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Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 1. INTRODUÇÃO ....................................................................................................................................................... 2 2. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ......................................................................................................................... 2 2.1. Regime Inicial de Execução ................................................................................................................................ 3 2.2. Medidas de Segurança ...................................................................................................................................... 4 2.3. Interceptação telefônica ................................................................................................................................... 4 2.4. Ordem de Execução ........................................................................................................................................... 4 3. DA APLICAÇÃO DAS PENAS .................................................................................................................................. 5 3.1. Primeira Fase. Fixação da Pena-Base ........................................................................................................... 5 3.1.1. Circunstâncias Judiciais ......................................................................................................................... 6 3.2. Segunda fase. Agravantes e Atenuantes. ..................................................................................................... 7 3.3. Terceira Fase. Majorantes e Minorantes...................................................................................................... 9 4. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ......................................................................................................................... 10 5. MULTA ................................................................................................................................................................ 11 6. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ................................................................................................................ 11 7. CONCURSO DE CRIMES ...................................................................................................................................... 13 7.2. Concurso Material ........................................................................................................................................... 13 7.3. Concurso Formal .............................................................................................................................................. 13 7.4. Crime Continuado ............................................................................................................................................ 14 8. LEGISLAÇÃO CITADA .......................................................................................................................................... 16 9. JURISPRUDÊNCIA E SÚMULAS CITADAS ............................................................................................................ 19 DIREITO PENAL – AULA 01 MATERIAL DE APOIO - JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO TJ/RS – 2017/2018 SUMÁRIO 2 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 1. INTRODUÇÃO O Código Penal1 previu, em seu art. 32, três espécies de penas: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa2. As penas podem ser cominadas isoladamente, cumulativamente ou alternativamente. Isoladamente: a lei prevê a aplicabilidade de apenas uma espécie de pena. Exemplo: art. 121(homicídio simples) do CP – pena de reclusão3; Cumulativamente: a lei prevê a aplicabilidade conjunta de duas espécies de penas. Exemplo: art. 155 (furto) do CP – pena de reclusão e multa4; Alternativamente: a lei comina, alternativamente, duas espécies de pena. Exemplo: art. 331 (desacato) do CP: detenção ou multa5. OBS: As penas restritivas de direitos, como regra, apenas substituem as penas privativas de liberdade, não sendo cominadas de forma isolada. 2. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE É a pena que restringe por prazo determinado o direito de ir e vir. Existem três espécies de penas privativas de liberdade: reclusão, detenção e prisão simples (contravenções penais). As espécies de penas privativas de 1 Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940, doravante chamado de Código Penal ou apenas CP. 2 CP, Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III – multa. 3 CP, Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 4 CP, Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 5 CP, Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Espécies de Penas Privativas de Liberdade Reclusão Detenção Prisão Simples Restritiva de Direitos Prestação Pecuniária Perda de Bens e Valores Prestação de Serviços à Comunidade Interdição Temporária de Direitos Limitação de Final de Semana Multa 3 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 liberdade diferem em quatro pontos importantes: regime inicial de execução, medidas de segurança, interceptação telefônica e ordem de execução. 