for típico, ilícito e praticado por agente culpável. Essa teoria faz exigência irrazoável, pois a culpabilidade é uma questão pessoal do agente, não guardando relação com o fato. Assim, imagine que Carlos, maior de idade, seja partícipe de um roubo praticado por Lucas, menor de idade. Para esta corrente, Carlos não poderia responder pelo roubo praticado (na qualidade de partícipe), pois Lucas (o autor principal) é inimputável (não tem culpabilidade), sendo o fato apenas típico e ilícito, sem o complemento da culpabilidade. 15 A teoria da acessoriedade deriva de uma das teorias dos FUNDAMENTOS da punibilidade do partícipe, que é a TEORIA DO FAVORECIMENTO (ou da CAUSAÇÃO), que diz que o partícipe deve ser punido por ter coloborado para que o delito fosse realizado. Em contraposição a esta, havia a teoria da participação na culpabilidade, que defendia que o partícipe deveria ser punido apenas por exercer “influência negativa” sobre o autor. Esta última foi abandonada pela Doutrina há algumas décadas. !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Η∆ () ∆Ι • Teoria da hiperacessoriedade – Exige que, além de o fato ser típico e ilícito e o agente culpável, o autor tenha sido efetivamente punido para que o partícipe responda pelo crime. É ainda mais irrazoável que a última. Imagine que José seja partícipe de um roubo praticado por Marcelo. No decorrer do processo, Marcelo vem a falecer (o que gera a extinção da punibilidade de Marcelo, nos termos do CP). Para esta corrente, como houve extinção da punibilidade em relação a Marcelo (o autor do delito), o partícipe (José) não poderá mais ser punido. O Nosso CP não adotou expressamente nenhuma das quatro teorias, mas com certeza não adotou a teoria da acessoriedade mínima nem a teoria da hiperacessoriedade (as extremas). A Doutrina entende que a teoria que mais se amolda ao nosso sistema é a teoria da acessoriedade limitada16, exigindo que o fato seja somente típico e ilícito para que o partícipe responda pelo crime. Questões interessantes acerca da participação: ! A lei admite a redução da pena de 1/6 a 1/3 se a participação é de menor importância (art. 29, § 1° do CP). Isto não se aplica às hipóteses de coautoria, mas apenas à participação; ! A Doutrina admite a participação nos crimes comissivos por omissão, quando o partícipe devia e podia evitar o resultado (art. 13, § 2° do CP). ! A participação inócua não se pune. Assim, se A empresta uma faca a B, de forma a auxiliá-lo a matar C, e B mata C usando seu revólver, a participação de A foi absolutamente inócua, pois em nada auxiliou no resultado. Da mesma forma, se A instiga B a matar C, e B realiza a conduta porque já estava determinado a isso, a instigação promovida por A não teve qualquer eficácia, pois B já mataria C de qualquer forma. ! Participação em cadeia é possível: Assim, se A empresta uma arma a B, para que este a emprestea C, a fim de que este último mate D, tanto A quanto B são partícipes do crime, por prestarem auxílio material em cadeia. ! A participação em ação alheia ocorre quando o partícipe, sem qualquer liame subjetivo com o autor, contribui de maneira culposa −, BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit.___, p. 565 !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΗΙ () ∆Ι para a prática do delito. Assim, o funcionário público que não tranca a porta da repartição ao final do expediente, e esta vem a ser furtada por um particular na madrugada, responde por peculato culposo (art. 312, § 2° do CP), enquanto o particular responde por furto. Não há concurso de pessoas pois falta o liame subjetivo entre ambos (coerência de vontades). (FGV – 2015 – OAB – XVI EXAME DE ORDEM) Maria Joaquina, empregada doméstica de uma residência, profundamente apaixonada pelo vizinho Fernando, sem que este soubesse, escuta sua conversa com uma terceira pessoa acordando o furto da casa em que ela trabalha durante os dias de semana à tarde. Para facilitar o sucesso da operação de seu amado, ela deixa a porta aberta ao sair do trabalho. Durante a empreitada criminosa, sem saber que a porta da frente se encontrava destrancada, Fernando e seu comparsa arrombam a porta dos fundos, ingressam na residência diversos objetos. Diante desse quadro fático, assinale a opção que apresenta a correta responsabilidade penal de Maria Joaquina. a) Deverá responder pelo mesmo crime de Fernando, na qualidade de partícipe, eis que contribuiu de alguma forma para o sucesso da empreitada criminosa ao não denunciar o plano. b) Deverá responder pelo crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo, por esta não se encontrar na linha de seu conhecimento. c) Não deverá responder por qualquer infração penal, sendo a sua participação irrelevante para o sucesso da empreitada criminosa. d) Deverá responder pelo crime de omissão de socorro. COMENTÁRIOS: No caso em tela, Maria Joaquina não deverá responder por qualquer infração penal, já que sua conduta foi absolutamente irrelevante para o sucesso da empreitada criminosa. A colaboração de Maria Joaquina não teve qualquer relevância para o fato criminoso, de maneira que não é punível (um dos requisitos da punibilidade da participação é a relevância causal). Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C. 1.4. Comunicabilidade das circunstâncias O art. 30 do CP estabelece que: Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΗΛ () ∆Ι Antes de estudarmos a comunicabilidade ou não das circunstâncias, devemos diferenciar a mera circunstância da circunstância elementar do crime. A circunstância elementar é aquela que se refere a algo indispensável para a caracterização do crime. Assim, a circunstância “alguém” no crime de homicídio, é uma elementar, pois se o fato for praticado contra um animal, por exemplo, não haverá homicídio. Por sua vez, a mera circunstância não é indispensável à caracterização do crime, pois apenas agregam um fato que, se presente, aumenta ou diminui a pena. Assim, o “motivo torpe” é uma circunstância não-elementar, ou mera circunstância, pois caso o fato seja praticado sem essa circunstância, continua a existir homicídio, no entanto, sem a qualificadora. 1.4.1. Espécies de elementares e de circunstâncias Podem ser subjetivas (de caráter pessoal), quando relativas à pessoa do agente. É o caso da condição de funcionário público, que é pessoal, pois se refere ao agente. Podem ser, ainda, objetivas (ou de caráter real), quando se referem ao fato criminoso em si, seu modus operandi, etc. Assim, o emprego de violência, no crime de roubo (art. 157 do CP) é uma elementar objetiva. As condições pessoais não se confundem com as circunstâncias ou elementares de caráter pessoal. As primeiras são fatores pessoais do agente, que independem da prática da infração penal. Assim, o fato de o agente ser menor de 21 anos é uma condição pessoal, e não uma circunstância de caráter pessoal, tampouco uma elementar. Com base nesses três institutos (elementares, circunstâncias e condições pessoais), podemos extrair três regras do CP: " As circunstâncias e condições de caráter pessoal não se comunicam – Se A contrata B, para que este mate C, em razão deste último ter estuprado sua filha, A comete o crime de homicídio privilegiado, em razão do relevante valor moral (art. 121, § 1° do CP). Entretanto, B não comete o crime de homicídio privilegiado, pois a circunstância “relevante valor moral” é pessoal, não se estendendo ao coautor; " As circunstâncias de caráter real, ou objetivas, se comunicam – Porém, é necessário que a circunstância tenha entrado na esfera de conhecimento dos demais agentes. Imagine que A contrata B para matar C. B informa a A que usará de emboscada (portanto, homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2° do CP), e A concorda com isto. Nesse caso, a circunstância objetiva “emboscada” (relativa ao !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΗΜ () ∆Ι meio utilizado), se comunica, pois embora A não tenha usado de emboscada, concordou com esta prática por B. Diversamente, se B praticasse o crime mediante emboscada sem nada comunicar ao mandante, A, esta circunstância não se comunicaria, por não ter entrado na esfera de conhecimento de A; " As elementares sempre se comunicam, sejam objetivas ou subjetivas – No entanto, mais uma vez se exige que estas elementares tenham entrado no âmbito de conhecimento dos demais agentes. Imaginem que Júlio, servidor público, convida Marcelo a entrar na repartição onde trabalham, valendo-se da condição de Júlio, para subtrair alguns computadores. Caso Marcelo conheça a condição de funcionário público de Júlio, ambos respondem pelo crime de peculato-furto (art. 312, § 1° do CP). Caso Marcelo desconheça essa circunstância elementar, responde ele apenas pelo crime de furto, pois a ausência dessa circunstância faz desaparecer o crime de peculato-furto, mas a conduta ainda é punível como furto comum. Não confundam coautoria com autoria colateral. Na coautoria, deve haver vínculo subjetivo ligando as condutas de ambos os autores. Na autoria colateral, ambos praticam o núcleo do tipo, mas um não age em acordo de vontades com o outro. Imaginem que A e B, desafetos de C, sem que um saiba da existência do outro, escondem-se atrás de árvores esperando a passagem de C, a fim de matá-lo. Quando C passa, ambos atiram, e C vem a óbito. Nesse caso, não houve coautoria, mas autoria colateral. Entretanto, aí vai mais uma informação: Imaginem que o laudo identifique que apenas uma bala atingiu C, direto na cabeça, levando-o a óbito. Nesse caso, o laudo não conseguiu apontar de qual arma saiu a bala que matou C. Nesse caso, como não se pode definir quem efetuou o disparo fatal, ambos respondem pelo crime de homicídio TENTADO, pois não se pode atribuir a nenhum deles o homicídio consumado, já que o laudo é inconclusivo quanto a isto. Este é o fenômeno da autoria incerta. No entanto, se ambos estivessem agindo em conluio, com vínculo subjetivo, ou seja, se houvesse concurso de pessoas, ambos responderiam por crime de homicídio CONSUMADO, pois nesse caso seria irrelevante saber de qual arma partiu a bala quelevou C a óbito. !