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1 DIREITO DO CONSUMIDOR - LEI Nº 10.504, DE 8 DE JULHO DE 2002 Art. 1º É instituído o Dia Nacional do Consumidor, que será comemorado, anualmente, no dia 15 de março. Art. 2º Os órgãos federais, estaduais e municipais de defesa do consumidor promoverão festividades, debates, palestras e outros eventos, com vistas a difundir os direitos do consumidor. "O consumo é a única finalidade e o único propósito de toda produção". Adam Smith. Introdução – diferença entre Códigos e Leis a) Código: conjunto de normas estabelecidos por lei; b) Consolidação: regulamentação unitária de leis pré-existentes c) Estatuto: regulamentação unitária de uma categoria de pessoas. 1. Histórico Era da globalização: era do consumismo. 1.1. Direitos de primeira dimensão (liberdades públicas) 1.2. direitos de segunda dimensão (direitos sociais) 1.3. direitos de terceira dimensão (direitos difusos) 1.4. direitos de quarta dimensão (direitos genéticos em formação 1.5. direitos de quinta dimensão (democracia plena) - Evolução do conceito de Estado 1.1. Estado 1.2. Estado de Direito 1.3. Estado Democrático de Direito 2 1.4. Estado Constitucional de Direito 1.1.1. Evolução da legislação consumerista 1962 - o presidente dos Estados Unidos da América, John F. Kennedy, apresentou, em famoso discurso, os quatro direitos básicos do consumidor: o direito à segurança, o direito de ser informado, o direito de escolha e o direito de ser ouvido, formando assim o que ficou conhecido como A Carta de Direitos do Consumidor. 1985 – Resolução ONU 2542/69 OS DIREITOS à satisfação de necessidades básica, à efetiva compensação, à educação e ao meio ambiente saudável. 1985 – 1987: Congressos Nacionais do MP propugnavam pela instituição das promotorias do Consumidor, e também que se erigissem o assunto a nível constitucional. 1988: A CF foi promulgada em Brasília, 5 de outubro de 1988. - CF: ART. 5, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; - CF: ART. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; - CF, 150: § 5º. A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços. - Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: II - os direitos dos usuários; - ADCT: Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. 3 - A Lei nº 8.078, de 11.09.1990, aprovou o Código de Proteção e Defesa do Consumidor; Art. 118. Este Código entrará em vigor dentro de 180 (cento e oitenta) dias a contar de sua publicação. (esse código é chamado de microssistema jurídico) 1.1.2 Liberalismo x Estado social (welfare state): neoliberalismo (estado capitalista regulamentador / intervencionista) a) autonomismo, como forma de combate ao absolutismo. Era das codificações liberais (individualistas e patrimonialistas) b) capitalismo regulamentar (neoliberalismo) 2. Princípios da ordem econômica A importância do estudo dos princípios Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO pontifica: “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura neles esforçada”. Princípios de direito são normas munidas do mais alto grau de abstração, que permeiam o sistema jurídico como um todo. São mais do que meras regras jurídicas. Encarnam valores fundamentais da sociedade, servem como fontes subsidiárias do Direito e conferem critérios de interpretação de normas e regras jurídicas em geral. a) soberania nacional (art. 1º., I) 4 b) propriedade privada; Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional. Resumo: a) no máximo 50 módulos; b) no máximo 25% para estrangeiros c) no máximo, 10% para cada nacionalidade. c) função social da propriedade d) liberdade de iniciativa econômica (art. 170, par. Único) d.1. Atuação estatal na economia d.1.1. Exploração direta (CF, 173) d.1.2. monopólios (CF, 177) d.1.3. propriedade de minerais (CF, 176, § 1º) d.2. agente regulador e normativo (CF, 174): agências (teoria dos ordenamentos setoriais) * principalmente no segundo pós-guerra: I - pluralização das fontes normativas II - descentralização estatal d.3. incentivo e fomento: BNDES, PPPs, extrafiscalidade dos tributos. e) livre concorrência e repressão ao abuso de poder econômico; STF - 646 - Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. - Lei antitruste: Lei 8884/94. Previne infrações à ordem econômica: 5 - Secretaria de Direito Econômico - CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Monopólio: exclusividade Dumping: venda em país estrangeiro por preço inferior aos artigos similares, a fim de retirar a concorrência. Truste ou Cartel: grupos que se reúnem com o objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrência. Dumping social f) defesa do meio ambiente; g) redução das desigualdade 6 h) tratamento privilegiado às empresas de pequeno porte constituídas no, e sob as leis do Brasil. i) Capital estrangeiro: não há oposição (Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros) j) defesa do consumidor; 2.1. Princípios da ordem civil a) dignidade da pessoa humana b) autonomia da vontade limitada pelo razoável - autonomia da vontade: ancien regimen; vontade como fonte das obrigações; fato psíquico. Individualismo. - autonomia privada: fato predominantemente social. Melhor linguajar e voltado para questões negociais. - autodeterminação: poder de cada indivíduo gerir livremente a sua esfera de interesses, orientando sua vida como melhor lhe aprouver. - heteronomia: limitações impostas pelo Poder Público à autonomia contratual, em razão de interesses públicos. c) propriedade individual d) solidariedade social e) boa-fé objetiva. 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR: 2.1. Consumidor Propriamente dito: Art. 2º. Consumidor é toda pessoa físicaou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. 7 - Podem-se distinguir as teorias: Teoria Finalista, que analisa caso a caso a identificação do consumidor como destinatário final, sem que haja a continuidade da atividade econômica; e Teoria Maximalista, que aplica indistintamente o CDC quando da aquisição de um produto ou serviço, não importando se haverá uso particular ou profissional do bem. A teoria finalista sofreu uma mutação ao ser minorada a sua aplicação, denominada por Cláudia Lima Marques como finalismo aprofundado. Esse finalismo aparenta-se mais propício para determinar a relação de consumo, na medida em que relativiza e analisa a hipótese concreta, desconsiderando a qualidade das partes e vislumbrando apenas o contrato firmado, desde que presentes a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Vejamos o que escreve a autora: “É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, concluiu-se pela destinação final de consumo prevalente”. (2009, p.73). Pela relatividade da teoria finalista tem-se autorizado a pessoa jurídica ser consumidora quando estiver em posição de insuficiência. 2.1.1. Elementos: a) sujeito (pessoa física ou jurídica). José Geraldo Brito Filomeno entende que somente as pessoas jurídicas hipossuficientes seriam consumidoras. REsp 541867 / BA ; RECURSO ESPECIAL 2003/0066879-3 – Relator Ministro Barros Monteiro COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO 8 POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE. – A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca. Processo REsp 86109 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1996/0003388-9 Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089) Pela relatividade da teoria finalista tem-se autorizado a pessoa jurídica ser consumidora quando estiver em posição de insuficiência. b) aquisição de produtos ou utilização de serviços c) destinatário final do produto 2.2. Consumidor equiparado: Art. 2. