Relatividade da vulnerabilidade sexual do menor de 14

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FACULDADE DE EDUCAÇÃO CIÊNCIAS E ARTES- DOM BOSCO DE 
MONTE APRAZÍVEL - FAECA 
 
 
 
JONATHAN DOS REIS SIMPIONATTO 
 
 
 
 
DA RELATIVIDADE DA VULNERABILIDADE SEXUAL DO MENOR 
DE 14 ANOS NA SOCIEDADE MODERNA 
 
 
 
 
 
 
 
 
MONTE APRAZÍVEL /SP 
2015 
 
 
 
JONATHAN DOS REIS SIMPIONATTO 
 
DA RELATIVIDADE DA VULNERABILIDADE SEXUAL DO MENOR 
DE 14 ANOS NA SOCIEDADE MODERNA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MONTE APRAZÍVEL /SP 
2015 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à 
Faculdade de Educação, Ciências e Artes Dom 
Bosco de Monte Aprazível - FAECA, como 
requisito parcial para obtenção do título de 
Bacharel em Direito. 
 
Orientador: Prof. Antonio Baldin 
 
 
JONATHAN DOS REIS SIMPIONATTO 
 
 
DA RELATIVIDADE DA VULNERABILIDADE SEXUAL DO MENOR 
DE 14 ANOS NA SOCIEDADE MODERNA 
 
 
 
 
 
APROVADO EM: 
 
 
______________________________________________________ 
Profª. Ms. Fernando VidottiFavaron 
Faculdade de Educação, Ciência e Artes Dom Bosco – FAECA 
 
______________________________________________________ 
Profª. Ms. Fernando VidottiFavaron 
Faculdade de Educação, Ciência e Artes Dom Bosco – FAECA 
 
______________________________________________________ 
Profª. Antônio Baldin 
Faculdade de Educação, Ciência e Artes Dom Bosco – FAECA 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à 
Faculdade de Educação, Ciências e Artes Dom 
Bosco de Monte Aprazível - FAECA, como 
requisito parcial para obtenção do título de 
Bacharel em Direito.Orientador: Prof. Antônio 
Baldin 
 
 
DEDICATÓRIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho à minha avó, 
Benedita Alves dos Reis, ad 
perpetuam rei memorian, pelo 
muito que, em vida, me amou. 
“Uma mãe maior do que todas as 
outras” 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Ao Deus ao qual sirvo por me proteger na caminhada dando-me força e saúde para a 
conclusão do feito. 
À minha mãe, a primeira a acreditar no meu potencial. 
Ao meu pai pela disponibilidade para a compra de livros e incentivo aos concursos 
públicos. 
A Cristóvão Fernandes Junior e Magali Vessechi por me ofereceram a mão quando a 
maioria dos “amigos” viraram-me as costas. 
Aos mestres por excelência, Stenio Baldin, Adiel Pereira e João Santa Terra Junior 
pela confiança e carinho que depositaram em mim bem como o apoio para os concursos que 
todos eles têm oferecido em especial o concurso para ingresso no Ministério Público do 
Estado de São Paulo grande finalidade deste curso. 
Ao Mestre Antônio Baldin, pelo grandioso auxílio para a realização deste trabalho e 
palavras de motivação e conforto durante as aulas de Direito Processual Penal. 
Aos eternos amigos Lucas Duarte e Otávio Lucas de Souza que estiveram sempre que 
possível comigo nos momentos de dor e alegria. 
Ao amigo Yaran Pereira por ser o responsável por acender em mim a chama do 
Direito expondo-me as veredas iniciais da caminhada jurídica. 
A todo pessoal do administrativo da FAECA DOM BOSCO pela recepção calorosa de 
um “forasteiro” dentro de seus muros. 
A todos os companheiros de sala de aula que, de modo, especial e muito carinho 
marcaram minha vida. 
A todos os bonifacianos pela confiança e ternura que tiveram comigo durante o curso 
bem como os amigos de sala que ajudaram de variadas formas na conclusão. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“A sorte favorece os destemidos” 
(Fortune Favours the bold) 
 Virgílio, A Eneida 
 
 
NOTA DO AUTOR 
 
Essa história começa exatamente em 2010 quando o mundo que conhecia ruiu de 
diversas formas: pai desempregado, fim de relacionamento, desvalorização no mercado de 
trabalho pela inexperiência e pouca idade. 
 Junte-se a esses dissabores a pior das tragédias: o óbito de minha amada avó de 
modo cruel e desumano. Tão desumano foi o acidente de trânsito que ela sofreu pela provável 
embriaguez do motorista, quanto os meses que se seguiram ao acidente, retirando-lhe a 
dignidade tornando-a uma dependente para os afazeres mais comuns do dia a dia. 
 Meses depois ela viera a falecer, e também para enterrá-la não foi fácil, afinal 
somos humildes, não habituados a obrigações onerosas demais. 
Diante de toda a hipossuficiência de minha família senti-me revoltado não somente 
pela dor causada à minha mãe como também pela perda de minha avó. 
 Haviam várias saídas, vários subterfúgios para o ocorrido, mas então, optei 
pelo caminho, o qual vinha fugindo desde muito tempo “O Estudo”. 
 Abandonei todos os comodismos da vida simplória de funcionário de um 
frigorífico para ingressar na faculdade. Sem dinheiro, sem conhecer ninguém e com um medo 
tremendo de ser julgado pelas pessoas parti para um destino incerto, mas fascinante. 
É verdade não foram tempos fáceis também, pois os rendimentos financeiros eram 
poucos. 
Quando já no terceiro ano fui instigado pelos mestres a me dedicar aos concursos 
públicos, sendo o principal deles o concurso de ingresso no Ministério Público do Estado de 
São Paulo, ainda por vir. 
Consegui em 2013 ser aprovado em um concurso público da Secretaria de Estado da 
Educação, tendo que viajar par Mirassol para assumir o cargo. 
Então, caro leitor, iniciante nas Ciências Jurídicas e Sociais, venho a finalizar com 
uma exortação a você: Não tenha medo de arriscar. Arrisque! Pois os grandes homens assim 
são chamados, porque fizeram justamente isso. Abandonaram a zona de conforto 
O Estudo é a maior e mais excelsa forma de rebeldia que um pobre, sem família 
importante como eu e muitos outros podemos ter. 
 