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΗΝ () ∆Ι (FGV - 2012 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - VII - PRIMEIRA FASE) Zenão e Górgias desejam matar Tales. Ambos sabem que Tales é pessoa bastante metódica e tem a seguinte rotina ao chegar no trabalho: pega uma xícara de café na copa, deixa-a em cima de sua bancada particular, vai a outra sala buscar o jornal e retorna à sua bancada para lê-lo, enquanto degusta a bebida. Aproveitando-se de tais dados, Zenão e Górgias resolvem que executarão o crime de homicídio através de envenenamento. Para tanto, Zenão, certificando-se que não havia ninguém perto da bancada de Tales, coloca na bebida 0,1 ml de poderoso veneno. Logo em seguida chega Górgias, que também verifica a ausência de qualquer pessoa e adiciona ao café mais 0,1 ml do mesmo veneno poderoso. Posteriormente, Tales retorna à sua mesa e senta-se confortavelmente na cadeira para degustar o café lendo o jornal, como fazia todos os dias. Cerca de duas horas após a ingestão da bebida, Tales vem a falecer. Ocorre que toda a conduta de Zenão e Górgias foi filmada pelas câmeras internas presentes na sala da vítima, as quais eram desconhecidas de ambos, razão pela qual a autoria restou comprovada. Também restou comprovado que Tales somente morreu em decorrência da ação conjunta das duas doses de veneno, ou seja, somente 0,1 ml da substância não seria capaz de provocar o resultado morte. Com base na situação descrita, é correto afirmar que a) caso Zenão e Górgias tivessem agido em concurso de pessoas, deveriam responder por homicídio qualificado doloso consumado. b) mesmo sem qualquer combinação prévia, Zenão e Górgias deveriam responder por homicídio qualificado doloso consumado. c) Zenão e Górgias, agindo em autoria colateral, deveriam responder por homicídio culposo. d) Zenão e Górgias, agindo em concurso de pessoas, deveriam responder por homicídio culposo. COMENTÁRIOS: No caso em tela, Zenão e Górgias agiram em autoria colateral, e NÃO em concurso de pessoas, pois não havia qualquer vínculo subjetivo entre eles (um não conhecia a conduta do outro). Não há que se falar em concurso de agentes, pois um desconhecia a conduta do outro. Contudo, caso estivessem agindo em concurso, ambos !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΗΟ () ∆Ι responderiam pelo resultado, ou seja, homicídio doloso qualificado consumado. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETR A. (FGV – 2013 – OAB – XI EXAME UNIFICADO) Sofia decide matar sua mãe. Para tanto, pede ajuda a Lara, amiga de longa data, com quem debate a melhor maneira de executar o crime, o melhor horário, local etc. Após longas discussões de como poderia executar seu intento da forma mais eficiente possível, a fim de não deixar nenhuma pista, Sofia pede emprestado a Lara um facão. A amiga prontamente atende ao pedido. Sofia despede-se agradecendo a ajuda e diz que, se tudo correr conforme o planejado, executará o homicídio naquele mesmo dia e assim o faz. No entanto, apesar dos cuidados, tudo é descoberto pela polícia. A respeito do caso narrado e de acordo com a teoria restritiva da autoria, assinale a afirmativa correta. A) Sofia é a autora do delito e deve responder por homicídio com a agravante de o crime ter sido praticado contra ascendente. Lara, por sua vez, é apenas partícipe do crime e deve responder por homicídio, sem a presença da circunstância agravante. B) Sofia e Lara devem ser consideradas coautoras do crime de homicídio, incidindo, para ambas, a circunstância agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente. C) Sofia e Lara devem ser consideradas coautoras do crime de homicídio. Todavia, a agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente somente incide em relação à Sofia. D) Sofia é a autora do delito e deve responder por homicídio com a agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente. Lara, por sua vez, é apenas partícipe do crime, mas a agravante também lhe será aplicada. COMENTÁRIOS: A teoria restritiva sustenta a tese de que autor do delito é aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal (no caso em tela, o verbo “matar”), sendo partícipes todos aqueles que, não praticando a conduta descrita no núcleo do tipo, prestam algum tipo de auxílio (moral ou material). No caso em tela, apenas Sofia praticou a conduta descrita no núcleo do tipo penal (matar), de forma que apenas esta é considerada AUTORA do delito. Lara, por sua vez, não é considerada autora do delito, mas PARTÍCIPE, por ter prestado auxílio material (emprestando a faca) à Sofia. Com relação à agravante (de ter sido praticado contra ascendente), esta não é extensível à Lara, pois se trata de circunstância agravante de !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑΧ () ∆Ι caráter pessoal, aplicável apenas ao infrator que possui laço de parentesco com a vítima, nos termos do art. 65, II, e, C/C art. 30 do CP. Portanto, A ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A. (FGV - 2012 - OAB - VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) Analise detidamente as seguintes situações: Casuística 1: Amarildo, ao chegar a sua casa, constata que sua filha foi estuprada por Terêncio. Imbuído de relevante valor moral, contrata Ronaldo, pistoleiro profissional, para tirar a vida do estuprador. O serviço é regularmente executado. Casuística 2: Lucas concorre para um infanticídio auxiliando Julieta, parturiente, a matar o nascituro – o que efetivamente acontece. Lucas sabia, desde o início, que Julieta estava sob a influência do estado puerperal. Levando em consideração a legislação vigente e a doutrina sobre o concurso de pessoas (concursus delinquentium), é correto afirmar que A) no exemplo 1, Amarildo responderá pelo homicídio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicídio qualificado por motivo torpe. No exemplo 2, Lucas e Julieta responderão pelo crime de infanticídio. B) no exemplo 1, Amarildo responderá pelo homicídio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicídio simples (ou seja, sem privilégio pelo fato de não estar imbuído de relevante valor moral). No exemplo 2, Lucas, que não está influenciado pelo estado puerperal, responderá por homicídio, e Julieta pelo crime de infanticídio. C) no