2.1. Regime Inicial de Execução Existem quatro fatores a serem levados em conta no momento da fixação do regime inicial: tipo, quantidade, reincidência e circunstância. O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade está previsto no art. 33, § 1° do CP, e pode ser fechado, semiaberto ou aberto. CP, Art. 33: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri- la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4°- O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.6 Quanto à prisão simples, seu regime inicial de execução é semiaberto ou aberto. A regressão para o regime fechado não se confunde com regime inicial, pois ocorre durante a execuçãoda pena. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, não pode o Juiz fixar regime mais gravoso do que aquele abstratamente previsto tendo em conta a pena aplicada, tendo como base unicamente a gravidade abstrata do delito (apenas gravidade em concreto). O STF possui duas súmulas muito importantes sobre o tema: Súmula 718 – STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719 – STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. A súmula 269 do STJ alterou a situação da reincidência do condenado em regime aberto, que agora, dependendo das circunstâncias, poderá passar ao semiaberto em detrimento do fechado. Súmula 269 – STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias. 6 Grifos são sempre nossos. 4 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 No caso de crimes de lavagem de dinheiro, a lei n° 9.613/1998 (lei de lavagem de dinheiro) reza que dependendo da circunstância do colaborador, pode ser imposto um regime inicial aberto na situação de quantidade de pena maior que 4 (quatro) anos e não excedente à 8 (oito) anos (caso de regime semiaberto). 2.2. Medidas de Segurança As medidas de segurança não são penas. Possuem um caráter terapêutico, pois visam tratar a saúde dos inimputáveis e semi-imputáveis dotados de periculosidade social (não possuem caráter punitivo). A maioria da Doutrina entende, porém, que embora não sejam modalidades de pena, são espécies de sanção penal. As medidas de segurança são aplicáveis àqueles que, embora tendo cometido fato típico e ilícito, são inimputáveis ou semi-imputáveis em razão de problemas mentais. Assim, é possível a aplicação de medida de segurança a agentes culpáveis (semi-imputáveis). As medidas de segurança são de duas espécies, previstas no art. 96 do CP: CP, Art. 96: As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeição a tratamento ambulatorial. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. A opção por uma ou por outra irá variar de acordo com a espécie de pena privativa de liberdade prevista (reclusão ou detenção). Sendo pena de reclusão, o Juiz deve determinar a internação do indivíduo. Em se tratando de pena de detenção ou prisão simples, o Juiz pode escolher entre a internação e o tratamento ambulatorial. Nos termos do art. 97 do CP: CP, Art. 97: Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. O STJ, no entanto, possui algumas decisões no sentido de que a modalidade de medida de segurança deve ser aplicada de acordo com as necessidades médicas do agente, e não com base no tipo de pena prevista. 2.3. Interceptação telefônica A interceptação telefônica, em regra, só cabe aos crimes punidos com reclusão. Cabe no crime punido com detenção no caso de encontro fortuito de provas, que ocorre quando há a constatação de uma conduta punida com detenção correlata com o crime punido com reclusão. Essa situação é conhecida, pela doutrina, como serendipidade de primeiro grau e é admitida como prova lícita. Porém, há situações nas quais não há conexão entre o crime que autorizou a interceptação e o crime que originou a prova, é a chamada serendipidade de segundo grau. Nesses casos, há divergência tanto na doutrina quanto na jurisprudência. No STJ e no TJ/RS há uma tendência de admitir a serendipidade de segundo grau como prova lícita. 2.4. Ordem de Execução A ordem de execução das penas está prevista no art. 69 do CP, que prevê: Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 5 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. 3. DA APLICAÇÃO DAS PENAS A aplicação das penas é regida pelo princípio da individualização: para cada réu uma pena e para cada crime uma pena. O sistema de aplicação da pena estabelecido pelo CP é o trifásico (proposto por Nélson Hungria), no que tange à pena privativa de liberdade, pois ela é fixada após a superação de três etapas: CP, Art. 68: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (1° fase); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (2° fase); por último, as causas de diminuição e de aumento (3° fase). SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 1° Fase - Fixação da pena-base. 2° Fase - Aplicação de agravantes e atenuantes. 