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. 2.2.1. Elementos a) coletividade de pessoas: grupo, classe, categoria b) determináveis ou não c) efetividade ou potencialidade da relação de consumo. 2.3. Consumidor equiparado por ser vítima do evento 9 Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Ex: Shopping de Osasco; caso TAM 2.4. Consumidor equiparado por exposição à práticas nocivas Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Basta à exposição às práticas comerciais, ainda que não tenham adquirido nenhum produto, para que se considerem consumidores. 3. CONCEITO DE FORNECEDOR: Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 3.1. Elementos: a) pessoa física ou jurídica – médico, engenheiro, advogado, escola b) nacional ou estrangeira c) pública (serviços impróprios (concessão e permissão, como água, luz, telefone), pois a segurança, a educação, será pela regra do art. 37, par. 6.ou privada; O conceito inclui o serviço público. A relação que o contribuinte tem com o Estado é de cidadania e não de consumo, portanto, quem paga tributo não é consumidor. Tratando-se, porém, de serviço público individual e facultativo, remunerado por tarifa ou preço público, a relação passa a ser de 10 consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor. - concessionárias: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Apelação cível. Responsabilidade civil. Ressarcimento de danos materiais. Descargas atmosféricas (raio). Súbitas alterações de tensão elétrica. Responsabilidade objetiva da concessionária. Fato do serviço. 1. A concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, independentemente de culpa, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Consumidor. Comprovada a ocorrência do fato, do prejuízo dele advindo e do nexo causal, impõe-se o dever de indenizar. Fato do serviço. (70043318690 RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 31/08/2011, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/09/2011)” CF Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. d) regularidade de constituição ou não (entes despersonalizados) e) comercialização de bens e/ou serviços 3.2. Elementos dos serviços a) natureza bancária; b) financeira c) crédito d) securitária e) salvo relações trabalhistas. 11 1. CONCEITO DE RELAÇÃO DE CONSUMO Vamos iniciar com o exemplo de Cláudia Lima Marques (2009, p. 68/69) para delimitar tal relação. Vejamos: “(...) se dois civis, duas vizinhas amigas, contratam (compra e venda de uma joia antiga), nenhuma delas é consumidora, pois falta o fornecedor (o profissional, o empresário); são dois sujeitos 'iguais', regulados exclusivamente pelo Código Civil. Sendo assim, à relação jurídica de compra e venda da joia de família aplica-se o Código Civil, a venda é fora do mercado de consumo. Se dois comerciantes ou empresários contratam (compra e venda de diamantes brutos para lapidação e revenda), o mesmo acontece: são dois 'iguais', dois profissionais, no mercado de produção ou de distribuição, são dois sujeitos iguais regulados pelo Código Civil (que regula as obrigações privadas, empresariais e civis) e pelas leis especiais do direito comercial, direito de privilégio dos profissionais, hoje empresários. Já o ato de consumo é um ato misto entre dois sujeitos diferentes, um civil e um empresário, cada um regulado por uma lei (Código Civil e Código Comercial), e a relação do meio e os direitose deveres daí oriundos é que é regulada pelo CDC. É direito especial subjetivo e relacional.” a) presença de um consumidor b) presença de um fornecedor c) habitualidade da mercancia d) vulnerabilidade econômica do consumidor e) onerosidade (contratos gratuitos estão fora). Salvo estacionamento gratuito, manobrista gratuito, curso gratuito com cobrança de material; amostras grátis. * AASP 2228/1955 – acidente em passarela. Serviço público ao encargo da concessionária da rodovia. Aliás, os pedestres são obrigados a utilizá-las. * A atividade dos investidores do mercado mobiliário (compra e venda de ações na bolsa de valores) não é uma relação de consumo, tendo em vista haver lei especial que regula o assunto (Lei n. 7.913/89). * REsp 1308830-RS – provedor gratuito se submete ao CDC. 12 Por fim, a jurisprudência tem identificado os casos de aplicação do CDC: a) às entidades de previdência privada - Súmula 321 STJ; b) aos contratos de arrendamento mercantil - Condomínio e Concessionária; c) aos contratos do sistema financeiro de habitação - Sistema Financeiro. Não se aplica o CDC nos casos de: a) Serviço notarial b) Condomínios e condôminos c) Locação; d) Contratos de crédito educativo; e) Benefícios previdenciários. 4.1. Bancos - mútuo não se consome. É insumo. Arnoldo Wald, no seu Lei de Defesa do Consumidor, Cadernos IBCB 22, pág. 61/62) Contrato bancário (segundo NNJ, CDC Comentado, pág. 667): a) por ser remunerado; b) por ser fornecido de maneira despersonalizada; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços; d) pela habitualidade e profissionalizaçao dos serviços Decisões interessantes STJ define que poupança constitui relação de consumo e confere legitimidade às associações de consumidores, como o Idec, para recuperar as perdas das cadernetas. Agora está tudo definido. A posse de uma caderneta de poupança constitui uma relação de consumo. A decisão é da 2a Seção do 13 Superior Tribunal de Justiça (STJ), em Brasília. Com esse posicionamento, não há mais dúvidas sobre a legitimidade do Idec para ajuizar processos para recuperação das perdas da poupança com base no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Assim, as ações civis públicas do Instituto contra os bancos pelo resgate dos valores da poupança/89 poderão retomar seu curso normal – os recursos pendentes deverão ser julgados mais depressa. O Idec já anuncia que vai iniciar a execução provisória da ação contra a Nossa Caixa Nosso Banco. SÚMULA n. 479 As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 27/6/2012. FACTORING. OBTENÇÃO DE CAPITAL DE GIRO. CDC. A atividade de factoring não se submete às regras do CDC quando não for evidente a situação de vulnerabilidade da pessoa jurídica contratante. Isso porque as empresas de factoring não são instituições financeiras nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595/1964, pois os recursos envolvidos não foram captados de terceiros. Assim, ausente o trinômio inerente às atividades das instituições financeiras: coleta, intermediação e aplicação de recursos. Além disso, a empresa contratante não está em situação de vulnerabilidade, o que afasta a possibilidade de considerá-la consumidora por equiparação (art. 29 do CDC). Por fim, conforme a jurisprudência do STJ, a obtenção de capital de giro não está submetida às regras do CDC. Precedentes citados: REsp 836.823- PR, DJe 23/8/2010; AgRg no Ag 1.071.538-SP, DJe 18/2/2009; REsp 468.887-MG, DJe 17/5/2010; AgRg no Ag 1.316.667-RO, DJe 11/3/2011, e AgRg no REsp 956.201-SP, DJe 24/8/2011. REsp 938.979-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/6/2012. “Responsabilidade civil - Fato do serviço - Cobranças e bloqueio indevidos de cartão de crédito - Responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos decorrentes da má-prestação de serviços (CDC, art. 14), ausentes as excludentes elencadas no § 3º daquele dispositivo legal - Estorno de valores determinado - Recurso do réu desprovido. DANO MORAL - Fato do 14 serviço - Cobranças e bloqueio indevidos de cartão de crédito, após ciência da aquisição fraudulenta de mercadorias por terceiros - Abalo moral passível de reparação -Consideração das circunstâncias da causa, da capacidade econômica das partes e da finalidade reparatóría e pedagógica no arbitramento - Pedido indenizatório procedente - Recursos desprovidos. (573731120078260562 SP 0057373-11.2007.8.26.0562, Relator: Melo Colombi, Data de Julgamento: 23/02/2011, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/03/2011)” 5. PRINCÍPIOS DO DIREITO CONSUMERISTA Da Política Nacional de Relações de Consumo Normas de ordem pública e interesse social: inderrogáveis pela vontade das partes, e segundo Motauri Cioccheti de Souza, irrenunciáveis. Normas de Direito Econômico são de aplicação imediata, incidindo nos contratos em curso, notadamente os chamados de trato sucessivo e de execução continuada. Princípios consumeristas: O sistema de proteção leva em conta a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor, conforme arts. 4.