exemplo 1, Amarildo responderá pelo homicídio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicídio simples (ou seja, sem privilégio pelo fato de não estar imbuído de relevante valor moral). No exemplo 2, tanto Lucas quanto Julieta responderão pelo crime de homicídio (ele na modalidade simples, ela na modalidade privilegiada em razão da influência do estado puerperal). D) no exemplo 1, Amarildo responderá pelo homicídio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil. No exemplo 2, Lucas, que não está influenciado pelo estado puerperal, responderá por homicídio e Julieta pelo crime de infanticídio. COMENTÁRIOS: Caso 01 – Tendo Amarildo agido mediante relevante valor moral, logo após injusta provocação da vítima, Amarildo responde por homicídio privilegiado, mas essa circunstância, por ser de caráter pessoal, não se comunica a Ronaldo, que responde por homicídio qualificado pelo motivo torpe (mediante paga ou promessa de recompensa); !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4−3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑΗ () ∆Ι Caso 02 – Embora o delito de infanticídio seja crime próprio, que só pode ser praticado pela mãe contra o próprio filho, durante o estado puerperal, é atualmente pacífico o entendimento no sentido de que é possível concurso de agentes, desde que o comparsa saiba da condição de sua comparsa, ou seja, saiba que ela está matando o próprio filho sob a influência do estado puerperal. Assim, ambos responderão por infanticídio; Assim, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A. 1.4.2. Cooperação dolosamente distinta A cooperação dolosamente distinta, também chamada de “participação em crime menos grave”, ocorre quando ambos os agentes decidem praticar determinado crime, mas durante a execução, um deles decide praticar outro crime, mais grave. Nesse caso, aplica-se o art. 29, § 2° do CP: Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser- lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) EXEMPLO: Imaginem que Camila e Herval combinam de realizar um furto a uma casa que imaginam estar vazia. Camila espera no carro enquanto Herval adentra à residência. Entretanto, ao chegar à residência, Herval se depara com dois seguranças, e troca tiros com ambos, levando- os a óbito (sinistro esse cara). Após, entra na casa e subtrai diversos bens. Volta ao carro e ambos fogem. Camila não quis participar de um latrocínio (que foi o que efetivamente ocorreu), mas apenas de um furto. Assim, segundo a primeira parte do § 2° do art. 29 do CP, responderá somente pelo furto. Entretanto, se ficar comprovado que Camila podia prever que o latrocínio era provável (se soubesse, por exemplo, que Herval estava armado e que havia a possibilidade de ter seguranças na casa), a pena do crime de furto (não a do latrocínio!!) será aumentada até a metade. A lei diz “até a metade”, logo, o aumento pode não chegar a esse patamar. O aumento de pena irá variar conforme o grau de previsibilidade do crime mais grave para o qual Camila não se predispôs, mas era previsível. !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑϑ () ∆Ι CUIDADO MASTER! Existe uma questão muito controvertida no que se refere ao concurso de pessoas. É a possibilidade (ou não) de concurso de pessoas em crimes CULPOSOS. São muitas, MUITAS ideias diferentes. Cada autor inventa alguma coisa para vender seu livro, certo? Bom, resumidamente, podemos definir a Doutrina majoritária da seguinte forma: COAUTORIA EM CRIMES CULPOSO – É possível, pois é possível que duas pessoas, de comum acordo, resolvam praticar uma conduta imprudente, por exemplo. Ex.: Dois rapazes resolvem atirar um móvel do 10º andar de um prédio, sem intenção de atingir ninguém, mas acabam lesionando uma pessoa. PARTICIPAÇÃO EM CRIME CULPOSO – Depende. Podemos estar falando de participação DOLOSA ou participação CULPOSA. DOLOSA – Não cabe participação dolosa em crime culposo, pois a Doutrina entende que não há “unidade de vontades” entre os agentes (um quer o resultado a título de dolo, e o outro, executor, é apenas um descuidado). Assim, não há “vínculo subjetivo” entre eles no que tange ao resultado. Logo, cada um responde por sua conduta. CULPOSA – É possível, pois é possível que alguém, por culpa, induza, instigue ou preste auxílio ao executor de uma conduta também culposa, e haveria “unidade de vontades”. CUIDADO: O STJ entende que NÃO cabe nenhum tipo de participação em crime culposo. Parte da Doutrina também segue este entendimento. Por fim, o que é “multidão delinquente” ou “multidão criminosa”17? São considerados pela doutrina como aqueles atos em que inúmeras (incontáveis, uma multidão) pessoas praticam o mesmo delito, agindo em concurso de pessoas, muitas vezes sem um acordo prévio, mas cada uma aderindo tacitamente à conduta da outra. Ex.: Linchamentos, brigas de torcidas organizadas, saques a lojas ou a carretas tombadas, etc. A Doutrina sustenta que, mesmo nestes casos, têm-se CONCURSO DE PESSOAS, pois há vínculo subjetivo entre estas pessoas, ainda que tácito (não explícito). O agente que praticar o delito nestas condições, porém, deverá ter sua pena atenuada, nos termos do art. 65, 17 O termo “multidão criminosa” é utilizado, dentre outros, por René Ariel Dotti (cf. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Ed. Revista dos Tribunais. 4º ed. São Paulo. 2012, p. 459) !