O AUTOR 
 
 
RESUMO 
 
De acordo com dados antropológicos, psicanalíticos e judiciários, atualmente, o 
estupro é considerado pela sociedade como um dos crimes mais abomináveis praticados 
contra o menor. Diante desta constatação, o presente trabalho tem por objetivo abordar sobre 
o estupro de vulnerável (art. 217-A), tipo penal, que foi acrescentado ao Código Penal através 
da lei 12.015/2009. Esta lei, atendendo uma antiga exigência da Doutrina, extinguiu do 
ordenamento jurídico-penal a presunção da violência contida no art. 224 do Código Penal, 
instituindo deste modo, o novo tipo penal, com o intuito de proteger vítimas menores de 14 
anos e deficientes mentais ou que tenham alguma enfermidade. Por meio do novo crime, a 
presunção de violência passou a ser absoluta, e não mais relativa. A referida lei foi 
responsável até por alterar o texto do crime de corrupção de menores, atendo a idade de 
consentimento no Brasil aos 14 anos, exceto para os casos de prostituição. 
Palavras-chave: Estupro. Vulnerável. Relativização. Código Penal. Lei 12.015/2009 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
According to anthropological data, psychoanalytic and judicial today, rape is 
considered by society as one of the most heinous crimes committed against the minor. Given 
this finding, this study aims to address about the rape of vulnerable (art. 217-A), criminal 
type, which was added to the Criminal Code by Law 12.015/2009. This law, serving an 
ancient requirement of Doctrine, abolished the legal system, the presumption of criminal 
violence contained in art. 224 of the Criminal Code, thereby instituting the new criminal type, 
in order to protect victims under age 14 and disabled or have mental illness. Through the new 
offense, the presumption of violence has become absolute, and not relative. That law was 
responsible for changing the text to the crime ofcorruption of minors, sticking the age of 
consent to 14 years in Brazil, except for cases of prostitution. 
 Keywords: Rape. Vulnerable. Relativization. Criminal Code. Law 12.015/2009. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 11 
1 BREVE ASPECTO HISTÓRICO E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ....................................... 12 
1.1DAS PUNIÇÕES NA PRÉ-HISTÓRIA ................................................................................. 12 
1.2 DAS PUNIÇÕES SUMÉRIAS .............................................................................................. 12 
1.3 DAS PUNIÇÕES HEBRAICAS ............................................................................................ 13 
1.4 DAS PUNIÇÕES EGÍPCIAS ................................................................................................. 13 
1.5 DAS PUNIÇÕES ROMANAS ............................................................................................... 13 
1.6 DAS PUNIÇÕES NA IDADE MÉDIA E REINO DO BRASIL ........................................... 14 
1.6.1 DAS PUNIÇÕES NA REPÚBLICA DE 1890 ................................................................... 16 
1.6.2 DO CÓDIGO PENAL DE 1940 .......................................................................................... 17 
1.6.3 LEI 12.015/09 ...................................................................................................................... 17 
2 DAS VITIMIZAÇÕES .............................................................................................................. 18 
3 DA TIPICIDADE MATERIAL X POSITIVISMO JURÍDICO ............................................... 19 
4 DA CLASSIFICAÇÃO DO CRIME ......................................................................................... 20 
5 DIREITO COMPARADO, ESTUPRO DE VULRÁVEL NO BRASIL, NA ALEMANHÃ, 
PORTUGAL, FRANÇA, ARGENTINA E ESPANHA, ............................................................ 20 
6 DO DIREITO À INTIMIDADE E “LIBERDADE” SEXUAL ................................................ 23 
 
 
7 DA INSERÇÃO DO TEMA NA CARTA MAGNA E DA MUDANÇA DOS 
ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO PENAL 217-A .............................................................. 25 
7.1 ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO ............................................................................ 26 
8 DAS CAUSAS DE ATIPICIDADE POR ERRO ESSENCIAL DE TIPO ATIGO 20 DO 
CÓDIGO PENAL ......................................................................................................................... 26 
9 DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ................................................................................ 27 
9.1 RESPONSABIBLIDADE OU IMPUTAÇÃO OBJETIVA NO CAMPO DO DIREITO 
PENAL ......................................................................................................................................... 27 
10 DOS SUJEITOS DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL ...................................... 28 
10.1 DO SUJEITO ATIVO .......................................................................................................... 28 
10.1.2 DO POSSÍVEL ASPECTO PSICOLÓGICO DO SUJEITO ATIVO............................... 28 
10.1.3DA DESIGUALDADE SOCIAL COMO POSSÍVEL DETERMINANTE DO 
SUJEITO ATIVO.....................................................................................................................28 
10.2 DO SUJEITO PASSIVO..................................................................................................29 
12. DA EVOLUÇÃO SOCIAL................................................................................................30 
13. DA INFLUÊNCIA DA MÍDIA NO DESENVOLVIMENTO HORMONAL..................31 
14. DO APELO SEXUAL DA MÍDIA....................................................................................32 
15.DA CAPACIDADE E LIBERDADE PARA ESCOLHER.................................................32 
16. DO LENOCÍNIO, RUFIANISMO, TRÁFICO, ABUSOS E OUTRAS FORMAS DE 
EXPLOÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTES......................................................................32 
 
 
17. DA TAXATIVIDADE ESTRITA DO ARTIGO 217-A...................................................33 
18. DA INCOGRUÊNCIA LEGISLATIVA............................................................................36 
19. DO CONFLITO EXISTENTE ENTRE A TAXATIVIDADE A OFFENSIVIDADE A 
ADEQUAÇÃO SOCIAL E O BEM JURÍDICO PRESENTES NO ARTIGO 217-A DO 
CÓDIGO PENAL.....................................................................................................................37 
20. DA CRIAÇÃO DO “RISCO NÃO PERMITIDO”............................................................39 
21. DA SITUAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL ....................................................................40 
22. DA POSIVEL REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL, ESTUPRO DE VULNERÁVEL 
E CONSEQUÊNCIAS INÍQUAS E DESIGUAIS PARA OS IMPUTÁVEIS........................40 
23. JURISPRUDÊNCIAS.........................................................................................................41 
23.1 DOS JULGADOS PELA PRESUNÇÃO RELATIVA DE VIOLÊNCIA EM CRIMES 
SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL....................................................................................41 
23.2 DOS JULGADOS PELA PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA EM CRIMES 
SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL....................................................................................44 
24. DA MUDANÇA DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PREVISTA PARA O 
ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL...................................................................................47 
25. DOS PREJUÍZOS ADIVINDOS À PESSOA DO AGENTE............................................47 
26. DA PRESCRIÇÃO.............................................................................................................48 
CONCLUSÃO .............................................................................................................................. 50 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................... 50
11 
 
INTRODUÇÃO 
 Assim prescreve o artigo 217-A do Código Penal: 
Artigo 217-A. “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 
(catorze): 
Pena-reclusão de 8 (oito) a 15(quinze) anos 
A discussão a respeito da qualidade da vulnerabilidade, se relativa ou absoluta, surgiu 
ainda com o revogado artigo 224-A do Código Penal, uma vez que os jovens de 1940 não 
eram os mesmos do presente século diante disso cria-se uma celeuma ante o atual dispositivo. 
Sempre, e sem muitas discussões, concluía-se pela barbárie e hediondez de crimes de 
natureza sexual não só pelo ato em si, mas pelas consequências psicológicas advindas para a 
vitima, dessa conduta criminosa e ainda mais, se o crime se dá contra aqueles que por 
qualquer condição pessoal não podem defender-se dessa violência. Todavia, o Estado se 
manteve protetor de algo que em determinadas comunidades se torna paternalismo 
exacerbado, tendo em vista a evolução social ocorridas nestas comunidades como se exporá a 
seguir. 
Dentro de determinadas sociedades, mais desenvolvidas culturalmente se faz sem 
efeito a proteção da sexualidade do menor de 14 maior de 12 anos uma vez que, dentro dessas 
sociedades, com o avanço das tecnologias os tidos como vulneráveis se colocam per si em 
“situação de risco” risco este que na verdade é ficto haja vista o contato cada vez mais 
prematuro que o adolescente, oriundo dessas sociedades industriais, tem com a sexualidade. 
Ademais cumpre ressaltar que a o nomem juris do delito descrito no artigo217-A traz 
como elementar a figura “estupro” o qual tem com requisito básico do termo a violência ou 
grave ameaça. 
Nem mesmo o ordenamento jurídico como se exporá tem consenso quanto a real 
capacidade dos adolescentes uma vez que o ECA tem sua tipificação mais branda em relação 
aos adolescentes (maiores de doze anos) permitindo que estes, mediante comprovada relação 
estável, tenham direito à visitas íntimas nos estabelecimentos de ressocialização. 
Tudo isso causa, indubitavelmente, desordem quanto aos julgados dessa natureza. 
12 
 