3° Fase - Aplicação de causas de aumento e diminuição da pena. 3.1. Primeira Fase. Fixação da Pena-Base Assim dispõe o art. 59 do CP: CP, Art. 59: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Essas circunstâncias mencionadas no art. 59 são chamadas de circunstâncias judiciais, e são levadas em consideração pelo Juiz para a fixação da pena-base. Quando favoráveis ao agente, trazem a pena-base para próximo do mínimo previsto. Quanto mais desfavoráveis, elevam a pena-base para mais próximo do máximo previsto. Entretanto, ainda que as circunstâncias judiciais sejam extremamente favoráveis ao condenado, não pode o Juiz fixar a pena base abaixo do mínimo legal. O ponto de partida da pena-base é a pena mínima cominada para o crime, seja no tipo de crime simples ou qualificado. Mesmo que haja suspensão condicional do processo ou pena restritiva de direitos, deve haver pena- base fixada. O duplo limite, pena mínima e pena máxima, deve ser respeitado na fixação da pena-base. É possível aplicar a pena-base no máximo. Existem três teorias de cálculo da pena-base: teoria da discricionariedade regrada, teoria do termo médio e teoria do fracionamento. A discricionariedade regrada foi formada de maneira a proporcionar ao Juiz uma discricionariedade regrada pelos princípios. Ou seja, o aplicador da lei deverá decidir de acordo com a sua discricionariedade, porém poderá aplicar os princípios ao caso concreto, sempre dentro do dever de proporcionalidade. É a teoria majoritariamente aceita (STF e STJ). 6 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 A teoria do termo médio fixa a pena através da média aritmética da pena mínima e máxima cominadas. A teoria do fracionamento utiliza as circunstâncias judiciais como frações do intervalo das penas mínimas e máxima. Levadoao pé da letra, o intervalo pode ser fracionado em até 1/8. Há a discussão da fração do comportamento da vítima, que só pode beneficiar o réu, mas juridicamente é possível, e comum, o fracionamento em 8 partes. Há também a situação onde não há comportamento da vítima, como nos crimes vagos. 3.1.1. Circunstâncias Judiciais As circunstâncias judiciais possuem um caráter subsidiário, ou seja, só podem ser levadas em consideração se não tiverem sido consideradas na previsão do tipo penal e não constituam circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) ou causas de aumento e diminuição da pena. E se o crime for qualificado e o agente tiver praticado o crime mediante a prática de diversas qualificadoras? Nesse caso, o entendimento majoritário é o de que o Juiz deve levar apenas uma qualificadora em consideração para qualificar o crime, utilizando as demais como circunstâncias agravantes (se previstas) ou circunstâncias judiciais (que agravam a pena-base). Culpabilidade é a reprovação social da conduta. Alguns doutrinadores entendem que essa circunstancia engloba todas as outras. Exemplo: policial envolvido com crime de corrupção. Antecedentes é o retrato da vida pregressa do réu. Os requisitos positivos para configurar maus antecedentes são: o crime ter sido cometido anteriormente ao novo crime ou contravenção penal, e que o trânsito em julgado tenha sido anterior à sentença condenatória. Os requisitos negativos são: fato posterior não configura maus antecedentes; sem transito em julgado também não e, ato infracional não configura maus antecedentes. E depois do período depurador (5anos) do cumprimento de sentença, há maus antecedentes? Para o STJ, mesmo depois do período depurador, há maus antecedentes (posição clássica). Para o STF, não. Há um recurso com repercussão geral para definir e pacificar essa questão. Conduta social é a conduta do réu, do meio social. É nessa circunstância que figuram as testemunhas abonatórias. Segundo a jurisprudência, ser usuário de drogas não configura, por si só, conduta negativa do réu. Personalidade é o retrato psíquico e moral do réu. É uma circunstância subjetiva. Para ser considerada negativa é necessário que se tenha dados concretos. Precisa de exames? Essa é uma questão divergente na doutrina. Alguns doutrinadores consideram que as situações subjetivas não poderiam ser levadas em consideração para a formação da pena-base e sustentam a inconstitucionalidade dessa previsão. Motivos são as razões do cometimento do crime. É importante que se observe a não ocorrência do bis in idem. Os motivos não podem ser os mesmos considerados como agravantes, atenuantes, majorantes, minorantes ou qualificadoras, devido à subsidiariedade das circunstancias judiciais para a fixação da pena-base. Circunstância é a maneira como ocorreu o fato. Nessa situação é, também, importante que se observe a não ocorrência do bis in idem. Há uma questão específica quanto à lei das drogas7 dispondo que o tipo e a quantidade de drogas será considerada uma circunstância judicial para a fixação da pena-base. Quando houver mais de uma qualificadora, aplica-se o que foi estudado no início desse tópico. Consequências: para a vítima ou para a sociedade. É importante, também, levar em consideração a não ocorrência de bis is idem. Comportamento da Vítima: boa parte da doutrina entende que só pode ser usada para beneficiar o réu. 7 Lei n° 11.343, de 23 de Agosto de 2006. 