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑΚ () ∆Ι e do CP, já que se trata de situação em que há maior vulnerabilidade psicológica para que uma pessoa venha a aderir a uma conduta criminosa. Por outro lado, os que promoverem, organizarem ou liderarem a conduta criminosa terão suas penas agravadas (art. 62, I do CP). 2. CONCURSO DE CRIMES 2.1. Conceito e natureza Assim como é plenamente possível que duas ou mais pessoas se unam para praticar determinado delito, é plenamente possível que de uma mesma conduta (ou de uma série de condutas interligadas) surjam vários crimes. O concurso de crimes pode ser de três espécies: concurso formal, concurso material e crime continuado. A exata caracterização de cada um dos institutos é bastante importante, pois isso influenciará na adoção do sistema de aplicação da pena. Três também são os sistemas de aplicação da pena: • Sistema do cúmulo material – Aqui, ao agente é aplicada a pena correspondente ao somatório das penas relativas a cada um dos crimes cometidos isoladamente. Foi adotado no que tange ao concurso material (art. 69 do CP), no concurso formal impróprio ou imperfeito (art. 70, caput, 2° parte) e no concurso de penas de multa (art. 72 do CP); • Sistema da exasperação – Aplica-se ao agente somente a pena da infração penal mais grave, acrescida de determinado percentual. Foi acolhido no que se refere ao concurso formal próprio ou perfeito (art. 70, caput, primeira parte, do CP) e ao crime continuado (art. 71 do CP); • Sistema da absorção – Aplica-se somente a pena da infração penal mais grave, dentre todas as praticadas, sem que haja qualquer aumento. Foi adotado (jurisprudencialmente) em relação aos crimes falimentares. 2.2. Espécies 2.2.1. Concurso material (ou real) de crimes Está regulado pelo art. 69 do CP: Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑ∆ () ∆Ι cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209,de 11.7.1984) Nesse fenômeno, o agente pratica duas ou mais condutas e produz dois ou mais resultados. Pode ser homogêneo, quando todos os crimes praticados são idênticos, ou heterogêneo, quando os crimes são diferentes. Esse cúmulo de penas deve ser aplicado pelo Juiz na hora da sentença, se os processos tiverem sido reunidos por conexão, ou pelo Juiz da execução, caso tenham sido aplicadas as penas em processos diversos (nos termos do art. 66, III, a da LEP). Se for imposta pena de reclusão a um dos crimes e de detenção a outro, executa-se primeiramente a de reclusão, nos termos do art. 69, caput, segunda parte, do CP. Só será possível a aplicação de penas restritivas de direitos a um dos crimes se em relação aos outros foi aplicada pena também restritiva de direitos ou, em caso de ter sido aplicada pena privativa de liberdade, esta foi suspensa (é o chamado sursis), nos termos do art. 69, § 1° do CP. As penas restritivas de direitos podem ser cumpridas simultaneamente, desde que compatíveis. Assim, a pena de limitação de final de semana não pode ser cumprida simultaneamente com outra restritiva de direitos idêntica (limitação de final de semana), pois nesse caso o agente estaria cumprindo apenas uma das penas (e pagando as duas o malandro!). Entretanto, é plenamente possível o cumprimento simultâneo de pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e outra consistente em prestação pecuniária ($$), pois isso não importa em prejuízo a ninguém (nem ao Estado nem ao infrator). Só é possível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) se o somatório das penas mínimas previstas para todos os crimes for inferior a um ano. Assim, se o acusado praticou dois crimes em concurso material, sendo a pena mínima de ambos estipulada em 03 meses de detenção, é possível a suspensão condicional do processo. !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑΙ () ∆Ι 2.2.2. Concurso formal de crimes No concurso formal, ou ideal, o agente, mediante uma única conduta, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nos termos do art. 70 do CP: Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Primeiramente, deve ser esclarecido a vocês que deve haver unidade de conduta e pluralidade de resultados. No entanto, a unidade de conduta não significa unidade de atos, pois existem condutas que podem ser fracionadas em diversos atos, como no caso de alguém que mata outra pessoa com diversas pauladas na cabeça. Embora neste caso haja diversos atos, há unidade de conduta. O concurso formal será homogêneo se todos os crimes cometidos mediante a conduta única forem idênticos, e será heterogêneo se os crimes praticados forem diversos. O concurso formal pode ser, ainda, perfeito ou imperfeito: • Concurso formal perfeito (próprio) – Aqui o agente pratica uma única conduta e acaba por produzir dois resultados, embora não pretendesse realizar ambos, ou seja, não há desígnios autônomos (intenção de, com uma única conduta, praticar dolosamente mais de um crime). Exemplo: Imaginem que Camila, dirigindo seu Bugatti pelas ruas de São Paulo, em altíssima velocidade, atropela, sem querer, um pedestre, que vem a óbito, e causa lesões graves em outro pedestre. Nesse caso, Camila responde pelos crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa em concurso formal, aplicando-se a ela a pena do homicídio culposo (mais grave) acrescida de 1/6 até a metade; • Concurso formal imperfeito (impróprio) – Aqui o agente se vale de uma única conduta para, dolosamente, produzir mais de um crime. Imaginem que, no exemplo anterior, Camila desejasse matar o pedestre, antigo desafeto, bem como lesionar o outro pedestre (sua ex-sogra). Assim, com sua única conduta, Camila objetivou praticar ambos os crimes, respondendo por ambos em concurso formal imperfeito, e lhe será aplica a pena de ambos cumulativamente (sistema do cúmulo material), pois esse concurso formal é formal apenas no nome, já que deriva de !