Na verdade, trata-se de aberração jurídica querer penalizar o indivíduo por uma 
violência que além de não ter ocorrido uma vez que a relação foi consentida também não teve 
origem em alguns casos pela conduta do agente, porém da própria “suposta vítima”. 
Não são apenas as consequências ipsis literis da lei que se fazem sentir pelo 
condenado por estupro de vulnerável, seja ele consentido ou não. As punições para 
condenados dessa espécie de crime vai muito além do cárcere, pois existe entre os próprios 
presos um tipo de “Código de Ética” dentro do qual os indivíduos que tiveram relação 
consentida “pagarão com a mesma moeda que os que cometeram violência real. Isso 
evidentemente quebra qualquer Senso de Justiça. 
1 BREVE ASPECTO HISTÓRICO E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA 
1.1Das punições na Pré-história 
 Desde os primórdios da civilização o delito, sobretudo o estupro, como fato 
social, produz repulsa à sociedade onde é perpetrado o crime, seja ele de que natureza for. Daí 
a necessidade de se punir o delinquente, não só como forma de retribuição pelo fato típico 
consumado, mas também para apaziguar os ânimos sociais alvoroçados pela pratica do crime, 
bem como demonstrar à sociedade que a norma estabelecida está em vigor. 
Inicialmente, antes das segregações e formações das primeiras sociedades 
organizadas, essas punições se davam pela “perda da paz”, que consistia essencialmente, na 
expulsão do delinquente para que vivesse à própria sorte causando indireta e inevitavelmente 
a morte do indivíduo exposto às forças da natureza e a outras tribos. 
Quando esses povos nômades conseguiram se sedentarizar através das agrupações 
nos diversos vales férteis das regiões que ocuparam, criaram-se outras formas de punições 
várias vezes baseadas na expulsão do criminoso do meio do grupo ou até mesmo sacrifício da 
vida criminosa como forma do que se convencionou chamar pela doutrina de vingança divina. 
1.2 Das punições sumérias 
Entre os sumérios a punição do estupro era condicionado ao casamento do estuprador 
com a vítima. 
 
13 
 
1.3 Das punições hebraicas 
Entre os hebreus, uma das primeiras sociedades jurídica e politicamente organizadas, 
se a moça vítima do crime de estupro era prometida a casamento e o fato típico se consumasse 
nos limites da cidade, o inculpado era condenado à pena de morte juntamente com a moça por 
lapidação: “Se uma virgem se tiver casado, e um homem, encontrando-a na cidade, dormir 
com ela, conduzireis um e outro a porta da cidade e os apedrejareis até que morram: a 
virgem, porque estando na cidade, não gritou, e o homem por ter violado a mulher de seu 
próximo”. Se ambos se encontrassem no campo apenas ele era condenado: “Mas se foi no 
campo que o homem encontrou a jovem e lhe fez violência pra dormir com ela, nesse caso só 
ele deverá morrer e nada fareis à jovem que não cometeu uma falta digna de morte porque 
foi no campo que a encontrou; a jovem gritou, mas não havia ninguém que a socorresse” 
Todavia, se a moça não era desposada, a pena era o pagamento de 50 siclos de prata ao pai da 
moça bem como ficava o réu obrigado a casar-se com a moça não podendo ele divorciar-se da 
mesma: “Se um homem encontrar uma mulher virgem que não seja casada e tomando-a 
dormir com ela e forem apanhados, esse homem dará ao pai da jovem cinquenta siclos de 
prata e ela será sua mulher. Como a deflorou não poderá repudia-la em todos os dias de sua 
vida. ” 
No Brasil, havia um dispositivo legal parecido com esse preceito mosaico no extinto 
inciso VII do artigo 107 do Código Penal que trata das causas extintivas de punibilidade 
1.4 Das punições egípcias 
No Egito o violentador recebia como pena a mutilação. Na Grécia Antiga, a pena 
iniciou-se com o pagamento de multa e, posteriormente, foi atribuída ao agente a pena de 
morte, invariável, uma vez que não mais se admitia a pena alternativa entre ela e o casamento 
sem dote. 
1.5 Das punições romanas 
No Direito Romano tanto o homem quanto a mulher poderiam ser sujeitos passivos 
do crime de estupro. Quando era praticado com mulher confundia-se com o rapto que exigia 
além da conjunção carnal, ser a mulher virgem ou viúva honesta. As leis romanas se referiam 
à violência e ao engano como requisitos necessários a configurar o estupro, não havendo tipo 
14 
 
penal autônomo para a punição sendo esta, a pena capital que variava de acordo com o status 
civitates ou gentes do agressor. 
Já nessa época havia distinção da vulnerabilidade 
É interessante destacar que nessa época, os escravos não podiam ser considerados 
sujeito passivo do stuprum. Quando praticado por terceiro que não fosse o patrão, aquele 
podia lançar mão do instituto da actio lege Aquillia ou servu corrupto. 
Quanto ao caráter de punições existentes no período Romano deve-se fazer a clássica 
divisão histórica: 
Monarquia: durante esse período as penas tinham iminente caráter religioso, ainda 
que público, embora os patriarcas exercessem funções pretorianas no âmago de suas casas. 
República: durante o período republicano a pena perde seu caráter religioso, 
separando-se o estado romano da religião. Esse período é um embrionário do caráter 
retribuitivo da pena, além da construção de conceitos de dolo de ímpeto, dolo premeditado, e 
culpa. 
Império: Durante o Império a sociedade romana experimentou penas cuja essência 
era a crueldade e a infâmia, sendo que as arbitrariedades dos imperadores tornavam seu 
caráter evidentemente repressivo 
Nesse período, a pena, que outrora era motivada pela vontade divina passou a ser um 
mal necessário executado pelo Estado Romano, a vingança pública executada por pretores 
para “estabelecer a glória de Roma e seu império” 
 1.6 Das punições na Idade Média e Reino do Brasil 
Posteriormente a esse período, durante as Idades Médias (Alta e Baixa) entre os anos 
de 1.120 a 1.741 E.C. havia nos delitos de natureza sexual, além da homossexualidade, 
adultério e estupro, o criminis bestialitatis a comumente conhecida zoofilia que consiste na 
satisfação da libido através de relações com animais. 
Cumpre ressaltar que nesse período o poder não era soberano, mas cada território 
abarcava vários clãs de bárbaros, às vezes cristianizados, situação política que deu ensejo à 
criação vingança privada na qual os indivíduos praticavam a “justiça” pelas próprias mãos 
para castigar o mal feito a si mesmos ou a alguém pertencente ao clã, o que gerava um ciclo 
vicioso de sangue entre as diversas famílias envolvidas no delito. 
15 
 
Nas épocas do início da colonização portuguesa datada de 1500 as leis eram as 
Ordenações Afonsinas (1500-1514), Manuelinas (1514-1603) e Filipinas (1603-1830) que 
possuíam vasto conteúdo religioso e moralista com base no direito medieval, sob influência 
da Igreja Católica, confundindo-se muitas vezes o pecado, a ofensa moral com o crime, 
punindo-se o crime de estupro com a morte por execução na forca, embora houvesse nesse 
período, a pena caráter regenerativo do indivíduo. 
Na transição do período colonial para o imperial surge na Europa, mais precisamente 
na Itália, um humanista chamado Marquês de Beccaria o qual, desenvolve com pioneirismo 
ideiaspunitivas mais brandas para os condenados sob a égide da proporcionalidade da pena, 
sendo este um embrionário do princípio da dignidade da pessoa humana no tocante às penas. 
No Período imperial as penas continuavam cruéis e desproporcionais, contudo há 
avanços no tocante ao dolo e quanto aos agravantes e atenuantes da pena bem como um 
embrionário do princípio de individualização da pena. 
Havia nesse momento da história do estupro e dos crimes sexuais uma grande 
repressão dos atos sexuais tidos como anormais para época tais como a sodomia 
homossexualidade. Pederastia, masturbação, zoofilia e outras “perversões”. 
Há que se ressaltar a importância dada à honra da mulher que era estuprada nessa 
época, bem como a relevância de gênero, sendo impossível o estupro contra a pessoa do sexo 
masculino. 
A punição para a consumação do delito era bárbara em todos os sentidos, um vez que 
era através de métodos dolorosos e mortificantes como a “capação” pelo macete que consistia 
em colocar os testículos do cidadão condenado em local rígido esmagando-os com um forte 
golpe certeiro, usando para tanto um grosso pau roliço tipo bastão ou cassetete, ou mesmo, 
uma marreta fabricada com madeira de lei. Segue abaixo cópia da sentença publicada na 
época: 
“PROVÍNCIA DE SERGIPE O adjunto de promotor público, representando contra o 
cabra Manoel Duda, porque no dia 11 do mês de Nossa Senhora de Sant'Ana, quando a 
mulher do Xico Bento ia para a fonte, já perto dela, o supracitado cabra, que estava de em 
uma moita de mato, sahiudella de supetão e fez proposta à dita mulher, por quem queria para 
coisa que não se pode trazer a lume, e como ella se recuzasse, o dito cabra abrafolou-se 
(aproveitou-se) dela, deitou-a no chão, deixando as encomendas della de fora e ao Deus 
16 
 