7 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 Não há comportamento da vítima no caso dos crimes vagos (ex: tráfico de drogas). 3.2. Segunda fase. Agravantes e Atenuantes. Na segunda fase da aplicação da pena são considerados os fatores atenuantes (rol exemplificativo no CP) e agravantes (rol taxativo no CP), a fim de fixar a pena intermediária. O cálculo da pena intermediária inicia-se da pena-base. AGRAVANTES CP, Art. 61: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. CP, Art. 62: A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. ATENUANTES CP, Art. 65: São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 8 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. CP, Art. 66: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. A pena intermediária deve levar em consideração o duplo limite. Súmula 231 – STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. O cálculo normalmente é realizado pelo método 1/6, pois as situações atenuantes e agravantes são menos graves que as majorantes e minorantes. Porém, para o STJ, em casos de pluralidade de reincidência e reincidência específica, aplica-se o cálculo mais gravoso. Agravante sempre agrava a pena, salvo se for classificado como uma qualificadora, se já tiver sido aplicada a pena máxima e se houver a preponderância de uma atenuante. Atenuante sempre atenua a pena, salvo se a pena for fixada no mínimo, se houver preponderância de uma agravante ou se for uma qualificadora. Atenuantes se aplicam a todos os crimes, agravantes se aplicam aos crimes dolosos e preterdolosos. Concurso entre Agravantes: Atenuante + atenuante = pena atenuada. Agravante + agravante = pena agravada. Agravante + atenuante= como resolver? Através do critério da preponderância.Segundo o critério clássico, há a seguinte ordem de preponderância: menoridade/selenidade, reincidência, subjetiva, objetiva. Porém, o STJ alterou recentemente esse critério, que passou a vigorar como: motivo/personalidade/reincidência, subjetiva, objetiva. Com essa alteração, o STJ possibilitou a compensação entre a reincidência e a confissão8. Contudo, o STJ entende que é possível ao Juiz deixar de proceder à compensação, se entender que, no caso concreto, o grau de reincidência do agente deva preponderar sobre a confissão espontânea (agente que é múltiplo reincidente). O tribunal superior também admite a compensação entre confissão e promessa de recompensa. O critério clássico ainda é muito utilizado. No TJ/RS, há decisões em ambos os sentidos, porém a tendência é a uniformização para o modelo proposto pelo STJ. O principal agravante é a REINCIDÊNCIA! São requisitos para a reincidência: crime cometido no Brasil ou no exterior, não precisa homologação do STJ; condenação com trânsito em julgado anterior e novo crime praticado após o trânsito em julgado. INFRAÇÃO ANTERIOR INFRAÇÃO POSTERIOR RESULTADO CRIME CRIME REINCIDENTE CRIME CONTRAVENÇÃO REINCIDENTE CONTRAVENÇÃO CONTRAVENÇÃO REINCIDENTE CONTRAVENÇÃO CRIME PRIMÁRIO 8 1. Observadas as peculiaridades do caso, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, 3ª Seção, DJe 4/9/2012). 2. Entretanto, tal compensação deverá ser realizada à luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, devendo o julgador atentar-se para a natureza e o grau de reincidência do réu. 3. Não há como acolher o pedido de compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, pois o julgador, no cotejo entre as duas circunstâncias, destacou a múltipla reincidência do recorrente e as cinco condenações definitivas que ostenta, particularidade que justificou o agravamento proporcional da pena em apenas dois meses. 4. Recurso não provido. (REsp 1360952/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014). 9 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 Há a exceção do crime militar e do crime político. Já entre eles, há reincidência. Para que seja provada a reincidência, é necessário que haja certidão do cartório judicial acerca da condenação anterior (STJ). A reincidência pode ser: a) Real – quando o agente comete novo crime após cumprir a pena anterior. b) Ficta ou presumida – quando o agente pratica novo crime após a condenação anterior, pouco importando se tenha ou não cumprido a pena. A reincidência só ocorrerá se o crime novo for praticado no período de até cinco anos a partir da data EM QUE A PENA ANTERIOR SE EXTINGUIU (e não a data da sentença), computando-se o período de prova da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, se não tiver havido revogação. ESSE PERÍODO SE CHAMA PERÍODO DEPURADOR. Confissão: segundo a Súmula 545 – STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. A confissão pode ser: a) Parcial, quando o réu confessa determinado crime e omite outros. Não incide no caso de alegação de situação de usuário de drogas e de roubo (tentativa de desqualificar para furto). b) Qualificada, quando por exemplo, o réu alega alguma excludente de ilicitude. c) Com retratação, quando o réu confessa na delegacia e depois nega na defesa formal. No caso do Tribunal do Júri, as atenuantes e as agravantes devem ser alegadas em plenário. Mesmo que a confissão não seja alegada na defesa técnica, a simples confissão na autodefesa é suficiente para sua validade. 