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑΛ () ∆Ι intenções (desígnios) autônomas, nos termos do art. 70, segunda parte, do CP. 2.2.3. Aplicação da pena no concurso formal Via de regra, no concurso formal o sistema utilizado é o da exasperação, utilizando-se como base a pena do crime mais grave, aumentada (exasperada) de 1/6 até a metade (art. 70, primeira parte, do CP). O quantum do aumento (entre 1/6 e metade da pena usada como base) será definido mediante a análise da quantidade de crimes praticados. Se praticados poucos crimes, aplica-se o aumento mínimo; se praticados diversos crimes mediante a única conduta, aplica-se o aumento em seu montante máximo. Trata-se, portanto, de uma fórmula de aplicação da pena que visa a beneficiar o réu, em razão do menor desvalor de sua conduta. Entretanto, se estivermos diante de concurso formal imperfeito (impróprio), aplica-se a regra estabelecida pelo art. 70, segunda parte, do CP, ou seja, o sistema do cúmulo material, pois o agente se valeu de uma única conduta para praticar diversos crimes de maneira dolosa, agindo com intenções autônomas (desígnios autônomos). Há, ainda, a figura que se denominou de concurso material benéfico, que ocorre quando o sistema da exasperação se mostra prejudicial ao réu em relação ao sistema da cumulação. EXPLICO: Imaginem que o agente tenha cometido homicídio doloso simples (pena de 06 a 20 anos) e tenha, culposamente, mediante a mesma conduta, lesionado levemente uma terceira pessoa, cometendo o crime de lesões corporais culposas em concurso formal com o homicídio (art. 129, § 6° do CP, pena de 02 meses a um ano de detenção). Nesse exemplo acima, o sistema da exasperação é muito prejudicial ao réu. Imaginem que o infrator tenha sido condenado pelo crime de homicídio a 10 anos de reclusão (crime mais grave). Nesse caso, pelo sistema da exasperação, por ter havido concurso formal, essa pena deve ser aumentada de 1/6 até a metade. Logo, a pena dele variará de 11 anos e 08 meses a 15 anos de reclusão (pena base + 1/6 e pena base + metade). Pelo sistema do cúmulo material, como a pena de lesões culposas é bem pequena, a pena do agente variaria de 10 anos e dois meses a 11 anos de reclusão. Nesse caso, percebam, o sistema da exasperação é prejudicial ao réu. Assim, a lei estabelece que, nesse caso, ELE NÃO SE APLICA, aplicando-se o sistema do cúmulo material, pois o sistema da exasperação foi criado para beneficiar o réu e não pode ser aplicado quando resultar em prejuízo a ele. Nos termos do § único do art. 70 do CP: Art. 70 (...) !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑΜ () ∆Ι Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 2.2.4. Crime continuado Também conhecido como continuidade delitiva, é a espéciede concurso de crimes na qual o agente pratica diversas condutas, praticando dois ou mais crimes, que por determinadas condições, fazem entender que todos fazem parte de uma única cadeia delitiva. Nos termos do art. 71 do CP: Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Duas teorias buscam explicar este instituto: • Teoria da ficção jurídica – Para esta teoria, a continuidade delitiva é uma ficção, pois, na verdade, existem diversos crimes, tendo a Lei considerado os diversos atos como apenas um crime, para fins de aplicação da pena. Esta teoria foi desenvolvida por Francesco Carrara; • Teoria da realidade, ou da unidade real – Para esta teoria, o crime continuado é, por sua própria natureza, um único delito, não havendo que se falar em ficção jurídica. O nosso CP adotou a teoria da ficção jurídica, pois a consideração dos diversos delitos como um único crime se dá apenas para fins de aplicação da pena, tanto que, no que tange à prescrição, eles são considerados crimes autônomos, nos termos do art. 119 do CP: Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 2.2.5. Requisitos para a configuração do crime continuado A Doutrina entende serem três os requisitos do crime continuado: a) pluralidade de condutas; b) pluralidade de crimes da mesma !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑΝ () ∆Ι espécie; e c) condições semelhantes de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhanças. Há divergência doutrinária quanto à necessidade de haver ou não unidade de desígnio. A pluralidade de conduta decorre da redação do art. 71, que fala em “mediante mais de uma ação ou omissão”. A pluralidade de crimes causa polêmica. O que seriam crimes da mesma espécie? A Doutrina e a Jurisprudência não são pacíficas. Parte minoritária entende que crimes da mesma espécie são aqueles que tutelam o mesmo bem jurídico. Assim, para essa corrente, furto, estelionato, apropriação indébita, etc., seriam todos crimes da mesma espécie, pois seriam todos “crimes contra o patrimônio”. No entanto, a corrente que prevalece, inclusive no STJ, é a de que crimes da mesma espécie são aqueles tipificados pelo mesmo dispositivo legal, na forma simples, privilegiada ou qualificada, consumados ou tentados. Assim, seriam crimes da mesma espécie roubo e roubo qualificado18. Entretanto, essa corrente entende que, além de serem tratados no mesmo dispositivo