º, inc. I e 6.º, inc. VIII, respectivamente. O consumidor vulnerável é aquele que não controla a linha de produção do que consome, e o hipossuficiente é aquele que reúne condições econômicas desfavoráveis. Os arts. 4.º e 6.º completam o art. 2.º em uma interpretação sistemática, visto que leva em conta o sistema todo do Código. Vulnerável: todos são, e decorre da CF Hipossuficientes: alguns são e decorre de comprovação, apurada segundo as regras de experiência comum do juiz, podendo redundar na inversão do ônus da prova. a) vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º. I): - “o consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco.” Henry Ford. a.1. vulnerabilidade técnica: falta de conhecimento sobre o objeto que está adquirindo. Ex: computador; veículo, remédio. 15 a.2. Vulnerabilidade jurídica: falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos nas relações de consumo a.3. Vulnerabilidade econômica (para alguns hipossuficiência) a.4. Vulnerabilidade informacional: dados insuficientes sobre o produto ou o serviço a.5. a casuística pode apresentar outras vulnerabilidades. Ex: vulnerabilidade ambiental. - Conseqüências práticas: inversão do ônus da prova; tutelas coletivas b) proteção governamental (art. 4º., II) - por iniciativa direta, executiva e legislativa - por incentivos à criação e desenvolvimento de associações. Ex: Coordenadoria Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON (fundação de direito público – leis municipais criam convênios), BACEN, Idec, Inmetro, DECON, MP - art. 5, CDC c) princípio da harmonia (art. 4º., III): - tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente - marketing de defesa do consumidor - convenções coletivas de consumo: entidades civis de consumidores x entidades de fornecedores (associações ou sindicatos) d) educação de direitos e deveres: cursos (art. 4º., IV), - Encontro Nacional de Defesa do Consumidor - Cartilhas dos procons e) controle de qualidade: Inmetro, ISO 9000 (NBR 19.000) (art. 4º. V) f) coibição de abusos (art. 4º., VI). - CADE (Conselho Administrativode Defesa Econômica). 16 g) melhoria dos serviços públicos (art. 4º., VII) 6. DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos: - consumidores e vítimas; - arts. 8 a 10. - Dever de informar, retirar de circulação e comunicar as autoridades Art. 8º. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Ex: medicamentos, fósforos, defensivos agrícolas, bebidas alcoólicas, fumo. Art. 9º. O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1º. O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver, conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. 17 § 2º. Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3º. Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. Trabalho: onde encaixar o consumo de cigarros? Deve ser proibido? Se for atuorizado, gera o dever de indenizar? a) periculosidade inerente: risco intrínseco ligado a sua própria qualidade, norma e previsível. Ex: faca de cozinha; arma de fogo; b) periculosidade adquirida: se tornam perigosos em razão de um defeito adquirido. Sua principal caracterísitca é a imprevisibilidade. Ex: liquidificador que explode; coca-cola que explode; * Em regra, somente a periculosidade adquirida é que causa o dever de indenizar. Mas vale a casuística c) Há, ainda, a “periculosidade exagerada” (ex.: produtos radioativos etc.). Esses produtos não poderão ser levados ao mercado de consumo (produtos de circulação restrita). Quem fornecer um produto de periculosidade exagerada terá responsabilidade objetiva. Recall: “Recall se alastra na indústria” Valor Econômico, 03/11/2005, p. B5 (usual em carros, recall atinge de cafeteiras a ovos de páscoa): “um consumidor insatisfeito passa seu descontentamento para 14 pessoas, enquanto o que está satisfeito somente para 06 pessoas.” II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR – Mensalidade Escolar – Distinção entre o valor cobrado de calouros e veteranos – Impossibilidade – Lei 9870/99, art. 1º. (STJ – Resp 674.571-SC) – Boletim Bonis Juris – Maio 2007, p. 21. 18 Casal acusa concessionária BMW de racismo contra filho de 7 anos no Rio Representante da loja se desculpou e disse ter sido um 'mal-entendido'. 'Aqui não é lugar para você. Saia', teria dito gerente a criança, que é negra.1 III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; - se trata de uma especificação do inciso anterior DIREITO DO CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO DECORRENTE DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE O VEÍCULO ADQUIRIDO E A QUALIDADE DO COMBUSTÍVEL COMERCIALIZADO NO BRASIL. O consumidor pode exigir a restituição do valor pago em veículo projetado para uso off-road adquirido no mercado nacional na hipótese em que for obrigado a retornar à concessionária, recorrentemente por mais de 30 dias, para sanar panes decorrentes da incompatibilidade, não informada no momento da compra, entre a qualidade do combustível necessário ao adequado funcionamento do veículo e a do combustível disponibilizado nos postos nacionais, persistindo a obrigação de restituir ainda que o consumidor tenha abastecido o veículo com combustível de baixa qualidade recomendado para a utilização em meio rural. De início, esclareça-se que, nos termos do art. 18 do CDC, “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam (...)”. Assim, se o veículo funciona com determinado combustível e é vendido no Brasil, deve-se considerar como uso normal o seu abastecimento com quaisquer das variedades desse combustível comercializadas em território nacional. Se apenas uma dessas variedades se mostrasse compatível com o funcionamento adequado do motor, ainda seria possível cogitar na não configuração de vício do produto, se o consumidor houvesse sido adequadamente informado, no momento da compra, de que o automóvel apenas poderia ser abastecido com a variedade específica em questão. Acrescente-se que, se apenas determinado combustível vendido fora do País, pela sua qualidade superior, é compatível com as especificações do fabricante do automóvel, é de se concluir que a utilização de quaisquer das variantes de combustível ofertadas no Brasil mostram-se igualmente contra-recomendadas. Ademais, há de se ressaltar que, na situação em 1 http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2013/01/casal-acusa-concessionaria-bmw-de-racismo-contra- filho-de-7-anos-no-rio.html 19 análise, o comportamento do consumidor foi absolutamente desinfluente. Isso porque a causalidade concorrente não afasta a responsabilidade civil do fornecedor diante da inegável existência de vício do produto. Posto isso, salienta-se que o art. 18, § 1º, do CDC dispõe que, “Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir (...) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos”. O vício do produto ocorre quando o produto não se mostra adequado ao fim a que se destina, incompatível com o uso a que se propõe. Nessa conjuntura, não é possível afirmar que o veículo, após visitar a oficina pela primeira vez, tenha retornado sem vício, pois reincidiu nas panes e sempre pelo mesmo motivo. Dessa forma, ainda que o veículo tenha retornado da oficina funcionando e que cada ordem de serviço tenha sido cumprida em menos de 30 dias, o vício não estava expurgado. A propósito, há de se ressaltar que o veículo em questão foi projetado para uso off-road. Portanto, é de se admitir que houvesse uma razoável expectativa do consumidor em utilizar, senão habitualmente, ao menos eventualmente, a variedade de combustível disponível em meio rural.Isso corresponde, afinal, ao uso normal que se pode fazer do produto adquirido, dada a sua natureza e finalidade. Assim, é de admitir que o consumidor deveria ter sido, pelo menos, informado de forma adequada, no momento da compra, que o veículo não poderia ser abastecido com combustível recomendado para a utilização em meio rural. Essa era uma informação que poderia interferir decisivamente na opção de compra do bem e não poderia, por isso, ser omitida, sob pena de ofensa ao dever de ampla informação. REsp 1.443.268-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 3/6/2014. IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; - ver-se-á em momento oportuno - enganosa: ludibriosa; que mente ou omite: Faculdade que traz um rol de professores e é outro. Stevia e Gold Nutrition são multados por propaganda enganosa Fabricantes de adoçante induziam consumidor a pensar que produtos eram à base de stevia, quando quantidade da substância era mínima - iG São Paulo | 20/11/2012 14:48:41- Atualizada às 20/11/2012 17:04:06 As empresas Stevia Brasil Indústria Alimentícia e Gold Nutrition Indústria e Comércio, fabricantes de adoçantes, foram multadas 20 nesta segunda-feira por publicidade enganosa e ausência de informações adequadas sobre a composição dos produtos. O processo de investigação, que teve início em 2005, resultou em multa total de R$ 325.510 (na soma das multas para as duas empresas). A multa foi aplicada pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça (Senacon/MJ), que considerou que o consumidor foi induzido a acreditar que adquiria um produto à base de edulcorantes naturais de steviosídeo (stevia), quando a quantidade da substância que dava nome ao produto era mínima. Além disso, havia ausência de informação sobre a composição do produto e a concentração de adoçantes químicos. De acordo com o diretor do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do órgão, Amaury Oliva, os produtos Doce Menor Stevia Mix e Stevip tinham rótulos que traziam informações do modo inadequado. Os produtos continham, além do ingrediente natural stevia, outros adoçantes químicos artificiais, como o ciclamato de sódio e a sacarina. “Nesse caso, o nome do produto e as informações incompletas sobre a composição induziram o consumidor ao erro”, explica o diretor, em nota enviada à imprensa. “É dever do fornecedor garantir a informação correta e clara sobre as características dos produtos que comercializa. A informação adequada é fundamental para assegurar ao consumidor o exercício pleno da liberdade de escolha”, ressalta o diretor. A aplicação da multa levou em consideração os critérios do Código de Defesa do Consumidor e a quantidade de produtos comercializados por cada empresa. O valor das multas deve ser depositado em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos do Ministério da Justiça e será aplicado em projetos voltados à proteção do meio ambiente, patrimônio público e defesa dos consumidores. V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; - Teoria das circunstâncias; ver-se-á em momento oportuno 21 Teoria da Imprevisão CDC Fato superveniente Fato superveniente Excessiva onerosidade Excessiva onerosidade Fato imprevisível e extraordinário - inflação Nada à respeito A onerosidade dará ensejo à revisão do contrato, quer quando da gênese do mesmo (art. 51, IV) quer por fato superveniente (art. 6., V) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Para discussão em classe: RESPONSABILIDADE CIVIL. BEBIDA ALCOÓLICA. Trata-se, na origem, de ação indenizatória por danos morais e materiais promovida pelo ora recorrido em desfavor da ora recorrente, companhia de bebidas ao fundamento de que, ao consumir, por diversos anos, conhecida marca de cachaça, tornou-se alcoólatra, circunstância que motivou a degradação de sua vida pessoal e profissional, vindo a falecer no curso da presente ação. Sustentou, nesse contexto, que a publicidade do produto da recorrente violou as disposições do CDC, notadamente quanto à correta informação sobre os malefícios decorrentes do uso de bebida alcoólica. O juiz antecipou o exame da controvérsia e julgou improcedente o pedido. Interposto recurso de apelação, o tribunal de origem, por maioria de votos, deu-lhe provimento, ao reconhecer cerceamento de defesa e, ato contínuo, anulou a sentença, determinando, por conseguinte, a produção de prova técnica médica concernente à comprovação da dependência química do recorrido. No especial, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso e entendeu, entre outras questões, que, embora notórios os malefícios do consumo excessivo de bebidas alcoólicas, tal atividade é exercida dentro da legalidade, adaptando-se às recomendações da Lei n. 9.294/1996, que modificou a forma de oferecimento ao mercado consumidor 22 de bebidas alcoólicas e não alcoólicas, ao determinar, quanto às primeiras, a necessidade de ressalva sobre os riscos do consumo exagerado do produto. Ademais, aquele que, por livre e espontânea vontade, inicia-se no consumo de bebidas alcoólicas, propagando tal hábito durante certo período de tempo, não pode, doravante, pretender atribuir responsabilidade de sua conduta ao fabricante do produto, que exerce atividade lícita e regulamentada pelo poder público. Assim, decidiu que o tribunal a quo não poderia reconhecer de ofício o cerceamento de defesa sem a prévia manifestação da parte interessada no recurso de apelação, sendo vencida, nesse ponto, a Min. Nancy Andrighi, a qual entendeu que não é possível julgar o mérito sem antes cumprir toda a escada processual. Precedente citado: REsp 886.347-RS, DJe 8/6/2010. REsp 1.261.943-SP <http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?ti po=num_p ro&valor=REsp%201261943> , Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 22/11/2011 VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; - Prova diabólica (RIPERT, Georges. O regimen democrático e o direito civil moderno, p. 331.). A respeito da probatio diabolica, o jurista português JOÃO CALVÃO DA SILVA desenvolveu interessante argumentação para explicar a dificuldade de a vítima, por acidente de consumo, provar a culpa pelo produto defeituoso que provocou o dano, não só por desconhecer o processo de industrialização, bem como pela impossibilidade, pela destruição do produto danoso, de "saber o que aconteceu ou como aconteceu". Encerra o capítulo informando que foi justamente esse árduo encargo processual que encaminhou doutrina e jurisprudência à construção de um modelo de aperfeiçoamento do direito probatório, para melhor defesa do consumidor, parte débil da relação - Teoria da aptidão da prova ou carga dinâmica da prova 23 Elementos: a) somente no processo civil; b) critério do juiz; c) verossímel a alegação ou hipossuficiente d) regras de experiência do juiz. Verossimilhança ou plausibilidade: credibilidade que tem a alegação do consumidor, o conteúdo de verdadena alegação do consumidor; Hipossuficiência. Discussões: a) o juiz está obrigado? b) O