3.3. Terceira Fase. Majorantes e Minorantes. Nessa fase, após ultrapassadas as duas primeiras, o Juiz verifica se há alguma causa de aumento ou diminuição da pena prevista para o caso, partindo da pena intermediária. As causas de aumento e diminuição são obrigatórias ou facultativas (dependendo do caso), podendo estar previstas na parte geral ou na parte especial (genéricas ou específicas), podendo, ainda, ser fixas9 ou variáveis. Diferentemente das circunstâncias atenuantes e agravantes, a quantidade de aumento ou diminuição é estabelecida pela lei. Na terceira fase NÃO SE APLICA O DUPLO LIMITE! É aqui que a pena pode superar a mínima ou a máxima cominada. E no caso de concorrência de majorantes e minorantes? Nesse caso, é importante o estudo da concorrência homogênea, quando incidem duas minorantes ou majorantes. Se ambas constarem na parte geral do CP, o Juiz deve aplicar ambas. Se ambas constarem na parte especial, o parágrafo único do art. 68 do CP preconiza a mais gravosa10. Quando há majorantes e minorantes, há a concorrência heterogênea, devendo ser aplicadas as duas, sem regra específica. 9 Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; 10 CP, art. 68. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 10 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 Existem duas formas de cálculo: isolada e cumulativa. A forma isolada consiste na soma simples dos fatores de aumento ou diminuição. A doutrina defende que o calculo isolado é o mais adequado às situações gravosas ao réu. Já a forma cumulativa consiste em aplicar os fatores de aumento ou diminuição sobre a pena somada aos fatores já cumulados. Em regra, utiliza-se o método cumulativo. AGRAVANTES E ATENUANTES MAJORANTES E MINORANTES 2° FASE 3° FASE SEM QUANTIDADE ESPECÍFICA COM QUANTIDADE ESPECÍFICA TEM LIMITE DUPLO NÃO TEM LIMITE DUPLO 4. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS As penas restritivas de direitos são também chamadas de “penas alternativas”, pois se apresentam como uma alternativa à aplicação da pena privativa de liberdade, muitas vezes desnecessária no caso concreto. Duas são as características elementares das penas restritivas de direitos: autonomia e substitutividade. Por autonomia entende-se a impossibilidade de serem aplicadas cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Por substitutividade entende-se o caráter substitutivo das penas restritivas de direito, ou seja, elas não são previstas como pena originária para nenhum crime no Código Penal, sendo aplicadas de maneira a substituir uma pena privativa de liberdade originariamente imposta, quando presentes os requisitos legais. Entretanto, as penas restritivas de direitos devem ser aplicadas somente se presentes alguns requisitos, que a doutrina divide em objetivos e subjetivos. Os primeiros referem se ao crime em si, e à penalidade imposta. Os últimos estão ligados à pessoa do criminoso. Estão previstos nos incisos do art. 44 do CP11. Aplica-se aos crimes previstos na Lei de Drogas. O artigo que proibia a aplicação de pena restritiva de direitos foi declarado inconstitucional em controle difuso. Não se aplica no caso de violência doméstica. Súmula 588 do STJ: A prática de crime ou contravençãopenal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Segundo o STF, não se aplica aos crimes militares 11 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 3° Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 11 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 REQUISITOS OBJETIVOS Natureza do Crime Só pode haver substituição nos casos de crimes culposos (todos eles) ou no caso de crimes dolosos, desde que, nesse último caso, não tenha sido o crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Quantidade de Pena Aplicada A pena aplicada, no caso de crimes dolosos, não pode ser superior a quatro anos. No caso de crimes culposos, pode haver a substituição qualquer que seja a pena aplicada. REQUISITOS SUBJETIVOS Não ser reincidente em crime doloso Se o condenado for reincidente em crime culposo, poderá haver a substituição. Entretanto, excepcionalmente, mesmo se o condenado for reincidente em crime doloso, poderá haver a substituição, desde que a medida seja socialmente recomendável (análise das características do fato criminoso e do infrator) e não se trate de reincidência específica (reincidência no mesmo crime), conforme previsão do art. 44, § 3° do CP. 5. MULTA A pena de multa pode ser conceituada como a penalidade (sanção penal) consistente no pagamento de determinada quantia em dinheiro e destinada ao Fundo Penitenciário Nacional. Nos termos do art. 49, e seus parágrafos, do CP: Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. O critério utilizado para a fixação da pena de multa é o do dia-multa. O valor do dia-multa será