dará. Elle não conseguiu matrimônio porque ella gritou e veio em amparo dela Nocreto 
Correia e Noberto Barbosa, que prenderam o cujo em flagrante. Dizem as leises que duas 
testemunhas que assistam a qualquer naufrágio do sucesso fazem prova. CONSIDERO QUE 
o cabra (indivíduo forte, valente, petulante, brigão- Dic. Houaiss) Manoel Duda agrediu a 
mulher de Xico Bento para conxambrar (conchambrança - Regionalismo: Nordeste do Brasil, 
Sul do Brasil. Uso: jocoso. - conchavo, ajuste; jeitinho – Dic. Houaiss) com ela e fazer 
chumbregáncias (excitações para atos libidinosos – Dic. Houaiss), coisas que só o marido 
della competia conxambrar, porque eram casados pelo regime da Santa Igreja Cathólica 
Romana; QUE o cabra Manoel Duda é um suplicante deboxado (debochado - aquele que é 
escarninho, trocista, zombeteiro – Dic. Houaiss) que nunca soube respeitar as famílias de 
suas vizinhas, tanto que quiz (quis – desejar sexualmente) também fazer conxambranas com a 
Quitéria e a Clarinlia, moças donzellas; QUE Manoel Duda é um sujeito perigoso e que se 
não tiver uma cousa que atenue a perigança (ameaça ou que oferecer perigo) dele, amanhan 
(amanhã) está metendo medo até nos homens. CONDENO - O cabra Manoel Duda, pelo 
malifício (malefício - o que tem efeito nocivo, prejudicial; dano, mal, prejuízo – Dic. Houaiss) 
que fez a mulher do Xico Bento, a ser CAPADO, capadura (ato ou efeito de capar) que 
deverá ser feita a macete (tipo de martelo usado para esculpir em madeira). A execução desta 
peça deverá ser feita na cadeia desta Villa. Nomeio carrasco o carcereirosolte o cujo cabra 
para que vá em paz. O nosso Prior aconselha: Homine debochado 
debochatusmulheroruminovadabus est sentetiaqibuscapare est macete 
macetorimcarrascussine facto nortrenegare pote. Cumpra-se e apregue-se editais nos 
lugares públicos. Manoel Fernandes dos Santos - Juiz de Direito da Vila de Porto da Folha 
Sergipe, 13 de outubro de 1833” 
1.6.1 Das punições na República de 1890 
No início da República do Brasil, o Código Criminal trazia a figura do estupro no 
artigo 268, bem como uma explicação do delito no artigo posterior, contudo a figura da 
“Mulher honesta”, bem como a diferença de gênero ainda persistia. Entretanto, o tipo penal 
deixava vago o que pretendia proteger, uma vez que o artigo 269 trazia o núcleo “abusa” que 
hoje é tido como sinónimo de ardil ou uso exagerado de direito. 
Dentro do artigo 269 havia uma espécie embrionária no tocante a vulnerabilidade por 
embriaguez e situações análogas por outras drogas. 
17 
 
 
1.6.2 Do Código Penal de 1940 
Já no Código Penal de 1940, constatam-se mudanças e avanços típicos de uma 
sociedade liberal. No tocante ao tipo penal uma vez que desaparece da lei o vocábulo 
“honesta, ” dá-se um tratamento igualitário às vítimas de estupro não havendo necessidade de 
que a mulher seja honesta ou seja, a garota de programa (que era o que se entendia na época 
por mulher desonesta) goza das mesmas proteções e valores que outrora era dado apenas as 
mulheres “honestas”. Entretanto, ainda existia divergências de sexo de forma que homens e 
travestis não eram totalmente amparados salvo pela figura típica do artigo 214 que dava 
menor importância a atos libidinosos uma vez que a pena de estupro era de 3 (três) a 8 (oito) 
anos de reclusão e o atentado violento ao pudor era de 2 (dois) a 7 (sete) anos de reclusão. 
O vulnerável era tratado no artigo 224 do Código Penal havendo a necessidade da 
combinação entre este artigo e o artigo de Estupro comum, quando da exordial acusatória 
Com o advento da Lei 8072/90 o crime de estupro e atentado violento ao pudor 
passaram a fazer parte do rol de crimes hediondos bem como elevação da pena para 6 a 10 
anos. 
Todavia, em que pese esse avanço, a Lei Penal deixava ainda muito a desejar uma vez 
que para a proteção penal ainda havia distinção de sexos. 
1.6.3 Lei 12.015/09 
A Lei 12.059/09 acabou por ter avanços nos tipos penais que se referiam aos crimes 
sexuais a começar pelo Título IV da parte especial do Código Penal que antigamente levava o 
nome de Crimes contra os costumes agora leva o nome de Crimes contra a liberdade sexual. 
Dissertando sobre o tema NUCCI assevera que: “Há muito vínhamos sustentando a 
inadequação da anterior nomenclatura do Título VI da Parte Especial do Código Penal (dos 
crimes contra os costumes), lastreados em antiquados modelos de observação 
comportamental da sexualidade na sociedade em geral. 
Afinal, os costumes representavam a visão vetusta de hábitos medianos e até 
puritanos da moral vigente sob o ângulo da generalidade das pessoas”. 
18 
 
Outra grande vantagem que se apercebeu com a novel redação do tipo penal foi quanto 
a elementar “alguém” deixando assim de proteger unicamente a mulher contra os crimes 
sexuais. 
Entretanto, existem ainda muitos avanços a serem feitos em matéria sexual no campo penal 
que se mostra ainda tímido e cheio de moralismos religiosos que são ininteligíveis em pleno 
século XXI tomada a diversidade de credos e (des)credos existentes no país tomando em 
exemplo o artigo 227 do atual Código Penal que explicita a moralidade demasiada e por vezes 
restringente da sexualidade das pessoas a que é endereçado: “Alguns tipos penais 
incriminadores, existentes no Código Penal, chegam a ser risíveis, tais como o delito de 
induzimento à lascívia (art. 227, caput). Convencer alguém a satisfazer o prazer sexual de 
outrem, pura e simplesmente, sem violência, ameaça ou pagamento é considerado crime no 
Brasil. Cuida-se de visível ofensa à intimidade e lastimável golpe na dignidade humana.” 
2. DAS VITIMIZAÇÕES 
Como bem destacou Cezar Roberto Bitencourt, o legislador atentou-se a situação de 
vulnerabilidade com vistas não apenas à coerção da violência extra e intrafamiliar mas 
também evitar o que ele chama de vitimização secundária, que é o desprezo da pessoa 
humana que fora ofendida sendo levado em conta apenas oaspecto probatório, instrutório, 
processual pelos órgãos estatais (Judiciário, Parquet, Policia...) órgãos estes que estavam 
mecanizados automatizados em busca da “mitológica verdade real” sem preocupações em 
diminuir ou relativizar os horrendo efeitos e traumas psicológicos causados pela vitimização 
primária outrora sofrida: “Essa é uma oportunidade rara, para abordarmos algo que sempre 
nos preocupou, qual seja, a vitimização secundária dos menores vítimas de abuso sexual (no 
plano familiar e extrafamiliar), historicamente tratados pelas autoridades repressoras 
(Polícia, Ministério Público e Judiciário), como simples objeto de investigação e meio de 
prova. Merece destaque especial, nesse particular, a atuação de muitos representantes do 
Parquet que, obcecados pela busca de uma mitológica verdade real, sempre desconheceram 
vitimização secundária daqueles vitimados pela violência sexual, vistos somente como 
simples meios de prova. ” 
Nucci sobre mesmo tema, preleciona sobre o DSD (Depoimento Sem Dano) realizado 
na fase de instrução do processo, com vias de evitar traumas e transtorno à vítima, bem como 
riscos ao réu tendo em vista os possíveis criacionismos fantasiosos, naturais de crianças e 
19 
 