juiz deve decretar a inversão do ônus da prova, ou ela é automática? c) A parte deve pedir a inversão do ônus da prova, ou não? d) Deve ser usado para critério de julgamento ou de instrução processual? O que tem prevalecido, hoje, é que a inversão do ônus da prova não é uma regra obrigatória, ou seja, é faculdade do juiz. O juiz poderá inverter o ônus da prova, no caso concreto, diante de duas circunstâncias: O momento da inversão do ônus da prova é tema polêmico ainda não pacificado: uma corrente entende que a inversão deve ocorrer na sentença, sendo uma regra de decisão e não de procedimento; outra posição entende que é uma regra de procedimento, portanto, o juiz deve decidir a inversão até o despacho saneador. Na jurisprudência, há decisões nos dois sentidos, não havendo uma posição majoritária. STJ tende a aceitar como critério de julgamento, e não como critério de instrução. Enunciados dos Juizados Especiais Cíveis: ENUNCIADO Nº 53: Deverá constar da citação a advertência, em termos claros, da possibilidade de inversão do ônus da prova. Casuística CONSUMIDOR – RECONHECIMENTO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO – Artigo 6º, VIII da Lei nº 8.078/90 – Inadmissibilidade, porquanto, a inversão pura e simples do ônus da prova em relação a todo e qualquer fato juridicamente relevante afronta o princípio da isonomia a estabelecer desigualdade entre os 24 litigantes – Autores providos de mecanismos a possibilitar a defesa de seus interesses – Recurso não provido. (TJSP – AI 142.674-4 – São Paulo – 7ª CDPriv. – Rel. Des. Júlio Vidal – J. 15.03.2000 – v.u.) RT 794/184: CONSUMIDOR - Prova - Inversão do ônus - Acionamento que fica a critério do Magistrado sempre que houver verossimilhança na alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente - Inteligência do art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/90. - Ementa Oficial: A regra contida no art. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que cogita da inversão do ônus da prova, tem a motivação de igualar as partes que ocupam posições não-isonômicas, sendo nitidamente posta a favor do consumidor, cujo acionamento fica a critério do Juiz sempre que houver verossimilhança na alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência, por isso mesmo que exige do Magistrado, quando da sua aplicação, uma aguçada sensibilidade quanto à realidade mais ampla onde está contido o objeto da prova cuja inversão vai operar-se. OUTROS DIREITOS Artigo 7: Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. - normas exemplificativas e não exaustivas 1. Convenção de Varsóvia sobre tarifamento aéreo. Convenção de Varsóvia A indenização, em transporte aéreo, está limitada ao valor estabelecido na Convenção de Varsóvia, em 250 francos poincaré por quilo da mercadoria extraviada" (REsp 40.871/SP, 4.ª T., rel. Min. Dias Trindade, j. 20.06.1994). 1.1. Pró Convenção: a) O Tratado não se revoga com a edição de lei ordinária que contrarie norma nele contida. 25 b) A lei superveniente, de caráter geral, não afeta as disposições especiais contidas em Tratado. c) Quanto ao conflito de leis travado pela Convenção de Varsóvia e o Código do Consumidor, é torrencial o entendimento da plena aplicabilidade da Convenção de Varsóvia às relações jurídicas oriundas de contrato de transporte aéreo não revogadas pelo Código do Consumidor que disciplina outras relações de consumo. Vale dizer, os dois diplomas coexistem harmonicamente, cada qual na sua área de atuação (TJ-RJ - Ac. da 14.ª Câm. Cív. publ. no DJ de 25-2-99 - Ap. 5001/98 - Rel. Des. Rudi Loewenkron; in ADCOAS 8174486). 1.2. Contra: a) A própria Constituição defende o consumidor b) O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais, que também é prevista na CF RESPONSABILIDADE CIVIL – TRANSPORTE AÉREO – EXTRAVIO DE MERCADORIA – INDENIZAÇÃO TARIFADA – CONVENÇÃO DE VARSÓVIA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Tratando-se de relação de consumo, prevalecem as disposições do Código de Defesa do Consumidor em relação à Convenção de Varsóvia. Derrogação dos dispositivos desta que estabelecem a limitação da responsabilidade das empresas de transporte aéreo. Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 257699 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Barros Monteiro – DJU 19.03.2001 – p. 00115) TRANSPORTE AÉREO DE MERCADORIAS – CONVENÇÃO DE VARSÓVIA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – 1. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a indenização pelo extravio de mercadoria não está sob o regime tarifado, subordinando-se ao princípio da ampla reparação, configurada a relação de consumo. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – RESP 209527 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 05.03.2001 – p. 00155) 26 8. DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO No vício, o problema encontrado no produto ou no serviço frustra o consumidor tão somente pelo erro encontrado neles próprios, acarretando o mau ou impossível funcionamento. No fato do produto ou do serviço, por outro lado, este “erro” é externalizado, saindo do domínio do produto ou serviço para atingir a esfera particular do consumidor, causando-lhe um dano material, físico ou moral. Sérgio Cavalieri Filho (2011, p. 208) define que: “A palavra-chave neste ponto é o defeito. Ambos decorrem de um defeito do produto ou do serviço só que no fato do produto ou do serviço o defeito é tão grave que provoca um acidente que atinge o consumidor, causando-lhe dano material ou moral. O defeito compromete a segurança do produto ou serviço. Vício, por sua vez, é defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si; um defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas causa o seu mau funcionamento ou não funcionamento”. Vejamos como é fácil identificar quando se lida com o vício e quando é o fato que atinge o consumidor, por meio dos seguintes exemplos: 1. O seu refrigerador parou de gelar Vício: Foi inserido pouco gás refrigerante no refrigerador de ar, que, por isso, para de gelar. Fato: Ao invés do gás refrigerante normal, foi colocado um gás letal no refrigerador de ar, intoxicando as pessoas que ali estavam. 2. Um cosmético que promete eliminar rugas Vício: Simplesmente não faz qualquer efeito. Fato: O cosmético que promete eliminar rugas causa dilacerações na pele. 3. Um carro cujo motor esquenta demais Vício: O motor do carro esquenta demais e para de funcionar. Fato: O motor do carro esquenta demais e pega fogo. 27 4. Serviço de limpeza contratado Vício: A empresa que deixa partes sujas. Fato: O mesmo serviço de limpeza usa um produto que causa fortes náuseas nas pessoas que ali habitam. Pode-se dizer que o fato é um vício com algo a mais? Sim, esse algo a mais seria o dano pessoal. Diz-se também que todo fato por origem é um vício, uma vez que para gerar o dano ao consumidor, o produto ou serviço tem necessariamente que apresentar uma falha antecessora e causadorado dano. Já a recíproca, obviamente, não é verdadeira. Responsabilidade a) Conduta (art. 186 e art. 187, do CC) dolosa ou culposa. b) Dano (art. 944) c) Nexo causal Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Responsabilidade objetiva x Responsabilidade subjetiva a) risco de certas atividades; b) exercício de determinados direitos devem causar o dever de indenizar; Há que se provar, contudo: a) dano; b) nexo causal 28 1. 