arbitrado pelo Juiz, em montante que varie entre 1/30 (um trigésimo) e 5 (cinco) vezes o valor do maior salário mínimo vigente à época do fato! A aplicação da pena de multa obedece a um sistema bifásico, no qual o Juiz primeiro fixa a quantidade de dias-multa e depois fixa o valor de cada dia-multa, levando em conta a capacidade econômica do réu. O valor da multa pode, ainda, triplicar, segundo o CP, ou ser reduzido pela metade se o crime for enquadrado na Lei dos Juizados Especiais12. A multa não paga é inscrita em dívida ativa e executada pela Procuradoria da Fazendo Nacional. Segundo a Súmula 171 – STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. Portanto, se há concorrência entre crimes condenados à pena privativa de liberdade e multa, aquela não pode ser substituída por esta. Em regra, incide a cumulação das penas. 6. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA O sursis, ou suspensão condicional da pena, é o benefício concedido ao condenado em determinadas 12 Lei n° 9.099, de 26 de Setembro de 1995. 12 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 circunstâncias, de forma que ele não cumpre a pena, mas se submete a um período de fiscalização, no qual deve “andar na linha”. Está previsto no art. 77 do CP: CP, Art. 77: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. § 2°- A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. Portanto, a concessão da suspensão condicional da pena deve ocorrer após o preenchimento de alguns requisitos, que podem ser objetivos e subjetivos. Requisitos Objetivos: Relativos à natureza da pena aplicada - A pena aplicada deve ser privativa de liberdade, não se admitindo no caso de aplicação de pena de multa ou restritiva de direitos: CP, Art. 80: A suspensão não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa. Quantidade da pena aplicada – A pena aplicada não pode ser superior a dois anos (art. 77 do CP). Se o condenado, porém, for maior de 70 anos (sursis etário) ou enfermo (sursis humanitário), admite-se a suspensão condicional da pena que não ultrapasse 04 anos (art. 77, § 2° do CP). Nos crimes ambientais, o sursis pode ser aplicado aos condenados à pena não superior a três anos. A pena privativa de liberdade não deve ter sido substituída por restritiva de direitos. A suspensão condicional da pena só é cabível quando não for possível a substituição por penas restritivas de direitos (caráter subsidiário), nos termos do art.77, III do CP. Requisitos Subjetivos: Não reincidência em crime doloso – A reincidência em crime culposo, portanto, não impede a suspensão condicional da pena. Entretanto, se na condenação anterior, mesmo se dando em relação a crime doloso, a pena aplicada tiver sido a de multa, poderá haver a suspensão condicional da pena (art. 77, § 1° do CP). As circunstâncias pessoais do agente (culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc.) devem ser favoráveis, autorizando a concessão do benefício – Nesse caso, o Juiz deve analisar se, no caso concreto, a suspensão condicional da pena pode ser suficiente para que seja cumprida a finalidade da pena. A suspensão condicional da pena é valida apenas para estrangeiro em situação regular no país. No caso de Crimes Hediondos, em regra, cabe suspensão condicional da pena. A suspensão condicional da pena suspende os direitos políticos. Não é possível haver suspensão incondicionada. Caso o Juiz tenha se esquecido de relatar as condições, é possível que o Juiz de execução o faça (segundo STJ e STF). 13 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 Enquanto a suspensão ainda não houver sido iniciada, ela pode ser cassada. Caso tenha se iniciado, poderá ser revogada. Revogação obrigatória: CP, Art. 81: A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivojustificado, a reparação do dano; III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. Revogação facultativa: Art. 81, § 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. 7. CONCURSO DE CRIMES O requisito para que o concurso de crimes é a ocorrência de uma ou mais condutas que resultem em dois ou mais crimes. O concurso de crimes pode ser de três espécies: concurso formal, concurso material e crime continuado. 7.2. Concurso Material Ocorre quando há mais de uma conduta e mais de um crime. Pode ser homogêneo, quando o crime for da mesma espécie, ou heterogêneo, se não for. Também chamado de concurso real de crimes, está regulado pelo art. 69 do CP: CP, Art. 69: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. Nesse fenômeno, o agente pratica duas ou mais condutas e produz dois ou mais resultados. Pode ser homogêneo, quando todos os crimes praticados são idênticos, ou heterogêneo, quando os crimes são diferentes. Esse cúmulo de penas deve ser aplicado pelo Juiz na hora da sentença, se os processos tiverem sido reunidos por conexão, ou pelo Juiz da execução, caso tenham sido aplicadas as penas em processos diversos (nos termos do art. 66, III, a da Lei de Execução Penal13). Só será possível a aplicação de penas restritivas de direitos a um dos crimes se em relação aos outros foi aplicada pena também restritiva de direitos ou, em caso de ter sido aplicada pena privativa de liberdade, esta foi suspensa. Para a fixação da competência do Juizado Especial, a soma das penas deve estar dentro do limite legalmente previsto. A prescrição é individual, para cada crime, não incidindo concurso. 