legal, devem tutelar o mesmo bem jurídico. Assim, roubo simples (art. 157) e latrocínio (art. 157, § 3° do CP) não seriam crimes da mesma espécie, pois o latrocínio tutela, ainda, o direito à vida, e não somente o patrimônio. O STJ já solidificou este entendimento19. Por fim, a semelhança entre os delitos deve obedecer à conexão de quatro gêneros: temporal, espacial, modal e ocasional. A conexão temporal exige que os crimes tenham sido cometidos na mesma época. Mesma época não implica mesmo momento. A jurisprudência tem entendido que os crimes não podem ter sido cometidos em um lapso temporal superior a 30 dias. No entanto, no que se refere aos crimes contra a ordem tributária, o STF já entendeu que pode haver continuidade delitiva desde que os delitos tenham sido cometidos em lapso temporal não superior a 03 anos. A conexão espacial indica que, para que seja considerada continuidade delitiva, os crimes devem ser cometidos no mesmo local. A Jurisprudência entende que a conexão espacial só estará presente se os crimes forem cometidos na mesma cidade, ou, no máximo, na mesma região metropolitana. A conexão modal se verifica quando o agente pratica o crime sempre da mesma maneira, seja pelo modo de execução, pela utilização de comparsas, etc. −. AgRg no AREsp 311.775/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 03/06/2014 −/ HC 186.575/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013 !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ϑΟ () ∆Ι A conexão ocasional não possui previsão expressa na Lei, mas parte da Doutrina a entende como a necessidade de que os primeiros crimes tenham proporcionado uma ocasião que gerou a prática dos crimes subsequentes. Com relação à unidade de desígnios, ou seja, a necessidade de que todos os crimes praticados na verdade tenham sido partes de um único projeto criminoso, a Doutrina é dividida, mas a maioria da Doutrina, bem como a Jurisprudência, entendem ser necessária essa unidade de desígnios, de forma que a mera reunião dos demais requisitos não configura a continuidade delitiva se os crimes foram praticados de maneira isolada, sem nenhum vínculo entre eles. Isso significa que a maioria da Doutrina e a Jurisprudência adotam a teoria objetivo-subjetiva, desprezando a teoria objetiva pura, que não prevê a necessidade de unidade de desígnios. 2.2.6. Aplicação da pena no crime continuado Existem três espécies de crime continuado: simples, qualificado e específico. Entretanto, em todos os casos se aplica o sistema da exasperação. No crime continuado simples, as penas dos delitos parcelares são as mesmas. Exemplo: 10 furtos simples praticados em continuidade delitiva. Nesse caso, aplica-se a pena de apenas um deles, acrescida de 1/6 a 2/3 (varia conforme a quantidade de delitos). No crime continuado qualificado, as penas dos delitos praticados são diferentes, de modo que se aplica a pena do mais grave deles, aumentada de 1/6 a 2/3. Por fim, o crime continuado específico está previsto no § único do art. 71 do CP: Art. 71 (...) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Assim, nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, sendo as vítimas diferentes, poderá o Juiz aplicar a pena de um deles (ou a mais grave, se diversas), aumentada até o triplo. Vejam que se adotou o mesmo sistema da exasperação, entretanto, o § único previu um quantum maior a ser acrescido à pena-base. A lei não !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΚΧ () ∆Ι estabelece a quantidade mínima nesse caso, mas a Jurisprudência,inclusive o STF, entende que o mínimo aqui também é de 1/6. Aqui também se aplica a regra do “concurso material benéfico”, ou seja, se o sistema da exasperação se mostrar mais gravoso, deverá ser aplicado o sistema do cúmulo material. 2.2.7. Crime continuado e conflito de leis penais no tempo Se durante a execução do crime continuado sobrevir lei nova, mais gravosa ao réu, esta última é aplicada, pois o crime continuado se considera praticado quando cessa a continuidade delitiva. Assim, sendo o tempo do crime o momento em que cessa a continuidade, a lei nova chegou a vigorar antes de sua consumação, aplicando-se a este, por ser a lei vigente ao tempo do crime. Este entendimento está, inclusive, sumulado pelo STF: ΠΘ1Ρ+∗ )Σ ΜΗΗ A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA. 2.2.8. Crime continuado e prescrição Nos crimes continuados, por haver mera ficção jurídica de crime único, apenas para fins de aplicação da pena, a prescrição é calculada em relação a cada crime isoladamente. Entretanto, para o cálculo da prescrição RETROATIVA (a que leva em consideração a pena “em concreto”), leva-se em conta a pena mínima estabelecida para a pena-base, desprezando-se o acréscimo que seria aplicado em decorrência da continuidade delitiva. EXEMPLO: Se há dois furtos qualificados praticados em continuidade delitiva (penas mínimas de dois anos), tendo a sentença aplicado a pena mínima, por exemplo (02 anos), acrescida de determinado percentual decorrente da continuidade delitiva (1/4), a prescrição é calculada tendo por base a pena aplicada, mas sem computar o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (apenas 02 anos, e não 02 anos + ¼, que seria 02 anos e 06 meses). Para termos uma ideia de como isso influencia a prescrição, se utilizássemos os “dois anos e seis meses” como base para o cálculo da prescrição retroativa, ela ocorreria em 08 anos, por força do art. 109, IV do CP. Como devemos considerar a pena aplicada, sem o acréscimo (02 anos), a prescrição retroativa terá o prazo de 04 anos, por força do art. 109, V do CP. !