1. Danos - inclusive dano moral: RT 718/102 DANO MORAL – Indenização – Consumidor que ingere refrigerante estragado – Verba devida independentemente de Ter havido ou não prejuízo material. Sofreu, o autor, sem dúvida, dano moral, consistente na dor psicológica de saber Ter ingerido refrigerante estragado, dentro do qual havia um batráquio em putrefação, fato notoriamente suficiente para uma grande repugnância, o que lhe causou, além do nojo e da humilhação, a preocupação com sua saúde, ao ponto de procurar socorro médico. 2. Melhor produto Art. 12, Parágrafo primeiro: § 1º. O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º. O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. "Lançamento de dois modelos de automóveis em um mesmo ano. Procedimento usual. Ausência de qualquer vedação legal. Propaganda enganosa não comprovada. Indenização por danos morais ou patrimonais ou substituição do veículo pelo mais moderno. Improcedência dos pedidos. Honorários advocatícios. Imposição a quem sofreu a maior parte da sucumbência. 1. Segundo o art. 12, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, ‘o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado’. Assim, o fato de ter sido feito o lançamento de dois modelos de automóveis em um mesmo ano é plenamente aceitável, sendo essa uma prática usual para atrair novos consumidores e para adaptar o novo veículo aos avanços tecnológicos. Desse modo, a não comunicação da revendora, no momento da venda do veículo, de que será feito o lançamento de nova versão do veículo, ainda no mesmo ano, não significa propaganda enganosa nem qualquer ofensa ao Código 29 de Defesa do Consumidor, mormente quando o novo lançameto vem sendo anunciado por revistas especializadas. Por conseqüência, o consumidor que adquire um veículo em um ano e no mesmo ano vê o lançamento de sua nova versão, não tem o direito de exigir da revendedora a substituição do veículo, pelo mais moderno, e muito menos indenização por danos morais ou patrimoniais, sobretudo quando o automóvel adquirido não apresenta qualquer defeito que o torne impróprio ou inadequado para o uso a que se destina. 2. A parte que decai de maior parte do pedido deve suportar o pagamento de honorários advocatícios, que devem ser arbitrados em valor razoável, tendo em vista a complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte vencedora." (TJDF – AC 2001 01 1 035821-3 – 5ª T.Cív – Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati – DJU 11.03.2004 – p. 48) JCDC.12 JCDC.12.2 3. Tipos de defeitos a) de concepção; Ato ilícito – Abertura de conta corrente, por estelionatário, com o uso de documentos falsos – Devolução de 33 cheques emitidos pelo falsário, gerando a restrição do nome do autor no "sci", na associação comercial e em cartório de protesto – Culpa do banco configurada pois deveria usar todos os meios necessários para coibir tal prática, dando treinamento especial a seus empregados – Hipótese, ademais, em que os bancos vendem seus produtos exercendo típica atividade de risco – Responsabilidade do banco objetiva à luz do Código de Defesa do Consumidor, artigos 12 a 14, 18 a 20, 21, 23 e 24 – Ação indenizatória procedente – Recursos principal e adesivo improvidos. Dano moral – Responsabilidade civil – Ocorrência – Hipótese em que a emissão dos cheques por falsário e a devolução deles por insuficiência de fundos acarretaram a restrição do nome do autor no "sci", na associação comercial e em cartório de protesto – Suficiência da prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam – Fixação em R$ 31.946, 00 que corresponde a soma equivalente ao dobro da soma dos cheques devolvidos – Recursos improvidos (o principal e o adesivo), com observação. (1º TACSP – AP 0852446-5 – São Paulo – 5ª C. – Rel. Juiz Álvaro Torres Júnior – J. 22.10.2003) JCDC.12 JCDC.14 JCDC.18 JCDC.20 JCDC.21 JCDC.23 JCDC.24 30 b) de produção; Prestação de serviços – Fornecimento de concreto para construção civil – Art. 12, caput e § 3º, do CDC – Incontroverso que os danos suportados pelo autor resultaram da baixa resistência do concreto utilizado para a construção da segunda laje – Demonstrado que o evento danoso ocorreu por culpa exclusiva de terceiro, preposto do autor – Prova produzida que revelou que o pedreiro contratado pelo autor determinou a adição de oitenta litros de água ao concreto – Circunstância que ocasionou a modificação das características do concreto e a perda de sua resistência – Evidenciado que a ré obedeceu às regras expedidas pela abtn – Fornecedor que se incumbiu de seu ônus probatório, não podendo ser responsabilizado pelos danos experimentados pelo autor – Apelo desprovido. (1º TACSP – AP-Sum 1168799-5 – Jaboticabal – 4ª C. – Rel. Juiz José Marcos Marrone – J. 08.10.2003) JCDC.12 JCDC.12.3 c) de informação: informação inadequada ou insuficiente. Incumbe ao fabricante de produto de uso reconhecidamente perigoso informar ao consumidor, com a clareza necessária, sobre a forma adequada de sua utilização, conforme disposto no artigo 12 do CDC. – Será devida a indenização, independentemente da existência de culpa do fabricante, se a falha em tal processo de informação, reconhecidamente, acabou possibilitando o uso indevido do produto, com sérios prejuízos morais e materiais ao consumidor. – O dano moral prescinde de demonstração, já que decorre do próprio fato ofensivo. A perda de quantidade considerável de cabelos, acrescida de erupções na pele, acarreta à vítima grande apreensão e angústia. (recurso provido. (TAMG – AP 0408338-9 – (81453) – Muriaé – 2ª C.Cív. – Rel. Juiz Pereira da Silva – J. 09.03.2004) JCDC.12 d) de serviços: laqueadura de trompas – gravidez indesejada 4. De quem é a responsabilidade? A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço é objetiva e solidária: Objetiva, porque independe da demonstração de culpa (imprudência, imperícia ou negligência) do responsável. Basta, portanto, a demonstração de que houve um dano, e o nexo causal entre este e o defeito no produto ou serviço que o gerou. Assim, a simples colocação no mercado de determinado 31 produto, ou prestação de serviço, ao consumidor, já é suficiente para ensejar a responsabilização. Solidária, uma vez que havendo mais de um responsávelpela colocação do produto, ou serviço, defeituoso à disposição dos consumidores, todos podem ser demandados, e a responsabilidade de um não exclui a do outro. - Art. 12: x Art. 18: Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor a) Fornecedor real: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro; b) Fornecedor presumido: o importador c) Fornecedor aparente: aquele que somente põe seu nome ou marca no produto final. Ex: Franquias; art. 25, § 1º. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções d) Fornecedor de peças ou componentes: Art. 25, § 2º. Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. RECURSO REPETITIVO. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. AJUIZAMENTO DIRETO EXCLUSIVAMENTE CONTRA A SEGURADORA. A Seção firmou o entendimento de que descabe ação do terceiro prejudicado ajuizada, direta e exclusivamente, em face da seguradora do apontado causador do dano, porque, no seguro de responsabilidade civil facultativo, a obrigação da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, não poderá ser reconhecida em demanda na qual este não interveio, sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa. Esse posicionamento fundamenta-se no fato de o seguro de responsabilidade civil facultativa ter por finalidade neutralizar a obrigação do segurado em indenizar danos causados a terceiros nos limites dos valores contratados, 32 após a obrigatória verificação da responsabilidade civil do segurado no sinistro. Em outras palavras, a obrigação da seguradora está sujeita à condição suspensiva que não se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas somente pela verificação da eventual obrigação civil do segurado. Isso porque o seguro de responsabilidade civil facultativo não é espécie de estipulação a favor de terceiro alheio ao negócio, ou seja, quem sofre o prejuízo não é beneficiário do negócio, mas sim o causador do dano. Acrescente-se, ainda, que o ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a ré não teria como defender-se dos fatos expostos na inicial, especialmente da descrição do sinistro. Essa situação inviabiliza, também, a verificação de fato extintivo da cobertura securitária; pois, a depender das circunstâncias em que o segurado se envolveu no sinistro (embriaguez voluntária ou prática de ato doloso pelo segurado, por exemplo), poderia a seguradora eximir-se da obrigação contratualmente assumida. REsp 962.230-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/2/2012. < 4.1. Responsabilidade do comerciante O comerciante somente será responsabilidade subsidiariamente ou em via secundária, cabendo-lhe direito de regresso: Exceções do artigo 13: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Caso interessante: Revista de Direito Internacional e Econômico, 8/153 – STJ : Direito do consumidor – filmadora adquirida no exterior – Deferito da mercadoria – Responsabilidade da Empresa nacionl da mesma marca (Panasonic) – Economia globalizada – Propaganda – Proteção ao consumidor – Peculiaridades da espécie – situações a ponderar nos casos 33 concretos – Nulidade do acórdão estadual rejeitada, porque suficientemente fundamentado – recurso conhecido e provido no mérito, por maioria. 5. Não existe responsabilidade integral Art. 12, § 3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste (inversão do ônus da prova); III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (segundo José Geraldo Brito Filomeno, no caso de culpa concorrente, não haveria exclusão, pois a lei somente fala em culpa exclusiva) Além destas, há: “O hospital responde pelos danos materiais e morais decorrentes de infecção hospitalar, se não prova, de maneira clara e convincente, a ocorrência de caso fortuito.” Microsoft não é responsável por conteúdo de e-mails transmitidos por seus usuários A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a Microsoft não deve ser responsabilizada pela veiculação de mensagens consideradas ofensivas à moral de usuário, e que a impossibilidade de identificação do remetente da mensagem não configura defeito na prestação do serviço de correio eletrônico denominado Hotmail. A sentença julgou o pedido improcedente, entendendo que não houve falha no serviço prestado pela Microsoft, sendo a culpa exclusiva do usuário do correio eletrônico. Os pedidos da medida cautelar foram julgados procedentes, com a ressalva de que todas as determinações judiciais foram, na medida do possível, atendidas pela Microsoft. No STJ, a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, destacou que a fiscalização prévia, pelo provedor de correio eletrônico, do conteúdo das mensagens enviadas por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso o site que não examina e filtra os dados e imagens encaminhados. <http://www.editoramagister.com/doc_53634_LEI_N_10406_DE_10_D E_JANEIRO_DE_20 34 6. Fornecedor de serviços: (O art. 12 é trata de produtos) Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Ex: advocacia, engenheiros, arquiteturas, dentistas, médicos. - defeito de serviço de guarda e estacionamento de veículo; - defeito de serviço de telefonia ou energia elétrica; - defeito de serviço de segurança. “Tratamento realizado por clínica odontológica comprometimento dos dois dentes incisivos superiores e exposição das raízes – nexo de causalidade configurado - responsabilidade objetiva - fato do serviço inteligência do caput do art. 14 do CDC – recurso desprovido. (9188394282006826 SP 9188394-28.2006.8.26.0000, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 31/08/2011, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/09/2011)” O contrato de transporte constitui obrigação de resultado. Não basta que o transportador leve o transportado ao destino contratado. É necessário que o faça nos termos avençados (dia, horário, local de embarque e desembarque, acomodações, aeronave etc.). - O Protocolo Adicional nº 3, sem vigência no direito internacional, não se aplica no direito interno. A indenização deve ser fixada em moeda nacional (Decreto 97.505/89). (STJ – RESP 151401 – SP –3ª T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 01.07.2004 – p. 00188) JCDC.6 JCDC.6.VI JCDC.14 Prestação de serviços - Energia elétrica - Ocorrência de descarga elétrica de grande potência, durante fortes chuvas - Comprovação satisfatória - Fenômeno atmosférico caracterizado, evidenciado o dano no aparelho - Responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público - Indenizatória procedente (art. 14 do CDC) - Descaracterização de caso fortuito e força maior - Recurso improvido. (1º TACSP – Ap 1217436-6 – São Paulo – 5ª C. – Rel. Juiz Carlos Luiz Bianco – J. 19.05.2004) JCDC.14 7. Responsabilidade objetiva e causas excludentes. 35 Art. 14. § 2º. O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. 8. Excludentes de responsabilidade Art. 14, § 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. - O código não fala da hipótese de se provar que não prestou o serviço, mas é evidente que existe. O mesmo se diga em relação ao caso fortuito: 9. Serviços Públicos - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO 10. Profissionais liberais Art. 14, § 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. - são contratos negociados e não de adesão - responsabilidade de meio x responsabilidade de fim Médico não deverá indenizar paciente que continua obesa após cirurgia bariátrica Compartilhar A 6ª Câmara Cível do TJRS negou provimento à apelação de uma mulher que passou por cirurgia bariátrica em hospital na cidade de Ijuí. A autora da ação alegava erro médico e pedia indenização por danos morais e materiais. Citou complicações decorrentes do procedimento e disse não ter obtido o resultado esperado. Os magistrados da 6ª Câmara Cível concluíram que não houve comprovação de erro médico. O profissional se compromete com os meios e não com o resultado, avaliaram. Em 1º grau, a indenização já havia sido negada. O caso Após realizar cirurgia bariátrica para redução de estômago, uma mulher ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra o médico e o hospital responsáveis 36 pelo procedimento. A autora da ação informou que a intervenção cirúrgica ocorreu em agosto de 2003 no Hospital de Caridade de Ijuí. Disse ter sentido muita dor na manhã seguinte ao fato e alegou que o médico réu, mesmo avisado, não foi examiná-la. Transcorridos dois dias, o clínico teria constatado a necessidade de realizar nova intervenção. Após a realização da segunda cirurgia, a mulher permaneceu entubada e internada na UTI, em coma, respirando com a ajuda de aparelhos. Acrescentou, por fim, que teve alta no mês de setembro. Ainda assim, ficou acamada por dois meses utilizando fraldas. Alegou que só conseguiu retomar suas atividades e sete meses depois da primeira cirurgia. A autora informou também que desenvolveu uma hérnia no estômago. Disse que o réu se negou a removê-la e que outro profissional realizou tal procedimento. Argumentou que houve negligência, imprudência e imperícia no atendimento, sendo a cirurgia realizada sem os cuidados necessários e que no pós-operatório não foram observadas as cautelas imprescindíveis para o êxito da cirurgia. Apontou, também, a responsabilidade do hospital. A Associação Hospital de Caridade Ijuí contestou a autora e disse que os serviços e instalações do hospital não influenciaram