7.3. Concurso Formal 13 Lei n° 7.210, de 11 de Julho de 1984. 14 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 No concurso formal, ou ideal, o agente, mediante uma única conduta, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nos termos do art. 70 do CP: CP, Art. 70: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. Deve haver unidade de conduta e pluralidade de resultados. No entanto, a unidade de conduta não significa unidade de atos, pois existem condutas que podem ser fracionadas em diversos atos, como no caso de alguém que mata outra pessoa com diversas pauladas na cabeça. Embora neste caso haja diversos atos, há unidade de conduta. O concurso formal será homogêneo se todos os crimes cometidos mediante a conduta única forem idênticos, e será heterogêneo se os crimes praticados forem diversos. Concurso Formal Perfeito (Impróprio): Aqui o agente pratica uma única conduta e acaba por produzir dois resultados, embora não pretendesse realizar ambos, ou seja, não há desígnios autônomos (intenção de, com uma única conduta, praticar dolosamente mais de um crime). Esse tipo de concurso só pode ocorrer, portanto, entre crimes culposos, ou entre um crime doloso e um ou vários crimes culposos. Concurso Formal Imperfeito (Impróprio): Aqui o agente se vale de uma única conduta para, dolosamente, produzir mais de um crime. Há desígnios autônomos. 7.4. Crime Continuado Também conhecido como continuidade delitiva, é a espécie de concurso de crimes na qual o agente pratica diversas condutas, praticando dois ou mais crimes, que por determinadas condições são considerados pela Lei (por uma ficção jurídica) como crime único. Nos termos do art. 71 do CP: CP, Art. 71: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. A continuidade se dá apenas para fins de aplicação da pena. No que tange à prescrição, os crimes continuados são considerados individualmente, nos termos do art. 199 do CP: CP, Art. 119: No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Quanto à aplicação da pena no concurso de crimes, existem três sistemas: 15 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 a) Sistema do cúmulo material: ocorre quando, ao agente, é aplicada a pena correspondente ao somatório das penas relativas a cada um dos crimes cometidos isoladamente. Foi adotado no que tange ao concurso material, no concurso formal impróprio ou imperfeito e no concurso de penas de multa. b) Sistema da exasperação: ocorre quando, ao agente, é aplicada somente a pena da infração penal mais grave, acrescida de determinado percentual. Foi acolhido no que se refere ao concurso formal próprio ou perfeito (art. 70, caput, primeira parte, do CP) e ao crime continuado (art. 71 do CP); c) Sistema da absorção: ocorre quando se aplica somente a pena da infração penal mais grave, dentre todas as praticadas, sem que haja qualquer aumento. Foi adotado (jurisprudencialmente) em relação aos crimes falimentares. Requisitos para a configuração de crime continuado genérico: Pluralidade de conduta, que decorre da redação do art. 71 do CP: CP, Art. 71: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Pluralidade de crimes. Nesse ponto a jurisprudência e a doutrina não são pacíficas. Parte minoritária entende que crimes da mesma espécie são aqueles que tutelam o mesmo bem jurídico. Assim, para essa corrente, furto, estelionato, apropriação indébita, etc., seriam todos crimes da mesma espécie, pois seriam todos “crimes contra o patrimônio”. No entanto, a corrente que prevalece, inclusive noSTJ, é a de que crimes da mesma espécie são aqueles tipificados pelo mesmo dispositivo legal, na forma simples, privilegiada ou qualificada, consumados ou tentados. Assim, seriam crimes da mesma espécie roubo e roubo qualificado. Entretanto, essa corrente entende que, além de serem tratados no mesmo dispositivo legal, devem tutelar o mesmo bem jurídico. Assim, roubo simples (art. 157) e latrocínio (art. 157, § 3° do CP) não seriam crimes da mesma espécie, pois o latrocínio tutela, ainda, o direito à vida, e não somente o patrimônio14. Elos de continuidade: o crime deve ocorrer numa mesma condição de tempo de 30 dias, para a jurisprudência. Exceção: 3 meses para crimes tributários. Deve ocorrer na mesma cidade ou em cidades limítrofes e deve se dar do mesmo modus operandi. Há ainda um quarto requisito, subjetivo, que consiste num plano previamente elaborado para a prática de crimes continuados. Para o STJ e doutrina majoritária, é necessário o requisito subjetivo, adotando assim um sistema objetivo-subjetivo. Requisitos para a configuração de crime continuado específico: São os mesmos do genérico, acrescidos de três: que tenham sido dolosos, com mais de uma vítima e que tenha sido utilizado o emprego de violência ou grave ameaça. Pode haver crime continuado de homicídio? Existe uma súmula do STF (605) que proíbe o concurso de crime continuado para homicídio. Porém, esse entendimento foi superado pela via legislativa, de modo que se aceite o concurso de crimes continuados de homicídio. 