adolescentes: “Outro elemento é o trauma gerado pelo crime, que pode reproduzir-se em 
juízo novamente, quando a vítima for obrigada a relatar, em ambiente formal, ao juiz, o 
drama pelo qual passou. Em relação a isso, aponta-se, como solução, o denominado 
depoimento sem dano (DSD), que seria colhido em sala especial por psicólogo ou assistente 
social acompanhado por vídeo em tempo real, pelo magistrado e pelas partes. As perguntas 
seriam feitas por intermédio de outro profissional, poupando a vítima de exposição pública 
ou pelo menos de estar diante do ambiente austero da sala de audiências. 
Pode ser um método criativo de contornar o problema, evitando que a criança (ou o 
adolescente) sofra a pressão natural do depoimento formal em ato processual solene. 
Entretanto, não cremos deva se tornar regra obrigatória aos juízes dependendo de cada caso 
concreto. Uma criança em tenra idade (5 anos por exemplo) pode abrir-se mais facilmente 
diante de um profissional de psicologia; uma criança de 11 anos, entretanto, pode ter 
condições de se manifestar diretamente ao juiz. Ademais, a eventual obrigatoriedade do 
sistema estaria em desarmonia com a capacidade do Judiciário, em todas as Comarcas, de 
adotar mecanismos para sua concretização. 
3. DA TIPICIDADE MATERIAL X POSITIVISMO JURÍDICO 
Como é sabido de qualquer jurista mediano o crime possui três conceitos formadores, 
estruturais e sistemáticos, quais sejam o CONCEITO MATERIAL (TIPICIDADE 
MATERIAL) que nada mais é do que o senso de reprovabilidade social de determinada 
conduta causando o repúdio e ascendendo os ânimos sociais. Segundo Foucault: “É verdade 
que é a sociedade que define, em função de seus interesses próprios, o que deve se r 
considerado como crime, esse, portanto, não é natural. ” Apud em NUCCI Manual de 
Direito Penal. 
Nesse sentido é mais do que imprescindível, para a criação, do tipo penal, uma 
comoção social, o que não se demonstra quando o ato sexual é consentido pelo adolescente 
caindo a descrição normativo-objetiva do artigo 217-A em puro positivismo jurídico segundo 
se pode constatar pelas observações de Cezar Roberto Bitencourt: “De todas as críticas que 
se faz ao positivismo (jurídico) – pode-se discordar de muitas delas - a mais procedente é 
aquela que recaí sobre a sua incapacidade de admitir a invalidade de uma norma 
formalmente produzida, mas materialmente incompatível com o ordenamento jurídico 
vigente.”. 
20 
 
4. DA CLASSIFICAÇÃO DO CRIME 
O crime tipificado no artigo 217-A tem a seguinte classificação: 
É comum, isso quer dizer que pode ser praticado por qualquer pessoa, não sendo 
exigido do agente nenhuma característica ou condição específica. 
É material, o que importa dizer que há necessidade de um resultado naturalístico no 
mundo exterior. 
É cometido de forma livre, estando à livre disposição do agente as formas de cometê-
lo, estando excluída a vinculação a formas de cometimento como ocorre com o crime de 
curandeirismo. 
É comissivo existindo as exceções previstas no artigo 13 § 2º alíneas ‘a’ e ‘b’. 
É instantâneo, ou seja, o momento consumativo se dá com a prática de atos lascivos 
com o menor de 14 anos não havendo necessidade de que o agente aufira a satisfação da 
luxúria para a configuração do crime. 
Para parte da doutrina trata-se de crime dano uma vez que se exige lesão ao bem 
jurídico tutelado. (Ver Agne Fayet, O Delito de Estupro) 
Contudo também parte da doutrina o considera como crime de perigo abstrato e mera 
conduta como bem orientou o mestre Antônio Baldin. 
É unissubjetivo precisando apenas de um agente para que se de o delito. 
E por fim é crime plurissubsistente, cometido através de mais de uma conduta ou ato. 
5. DIREITO COMPARADO, ESTUPRO DE VULRÁVEL NO BRASIL, 
NA ALEMANHÃ, PORTUGAL, FRANÇA, ARGENTINA E ESPANHA 
 Estupro de maneira geral é um crime que choca a toda a comunidade 
internacional de modo este tópico se ocupará de expor as similaridades e divergências 
constantes nas legislações pátria, alemã, portuguesa e francesa. 
Brasil: Artigo 217-A Estupro de Vulnerável 
21 
 
“Ter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de catorze 
anos” 
Pena- reclusão de 8 a 15 anos 
Alemanha: § 176 Abuso de crianças 
“Quem praticar atos sexuais em uma pessoa menor de 14 anos ou permitir que a 
criança o pratique em si será punido com pena privativa de liberdade de seis meses a dez 
anos. ” 
Portugal: Artigo 176 Abuso de crianças 
“Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos ou leva-lo a 
praticar consigo ou com outra pessoa é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos” 
França: Artigo 222-23 C/C 222-24 Violação 
“Todo o ato de penetração sexual de qualquer natureza cometido sobre pessoa alheia 
com violência coação ameaça ou por surpresa constitui uma violação”. 
“A violação será castigada com quinze anos de reclusão criminal. ” 
Artigo 222-24 2º: “A violação se castigará com vinte anos de reclusão criminal. ” 
2º “Quando se tenha cometido sobre um menor de quinze anos” 
Argentina: Artigo 119: Violação e Estupro 
“Será reprimido com reclusão ou prisão de seis a quinze anos ao que tiver conjunção 
carnal com uma pessoa de outro sexo nos casos seguintes: 
1 quando a vítima for menor de DOZE anos 
2 quando a pessoa ofendida haja se privado de razão ou sentido, ou quando 
enfermidade ou outra causa qualquer não puder resistir 
3 quando se usar da força ou intimidação 
Artigo 120 
22 
 
“Se imporá reclusão ou prisão de três a seis anos quando a vítima for mulher 
honesta, maior de DOZE e menor de quinze e não se encontre nas circunstancias dos números 
2 e 3 do artigo anterior” 
Espanha Artigo 180 
“As condutas anteriores serão castigadas com penas de prisão de quatro a dez anos 
para as agressões do artigo 178, e de doze a quinze para as do artigo 179 quando concorram 
algumas das seguintes causas”: 
... 
3º “quando a vítima é especialmente vulnerável por razão de sua idade, enfermidade 
ou situação, e todo o caso quando seja menor de treze anos,” 
Paraguai Artigo 135 
“O que realizar atos sexuais com uma criança ou induzi-la a realiza-los em si mesmo 
ou em terceiros será castigado com pena privativa de liberdade de até três anos ou com multa. 
Com a mesma pena será castigado o que realizar atos sexuais manifestamente relevantes ante 
uma criança e dirigi-los a ele ou o induzir a realiza-los ante si ou ante terceiros. ” 
“VI – Prescindirá de pena o autor que contar com menosde dezoito anos” 
“VIII – se entenderá por criança para efeitos desse artigo a pessoa menor de 14 anos” 
Colômbia Artigo 208 Conjunção canal abusiva com menor de catorze anos 
“O que tiver conjunção carnal com pessoa menor de catorze anos incorrerá em prisão 
de doze a vinte anos” 
Ante o exposto percebesse que os núcleos essenciais dos tipos penais se mantem os 
mesmos com poucas divergências. A diferença idiossincrática encontra-se justamente na 
relevância jurídico penal sancionatória uma vez que de todos os países expostos apenas a 
França mantem-se mais rígida que o Brasil no preceito sancionador do tipo penal. 
 Cumpre ressaltar o elemento essencial do artigo 120 do Código Penal da 
Argentina que dá ao magistrado determinada discricionariedade no julgamento em respeito ao 
princípio da adequação social levando em conta o que o ordenamento pátrio tem se olvidado 
que é a vida pregressa e a experiência da vítima em assuntos sexuais o que retiraria a 
23 
 