nem alteraram o resultado final. A instituição informou que o médico estava autorizado a utilizar as dependências hospitalares, mas que não se responsabilizava por atos danosos praticados pelo clínico. O hospital afirmou ainda que as complicações pós-operatórias ocorreram em função do excesso de peso da autora e que não houve erro. O procedimento realizado é obrigação de meio e não de resultado, disse. O médico também contestou. Citou o histórico clínico da autora e afirmou que todas as providências foram tomadas, sendo prestado todo o atendimento médico possível com controle de pós-operatório. Disse que a hérnia surge com frequência em procedimentos bariátricos, não configurando erro. Informou também que a paciente foi avisada sobre os riscos envolvidos. Após audiência, concordaram em excluir o Hospital de Caridade Ijuí da ação. Além disso, foram apresentadas provas orais e periciais. Quatro testemunhas foram ouvidas. Em 1º grau, a Juíza Gabriela Dantas Bobsin, da 1ª Vara Cível da Comarca de São Luiz Gonzaga, julgou improcedente a ação. Condenou a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários ao procurador do réu, fixados em R$ 1.500,00. A mulher apelou. Disse que continua sofrendo de obesidade e alegou ter sofrido diversas complicações em razão de erro no procedimento. Alegou que a cirurgia deixou cicatrizes desfigurando sua barriga e que necessita de tratamento psicológico. Recurso O Juiz convocado ao TJ Sylvio José Costa da Silva Tavares, relator do processo, manteve a sentença. Citando a julgadora de 1º grau, reafirmou que a obrigação médica é de meio e não de resultado. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperado de um bom profissional. O médico não se compromete a curar, mas a prestar seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão Cabia à autora comprovar que o serviço prestado pelo médico foi culposamente mal prestado, avaliou o magistrado. Nesse sentido, a perícia técnica demonstrou que as 37 complicações decorreram do próprio procedimento, e não da conduta do profissional. Embora a triste situação vivenciada pela autora, não há como atribuir o resultado à conduta do médico demandado, pois não houve inaptidão médica. Ainda, não se pode ignorar que o procedimento realizado pelo demandado - cirurgia bariátrica - é de alta complexidade e de alto risco, afirmou o relator em seu voto. Os Desembargadores Luís Augusto Coelho Braga e Ney Wiedemann Neto votaram com o relator. Apelação Cível nº 70038218137 - pelo MPF/2002, admite inversão do ônus da prova. Ruy Rosado de Aguiar Jr.: “A Lei 8.078/90 (CDC), no seu art. 14, § 4º, manteve a regra de que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa". Esse mesmo ônus que existe na relação contratual, tratando-se de obrigação de meio, também existe na responsabilidade extracontratual, cabendo igualmente ao lesado a prova dos pressupostos enumerados no art. 186 do CC, que também se refere à culpa nas suas modalidades de imprudência, negligência e imperícia.” Não se admite a culpa virtual, princípio segundo o qual, "diante de certas circunstâncias, estabelece-se, não que o demandado tenha cometido tal culpa, mas que não possa senão tê-la cometido" (PENNEAU, La responsabilité médicale, pág. 80). - Segundo Nelson Henrique Calandra, a inversão do ônus da prova somente cabe na responsabilidade objetiva. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DE OFÍCIO – Ação de indenização por danos morais, materiais e estéticos - Erro médico - Relação de consumo - Aplicação do CDC- hipossuficiência técnica reconhecida - Fundamentação suficiente - Preenchimento dos requisitos legais - Artigo 6º, VIII, do CDC - Ausência de violação do art. 33, do CPC - Responsabilidade subjetiva do profissional liberal que não afasta a regra de inversãodo ônus probandi - Artigo 14, § 4º, do CDC - Decisão mantida - Recurso desprovido. (TAPR – AI 0278135-5 – (233298) – Curitiba – 18ª C.Cív. – Rel. Juiz Luiz Lopes – DJPR 01.04.2005) 38 TJSP admite a inversão em casos de responsabilidade subjetiva 10.1. Estética plástica – 700.000 cirurgias no Brasil por ano. Cirurgia plástica estética: obrigação de resultado. Cirurgia plástica restauradora: obrigação de meio. 10.2. Responsabilidade do anestesista Obrigação de resultado. O anestesista não pode abandonar a sala cirúrgica. 10.3. Responsabilidade do hospital e do plano de saúde Responsabilidade objetiva, podendo se voltar contra o funcionário em caso de sua culpa. Inclusive por infecção hospitalar. Os planos de saúde possuem responsabilidade objetiva. 10.4. Processos por erro médico EUA: 2,9% a 3,7% das internações tem eventos adversos. São 44.000 a 98.000 mortes/anos. Entre 2004 e 2005 forma 30.195 indenizações. Dano moral por morte no Brasil tem media de R$ 200.000,00. CREMESP: 1995 – 1509 denúncias (57.147 médicos) 2005 – 3660 denúncias (86.200 médicos). Aumentou cerca de 50% o número de médicos, mas 150% o número de denúncias. 60% dos casos são de negligência, imprudência e imperícia. 39 A idade predominante do médico denunciado é entre 35 a 45 anos (33,58%). Depois os de até 35 anos (21,77%). Obstetrícia (assistência ao parto e hemorragia gestacional) são os maiores casos, seguidos pela ginecologia, pediatria e ortopedia. 10.5. Quebra do sigilo profissional 10.6. Pós operatório e corpo estranho 10.7. Seguro médico DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO 1. Produtos defeituosos: a) defeito de qualidade: ar que não gela, freio que não funciona; b) defeito de quantidade: 2. Vícios de Qualidade Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 3. Responsáveis: - todos, inclusive os comerciante - Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. 40 - Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores. 4. Possibilidade de colocação no mercado de produtos defeituosos a) informação à respeito b) abatimento do preço; c) não os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam. EX: ar-condicionado que não gela; livro em branco 5. Disciplina das sanções Art. 18, § 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (restitutio in integrum) III - o abatimento proporcional do preço (ação quanti minoris) Electa una via non datur regressus ad alterum 6. Alteração do prazo de 30 dias - O prazo para sanar o vício é de 30 dias. Art. 18, § 2º. Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. 7. Dispensa da prévia reclamação Art. 18, § 3º. O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. 41 8. Vício de quantidade: Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: 8.1. Prerrogativas: idem do artigo 18, mais Art. 19 I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. 9. Fornecedor de serviços: Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1º. A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 10. Necessidade de refazimento com produtos adequados, novos e originais. 42 Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. – Comentar caso da via Oeste A DISCIPLINA DAS GARANTIAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Art. 4: Política nacional tem por objetivo a garantia do consumidor dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. 1. Direito de reclamação – garantia legal (decadência): Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. 1.1.Vício aparente: Ex: a) produto farmacêutico visivelmente deteriorado b) produto alimentício visivelmente deteriorado, ou violado § 1º. Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços 1.2.Vício Oculto (vício redibitório): Ex: a) defeito elétrico b) defeito mecânico 43 Art. 26 - § 3º. Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento
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