14 1. Os crimes de roubo e latrocínio, apesar de serem do mesmo gênero, não são nda mesma espécie. No crime de roubo, a conduta do agente ofende o patrimônio. No delito de latrocínio, ocorre lesão ao patrimônio e à vida da vítima, não havendo homogeneidade de execução na prática dos dois delitos, razão pela qual tem aplicabilidade a regra do concurso material. (HC 186.575/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013) DJe 04/09/2013). 16 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 Pode haver concurso formal de crimes continuados. Crime continuado e conflito de leis penais no tempo: Se durante a execução do crime continuado sobrevir lei nova, mais gravosa ao réu, esta última é aplicada, pois se considera que o crime continuado está sendo praticado enquanto não cessa a continuidade delitiva. Assim, sendo o tempo do crime o momento em que cessa a continuidade, a lei nova chegou a vigorar antes de sua consumação, aplicando-se a este, por ser a lei vigente ao tempo do crime. Este entendimento está, inclusive, sumulado pelo STF: Súmula 771 – STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 8. LEGISLAÇÃO CITADA Código Penal (Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940): Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. Art. 33: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri- la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. § 4°- O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 3° Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo 17 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Art. 59: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Art. 61: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Art. 62: A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediantepaga ou promessa de recompensa. Art. 65: São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. Art. 68: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (1° fase); em seguida serão 18 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (2° fase); por último, as causas de diminuição e de aumento (3° fase). Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. Art. 70: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código Art. 71: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. Art. 77: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. § 2°- A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. Art. 80: A suspensão não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa. Art. 81: A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. § 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. 19 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 Art. 96: As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeição a tratamento ambulatorial. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Art. 119: No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. 9. JURISPRUDÊNCIA E SÚMULAS CITADAS Súmulas: Súmula 171 – STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. Súmula 231 – STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Súmula 269 – STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias. Súmula 545 – STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Súmula 718 – STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719 – STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Súmula 771 – STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência 20 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01 é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Jurisprudência: HC 186.575/SP: 1. Os crimes de roubo e latrocínio, apesar de serem do mesmo gênero, não são da mesmaespécie. No crime de roubo, a conduta do agente ofende o patrimônio. No delito de latrocínio, ocorre lesão ao patrimônio e à vida da vítima, não havendo homogeneidade de execução na prática dos dois delitos, razão pela qual tem aplicabilidade a regra do concurso material. (HC 186.575/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013). REsp 1360952/DF: 1. Observadas as peculiaridades do caso, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, 3ª Seção, DJe 4/9/2012). 2. Entretanto, tal compensação deverá ser realizada à luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, devendo o julgador atentar-se para a natureza e o grau de reincidência do réu. 3. Não há como acolher o pedido de compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, pois o julgador, no cotejo entre as duas circunstâncias, destacou a múltipla reincidência do recorrente e as cinco condenações definitivas que ostenta, particularidade que justificou o agravamento proporcional da pena em apenas dois meses. 4. Recurso não provido. (REsp 1360952/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014) 21 Curso para Juiz de Direito Substituto TJ/RS - 2017/2018 Material de Apoio Direito Penal – Aula 01
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