vulnerabilidade, bem como o Código Espanhol que estabelece idade limite de treze anos. De 
modo que em quase todos os ordenamentos jurídicos é levado em menor consideração os 
crimes sexuais em relação ao Brasil. 
 Com relação a repressão paraguaia a diferença está no tratamento de 
inimputáveis para os quais a dispensa de pena presumindo, portanto que mesmo medida sócio 
educativa não seja aplicada e também cumpre ressaltar a pouca relevância jurídica que é dada 
a infração uma vez que esta pode-se alternar pela multa 
 Já, a legislação colombiana é, até este momento da pesquisa, a mais rígida 
legislação no tratamento da vulnerabilidade com a pena de até vinte anos sem o uso das 
circunstancias agravantes. 
6. DO DIREITO À INTIMIDADE E “LIBERDADE” SEXUAL 
Preceitua a Carta Magna, e também o Estatuto da Criança e do adolescente, serem 
estes, sujeitos de todos os direitos enumerados nos diversos diplomas legais do País tendo 
prioridades e integralidade no gozo destes direitos. 
Ora, não é, pois, o exercício sadio da sexualidade um desmembramento da dignidade 
da pessoa humana verificado no desenvolvimento da personalidade estando este correlato com 
o direito à intimidade da vida privada? E suprimindo a capacidade de consentimento do 
adolescente, não estar-se-ia, a Lei, privando-lhe de um direito natural e inerente à pessoa 
humana? 
Nesse contexto NUCCI “O respeito à dignidade humana conduz e orquestra a 
sintonia das liberdades fundamentais, pois são estas são os instrumentos essenciais para 
alicerçar a autoestima do indivíduo, permitindo-lhe criar seu particular mundo, no qual se 
desenvolve, estabelece laços afetivos, conquista conhecimento, emite opiniões, expressa seu 
pensamento, cultiva seu lar, forma família, educa filhos, mantém atividade, sexual satisfaz 
necessidades físicas e intelectuais e se sente, enfim, imerso em seu próprio casulo. 
Ademais cumpre-nos ressaltar a essencialidade da vida privada e intimidade inerente 
a todos os seres humanos, inclusive estas resguardadas pelos tratado e convenções 
internacionais de direitos humanos bem como pela própria “Mater Legis” nacional. 
24 
 
Dissertando sobre o tema JOSÉ AFONSO DA SILVA: “É também inviolável a vida 
privada (art. 5º,X). Não é fácil distinguir vida privada de intimidade. Aquela, em última 
análise, integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e 
particularidades de foro moral e íntimo do indivíduo. Mas a Constituição não considero 
assim. Deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente, como conjunto do modo de 
ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida... A vida interior, que se 
debruça sobre a pessoa sobre os membros de sua família, sobre seus amigos é a que integra o 
conceito de vida privada, inviolável nos termos da Constituição.” 
Com base no supra exposto Paulo de Souza Queiroz em artigo para o site jurídico 
Empório do Direito menciona a necessidade da atividade sexual saudável e o caráter 
moralista, paternalista e até hipócrita da atual legislação no tocante ao consentimento dos 
jovens: “Os crimes sexuais constituem um dos capítulos mais interessantes e curiosos do 
direito penal, pleno de paternalismo, hipocrisia, tabus e preconceitos morais. 
Aliás, no particular tão íntima é a relação entre direito e moral que é praticamente 
impossível saber onde começa um e termina o outro. Justamente por isso, convém formular e 
responder, inicialmente, à seguinte pergunta: por que reprimir práticas sexuais, se a 
atividade sexual é essencial à perpetuação da espécie? Ou, ainda, por que punir algo tão 
necessário e útil (e mesmo prazeroso) à espécie? 
A resposta mais provável seria: não se pune a atividade sexual em si mesma, mas a 
relação sexual violenta, não consentida ou indesejada, razão pela qual o que se busca 
proteger é a própria liberdade de autodeterminação sexual de homens e mulheres. 
Mas isso não é de todo exato, uma vez que em diversos momentos o legislador (no 
Brasil e no mundo) criminaliza, direta ou indiretamente, condutas sexuais não violentas e 
livremente consentidas, contrariamente à própria vontade dos sujeitos sexualmente 
envolvidos. 
Parece-nos, assim, que, para além da autodeterminação sexual, o legislador, 
confessada ou inconfessadamente, pretende também ditar uma determinada moral sexual 
(dominante), que, segundo a sua perspectiva, seria a moral sexual saudável, digna, enfim.” 
 
25 
 
7. DA INSERÇÃO DO TEMA NA CARTA MAGNA E DA MUDANÇA 
DOS ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO PENAL 217-A 
Como se pode perceber por tudo o que foi exposto neste trabalho, a lei por si só não 
altera a realidade. Destarte o mais viável a se fazer é a alteração da lei. 
Como é: “Ter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com menor de 14 
anos” 
Ter: conseguir, alcançar. 
Conjunção carnal: cópula entre pênis e vagina. 
Praticar: realizar, executar. 
Ato libidinoso: ato voltado a satisfação sexual e obtenção de prazer sexual excluída a 
penetração vaginal. 
Cumpre ressaltar que a partir da zero hora em que o sujeito passivo completa catorze 
anos cessa a vulnerabilidade do sujeito passivo incidindo posteriormente a esse momento no 
preceituado no § 1º do artigo 213 do Código Penal, todavia a partir desse momento se 
essencial falta de vontade expressa da vítima para incidir em uma pena de 8 a 12 anos. 
Pena- 8(oito) a 15(quinze) anos de reclusão. 
 Os elementos que compõe o atual tipo penal se mostram por tudo o que foi 
exposto, incongruentes, aceitando a tese de que uma pessoa contando 12 anos de idade tenha 
plena capacidade mental para consentir com atos sexuais, a depender de seu grau de instrução 
escolar e no âmago familiar. 
Ademais cumpre lembrar que outros diplomas legais como o Estatuto da Criança e 
do Adolescente permitem o consentimento judicial da pessoa de 12 anos para fins de adoção. 
 Diante disso surge a seguinte proposta legislativa para o artigo 5º da 
Constituição Federal e para o artigo 217-A: 
 
 
26 
 
Constituição Federal artigo 5º, XI, ‘a’ 
 É assegurado o livre exercício da sexualidade saudável a partir do início da 
puberdade até a idade em que ocorra a impotência sexual, ressalvadas as hipóteses de 
violência, coação, ameaça, chantagem ou qualquer outra forma de constrangimento ilegal 
ilícito ou indevido cuja prática ensejará nas penas dispostas em Lei. 
Artigo 217-A 
Ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso com pessoa que não 
tenha entrado no período da puberdade, sem vida pregressa sexualmente, e sem que esta tenha 
livremente expressado vontade para o ato ou por meio de violência comprovada: 
Pena- Castração química 
 Cria-se portanto um tipo penal incriminador extremamente aberto. Todavia,também aberto às mudanças sociais evidentes nesse campo que, embora pareça ofender o 
princípio da taxatividade, respeita e muito os princípios de adequação social ofensividade 
intervenção mínima e sobretudo dignidade da pessoa humana tanto no polo passivo quanto no 
ativo. 
7.1 Elementos normativos do tipo 
Existem ainda elementos normativos de ordem jurídica e cultural. Os elementos 
normativos de ordem jurídica se dão pelas expressões “conjunção carnal” e “ato libidinoso” 
sendo estes ligado aos conceitos jurídicos e o de ordem cultural se dá pela expressão menor de 
14 anos ligado à prova documental levantada nos autos cuja a falta ensejara na possível 
absolvição do réu por atipicidade, caso não haja outro meio de se constatar a idade da vítima, 
e esta tiver compleição física que se faça crer maior de catorze anos em respeito aos 
princípios processuais penais do in dubio pro réu, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis. 
8. DAS CAUSAS DE ATIPICIDADE POR ERRO ESSENCIAL DE TIPO 
ATIGO 20 CP 
 O artigo 20 do Código Penal Brasileiro erige uma hipótese de possibilidade da 
exclusão do crime (tendo em vista que não o estupro de vulnerável não pode, por 
circunstâncias óbvias, ser previsto na modalidade culposa) com base no que defendemos, 
27 
 