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΚΗ () ∆Ι Esta previsão consta do verbete n° 497 da súmula do STF: ΠΘ1Ρ+∗ )Σ ∆ΟΜ QUANDO SE TRATAR DE CRIME CONTINUADO, A PRESCRIÇÃO REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA, NÃO SE COMPUTANDO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONTINUAÇÃO. 2.2.9. Aplicação da pena de multa no concurso de crimes Assim prevê o art. 72 do CP: Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Assim, o art. 72 do CP prevê a aplicação do sistema do cúmulo material no que tange às penas de multa. Essa aplicação é inquestionável no concurso material e no concurso formal. No entanto, no que se refere ao crime continuado, há forte divergência. A primeira corrente (amplamente majoritária na Doutrina) entende que esta regra também se aplica ao crime continuado, por não ter a Lei feito qualquer distinção. A segunda corrente (majoritária na Jurisprudência, inclusive no STJ), entende que, nesse caso, não se aplica a regra do art. 72, por ter a lei entendido que se trata de crime único, mediante ficção jurídica. (FGV - 2012 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - VI - PRIMEIRA FASE) Otelo objetiva matar Desdêmona para ficar com o seguro de vida que esta havia feito em seu favor. Para tanto, desfere projétil de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe a morte. Todavia, a bala atravessa o corpo de Desdêmona e ainda atinge Iago, que passava pelo local, causando-lhe lesões corporais. Considerando- se que Otelo praticou crime de homicídio doloso qualificado em relação a Desdêmona e, por tal crime, recebeu pena de 12 anos de reclusão, bem como que praticou crime de lesão corporal leve em relação a Iago, tendo recebido pena de 2 meses de reclusão, é correto afirmar que a) o juiz deverá aplicar a pena mais grave e aumentá-la de um sexto até a metade. b) o juiz deverá somar as penas. c) é caso de concurso formal homogêneo. !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ Κϑ () ∆Ι d) é caso de concurso formal impróprio. COMENTÁRIOS: O Juiz, neste caso, deverá somar as penas, ou seja, aplicar o chamado CONCURSO MATERIAL BENÉFICO. Isso porque, no caso em tela, temos uma espécie de concurso formal, no qual o agente mediante uma só conduta, e com um só intento, acaba por produzir dois resultados. Pela redação do art. 70 do CP, deveria o Juiz tomar a pena do crime mais grave como base e sobre ela aplicar um percentual de exasperação. Contudo, ainda que o Juiz aplicasse o percentual mínimo (1/6), a quantidade de “exasperação” ficaria muito acima daquilo que o agente receberia de pena se estas fossem somadas (dois anos ao invés de dois meses), de forma que a exasperação, no caso, se mostra como um sistema mais prejudicial que o cúmulo material, de forma que deve ser aplicado este, nos termos do art. 70, § único do CP. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B. (FGV - 2011 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - V - PRIMEIRA FASE) As regras do concurso formal perfeito (em que se adota o sistema da exasperação da pena) foram adotadas pelo Código Penal com o objetivo de beneficiar o agente que, mediante uma só conduta, praticou dois ou mais crimes. No entanto, quando o sistema da exasperação for prejudicial ao acusado, deverá prevalecer o sistema do cúmulo material (em que a soma das penas será mais vantajosa do que o aumento de uma delas com determinado percentual, ainda que no patamar mínimo). A essa hipótese, a doutrina deu o nome de a) concurso material benéfico. b) concurso formal imperfeito. c) concurso formal heterogêneo. d) exasperação sui generis. COMENTÁRIOS: Quando a conduta, por si só, seja hipótese de concurso formal, mas o cálculo de aplicação da pena pelo sistema da exasperação (art. 70 do CP) se demonstrar mais prejudicial que o cálculo de aplicação pelo sistema do cúmulo material (art. 69 do CP), o art. 70, § único do CP, determina que aplica-se o sistema do cúmulo material. A esse sistema foi dado o nome de cúmulo material benéfico (concurso material benéfico). PORTANTO, A ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A. (FGV - 2010 - OAB - EXAME DE ORDEM UNIFICADO - II - PRIMEIRA FASE) Com relação ao concurso de delitos, é correto afirmar que: !∀#∃∀%& (∃)∗+ ,−.− / 00∀∀∀ ∃0∗1∃ !∗ &∗2 %3/.4− 3 353.6764/8 6/93:;−</8 (./=> #3:−: ∗.−?≅/ Α ∗?Β− Χ∆ !∀#∃%&∋()( +∀),−# ΕΕΕ>38;.−;3Φ4−6/:6?.8/8>6/9>Γ. ∀#∃%&∋ ΚΚ () ∆Ι a) no concurso de crimes as penas de multa são aplicadas distintamente, mas de forma reduzida. b) o concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes com dependência fática e jurídica entre estes. c) o concurso formal perfeito, também conhecido como próprio, ocorre quando o agente, por meio de uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos, caso em que as penas serão somadas. d) o Código Penal Brasileiro adotou o sistema de aplicação de pena do cúmulo material para os concursos material e formal imperfeito, e da exasperação para o concurso formal perfeito e crime continuado. COMENTÁRIOS: A afirmativa A está errada, eis que no concurso de crimes as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente, nos termos do art. 72. A afirmativa B também está errada, que não há dependência jurídica entre eles. Há, apenas,
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