todavia, com a elementar do erro sobre a real idade do sujeito passivo quando este por ocasião 
de sua compleição física e situação fática em que se faça crer que possua idade superior à 
definida pelo tipo penal gerado situação de erro essencial de tipo. 
9. DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO 
O elemento subjetivo do tipo refere-se à prática consciente e voluntária do delito 
configurando o dolo direto, ou a falta desses requisitos poderá gerar a punição por crime 
culposo, quando prevista a forma culposa pelo tipo penal. 
No caso dos crimes contra a dignidade sexual, além do dolo é necessário também o 
elemento subjetivo do tipo específico que é a vontade da satisfação sexual, de modo que a 
falta desse elemento gera a atipicidade e a situação de crime impossível como bem ensinou 
Rogério Greco, pois é inconcebível a previsão culposa de algo que para existir necessita da 
vontade ínsita do agente de obter a satisfação sexual. O simples toque em regiões pudendas 
por caso fortuito, ou por força da profissão como no caso dos cirurgiões plásticos ou 
ginecologistas não pode gerar responsabilidade penal, ressalvadas hipóteses de abusos dessa 
condição. 
Todavia cumpre ressaltar também, dentro do que se propõe com esse trabalho, que 
não apenas a consecução da satisfação da libido deveria ser elemento, mas também o animus 
laedandi(Intenção de ferir) do autor em relação à vítima, que algumas vezes inexiste. 
9.1 “Responsabilidade ou imputação objetiva” no campo do Direito Penal 
No cerne do Direito Penal imperam vários princípios, muitos deles de cunho 
constitucional, relativos à atuação dos órgãos inquisidores, persecutórios e judiciais do Estado 
face ao indivíduo em um embate processual. 
Dentre eles destacamos nesse tópico o princípio da culpabilidade, que em regra 
proíbe que a pessoa humana seja condenada por atos ou fatos que ela não houvera dado causa. 
Contudo, o artigo 217-A interpretado de forma a crer na vulnerabilidade absoluta suprime este 
princípio uma vez que a pessoa do agente possa não ter o animus de abuso em relação a 
pessoa da vítima. Ademais, o ato libidinoso possa se dar por iniciativa da vítima e 
consentimento do “agente” o que acaba por gerar responsabilidade objetiva no direito penal o 
que é inadmissível. 
28 
 
10. DOS SUJEITOS DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL 
10.1 Do Sujeito Ativo 
Estipula o artigo 217-A que o sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que praticar a 
cópula ou quaisquer atos libidinosos com pessoa menor de 14 (catorze) anos, portanto crime 
comum, não exigindo do agente qualquer condição personalíssima específica para a 
configuração do crime. 
Desta feita, cumpre ressaltar que, tanto homens quanto mulheres podem ser agentes 
do crime, independentemente da opção ou orientação sexual. 
10.1.2 Do possível aspecto psicológico do Sujeito Ativo 
Dentre os vários campos da medicina forense o que mais se destaca no assunto 
abordado é, além da sexologia, também psicologia em razão dos motivos a seguir expostos. 
Pelas mais variadas razões existem indivíduos cujos transtornos ou distúrbios os 
levam às práticas mais esdrúxulas no campo da atividade sexual denominadas parafilia, que é 
o conjunto de desvios da regularidade da atividade sexual que se dá de diversas formas, às 
vezes lícitas (p. Ex. Voyeurismo Zoofilismo) outras vezes ilícitos (p. Ex. estupro pedofilia, 
sendo essa o foco do estudo hora apresentado, como também a possibilidade ou 
impossibilidade do consentimento dos adolescentes para a prática da atividade sexual. 
Isso, todavia, não quer dizer que todo estuprador seja um demente em potencial. 
Contudo, não se pode olvidar dos transtornos e distúrbios causados ora pela repressão da 
própria sexualidade ou até mesmo das possíveis agressões sofridas pelo agente tidas como 
normais uma vez que, tais fatos eram ocultados da vivência pública gerando assim, a 
impunidade do agressor anterior. 
10.1.3 Da desigualdade social como possível determinante do sujeito ativo 
 Percebe-se pelos noticiários envolvendo esse tipo de crime, que a grande 
maioria dos agente são pessoas menos favorecidas no campo social, cultural e econômico, 
dado o interesse econômico e de status envolvendo atualmente os relacionamentos. 
29 
 
 Portanto, considerando o exposto acima, verifica-se uma responsabilidade 
omitida pelo Estado com relação à prevenção do crime, uma vez que este não possibilita 
igualdade de condições (isonomia material) para que todos possam desenvolver relações de 
maneira saudável. 
10.2 Do Sujeito Passivo 
Já o sujeito passivo é toda pessoa que tenha menos de catorze anos ou mesmo a 
pessoa que por qualquer motivo tenha seu discernimento reduzido. Não olvidando que a 
relação proveniente de embriaguez culposa não serve como aparato para a configuração do 
crime de estupro de vulnerável. 
10.2.1 Do possível aspecto psicológico do Sujeito Passivo quando da ocorrência de 
violência real 
 Quando existe a ocorrência de violência real o trauma psicológico na jovem é 
evidente nos outros locais de vivência da vítima tai como choros desconsolados cuja a 
motivação é desproporcional às pseudo ofensas ocorridas posteriormente ao abuso. 
10.2.2 Do possível aspecto psicológico do Sujeito Passivo quando da ausência de 
violência 
 Quando o sujeito passivo não é agredido as mudanças psicológicas são pequenas já 
que não houveram transtornos e traumas resultantes da relação. 
11. DO OBJETO MATERIAL E OBJETO JURÍDICO PROTEGIDO 
Objeto material no caso em debate é a própria pessoa sobre quem recai a proteção 
penal. 
Objeto jurídico é compreendido pelo bem jurídico, o alvo protegido pela norma 
penal. 
O artigo 217–A protege a dignidade sexual do menor de 14 entendendo-se esta 
dignidade pelo desenvolvimento saudável da sexualidade, bem como o respeito a esse 
exercício, estando compreendidos dentro dessa dignidade os atos de autossatisfação da libido. 
Sendo, pois, reconhecida essa dignidade como um desdobramento da dignidade da pessoa 
30 
 
humana uma vez que o desejo da satisfação sexual é inerente não somente ao ser humano, 
mas a todos os seres sexuados. 
A problemática existente nessa proteção reside no fato de que a Lei ignorou o 
desenvolvimento sexual dos maiores de 12 e menores de 14 anos dando a estes o mesmo 
tratamento de um deficiente intelectual completamente incapaz de qualquer discernimento 
para prática de atos sexuais. 
12. DA EVOLUÇÃO SOCIAL 
É visívelna sociedade atual, em determinados Estados do País com um nível de 
desenvolvimento maior, a crescente “adultização” de jovens através das vestimentas, modo de 
vida e até mesmo nas relações sociais dos mesmos uma vez que, em que pese estarem sobre a 
guarda e proteção dos pais estes os criam de forma mais independente por diversas e variadas 
razões estabelecidas pelas condições e estruturação atuais da família onde não há mais um 
convívio tão intenso da entidade familiar nesse sentido Cortela: “... nas grandes cidades 
somos a primeira geração, nos séculos mais recentes que em grade maioria, sai de casa mais 
tarde que os filhos! A criança (jovem) sai de casa às 06:30h no ônibus, na van, em um 
transporte escolar qualquer, e os pais saem às 07:30,8h. 
Essa criança que acorda às vezes sozinha, que as vezes faz a própria higiene sem 
que alguém fique ao lado e sem ninguém que confira como ela está vestida, porque ela se 
troca, se veste e sai. E o café que ela toma nem sempre coincide com o horário dos adultos, e 
ela vai.” 
E mais adiante retoma o renomado educador: “É claro que isso traz distúrbios na 
relação do cotidiano. Imagine: essa criança que, em grande parte, não tem convívio 
cotidiano com os pais- esse convívio é muito remoto quando muito é controlada de forma 
eletrônica por telefone ou a relação é um pouco distante- acaba encontrando na escola um 
espaço onde ela tem convivência, mas também tem regras.” 
E conclui mais adiante: Não dá! A Escola sem parceria com a Família não consegue 
eficácia e eficiência; construir sólida base teórica com formação de cidadania e 
solidariedade social exige um esforço mais fundo forte e agregador”. 
Em outra passagem levando em consideração a evolução da vida do jovem NUCCI: 
“Por isso, a relativização da vulnerabilidade é um imperativo de dignidade humana. José 
31 
 
María Palacios Mejía, cuidando da precoce vida sexual de adolescentes em Honduras, 
muitos deles se juntando em uniões estáveis, já que começaram cedo a trabalhar e a 
participar da vida comunitária, diz ser injusta a atribuição de estuprador ao jovem que tenha 
relação sexual com pessoa menor de 14 anos. Inexiste, no caso, relevância jurídico-penal, 
tratando-se de comportamento que não entra em colisão com os cânones da vida social 
saudável, nem afeta a comunidade onde vivem os protagonistas. Em suma, ninguém se 
inquieta por um fato dessa natureza. ” 
NUCCI, ao salientar os posicionamentos atuais das Cortes nacionais de Justiça (STF, 
STJ) explica o receio dos iminentes magistrados em inovar no campo da vulnerabilidade com 
viés protetivo contra a prostituição infanto-juvenil, todavia o mesmo autor orienta a não se 
olvidar que nem todas as relações mantidas por vulneráveis são pagas, havendo muitas vezes 
a anuência das famílias: “Entretanto, nos tribunais, inclusive no STF e no STJ, vem 
predominando a tese de se tratar de vulnerabilidade absoluta. Parece-nos que a preocupação 
dos magistrados seria avalizar a prática sexual envolvendo pessoas menores de 14 anos, 
desde que se permita a prova do seu discernimento, piorando a situação da prostituição 
infanto-juvenil. Entendemos os bons propósitos dessa corrente, mas é preciso lembrar que 
nem todas as relações sexuais de adolescentes, mormente os que são maiores de 12 anos e 
menores de 14, inserem-se no âmbito do sexo pago. Diante disso, pode-se atingir o exagero 
desproporcional e injusto de se punir um rapaz de 18 anos porque teve relacionamento 
sexual com sua namorada de 13 anos, dentro do mais absoluto consentimento, muitas vezes, 
com as bênçãos das suas famílias.” 
Cezar Roberto Bitencourt tendo consciência da dinâmica social e da necessidade 
mutatis mutandis do direito penal em face aos fatos preleciona: “No mundo globalizado em 
que vivemos, onde as sociedades se caracterizam pela pluralidade cultural, estando sujeitas a 
mudanças contínuas em virtude dos intensos fluxos de pessoas e intercâmbios de 
informações, já não é possível sustentar a razoabilidade da argumentação jurídica partindo 
de estruturas lógico-objetivas imutáveis. ” 
13. DA INFLUÊNCIA DA MÍDIA NO DESENVOLVIMENTO 
HORMONAL 
Em uma palestra desenvolvida pelo Programa Escola da Família, do Estado de São 
Paulo, que teve como objeto de discussão o desenvolvimento humano levantou-se a celeuma 
da influência artístico-musical na liberação dos hormônios FSH e LH estimulante da 
sexualidade em jovens. 
32 
 
14. DO APELO SEXUAL DA MÍDIA 
Como já exposto acima, a mídia que, atualmente tem um forte domínio sobre todas 
as populações de países globalizados, é também modo fácil de acesso à pornografia e 
conteúdo artístico de alto nível sexual em que pese à censura indicativa dos programas de 
televisão e em letras musicais todo esse conteúdo, sem uma supervisão adequada gera 
inevitavelmente uma liberação muito mais rápida de hormônios nos jovens o que acaba os 
desenvolvendo corporalmente para a atividade sexual. 
15.DA CAPACIDADE E LIBERDADE PARA ESCOLHER 
A maioria dos filósofos contemporâneos, dentre eles Kant, tem o ser humano como ser 
dicotômico dos animais tão puramente pela sua capacidade de discernir além dos instintos e 
da liberdade de escolha que nos torna amplamente livres. Diante disso fica evidente a 
diminuição da essencialidade humana uma vez que por um artigo uma pessoa que encontrasse 
em pleno desenvolvimento corporal, tem sua liberdade de escolha arbitrariamente suprimida 
por um equívoco legislativo que vincula o Judiciário a tal arbitrariedade. 
Kant, em sua obra “O que é Ilustração” expõe a possibilidade de o ser humano guiar-
se por sua própria razão sem deixar-se enganar pelas crenças, tradições e opiniões alheias. 
Ante o exposto, a incapacidade de conscientização do menor de 14 anos, para atos 
afetivos ou sexuais trazida por uma interpretação taxativa do artigo 217-A do código penal 
torna sutilmente o menor em um animal “que tem que esperar a época exata do cio para ter o 
coito” 
16. DO LENOCÍNIO, RUFIANISMO, TRÁFICO, ABUSOS E OUTRAS 
FORMAS DE EXPLOÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTES 
Por óbvio não se pretende aqui criar apologias as condutas viciosas e criminosas que 
visam lucro através das relações sexuais abusivas e exploratórias tidas por adolescentes uma 
vez que, nesse diapasão, saímos do campo da vontade livre e pura para adentrar um campo 
mais sombrio o qual seja o da necessidade imposta, às vezes pela força, pelo rufião ou cafetão 
causando, ai sim, sérios danos à personalidade, quiçá até à integridade física e moral do 
indivíduo. 
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Bem como, também, não é objetivo do presente, justificar ou descriminar atos 
violentos ou fraudulentos para a consecução do prazer sexual que, por óbvio, gera extrema 
dor às vítimas. 
O que aqui se pretende é dar voz às vontades inatas do ser, às vezes reprimidas pelas 
convenções sociais de cunho moralista e retrógrado cuja finalidade, gira mais em torno da 
punição de mentes incautas, do que à efetiva proteção de pessoas que na verdade não fazem 
mister da mesma considerando o nível elevado de informações que bombardeiam os 
indivíduos. 
17. DA TAXATIVIDADE ESTRITA DO ARTIGO 217-A 
Na contramão do que estamos a defender encontram-se PLÍNIO GENTIL e 
RENATO MARCÃO e MIRABETE que defendem ser a lei taxativa não cabendo 
interpretação quanto à relatividade da vulnerabilidade. 
Para MIRABETE: “Embora se possa falar em vulnerabilidade absoluta e relativa 
em relação aos menores de 18 anos, de acordo com aquelas faixas etárias, a lei não 
concedeu ao juiz margem de discricionariedade que permita aferir no caso concreto o grau 
de maturidade sexual do menor para aplicação dos diversos dispositivos legais. 
Ao abolir a presunção de violência contida no revogado artigo 224referindo-se à 
idade do menor como elemento das condutas típicas nos crimes descritos nos artigos 217-A a 
218-B, o legislador teve a intenção de excluir possíveis indagações no caso concreto a 
respeito da maturidade, conhecimento e experiência do menor em relação às questões 
sexuais”. 
Para PLÍNIO GENTIL a própria edição do tipo penal exclui as possíveis polêmicas 
acerca da possibilidade de produção de provas quanto à capacidade de consentimento do 
menor: “Há uma nítida distinção com o delito tipificado no artigo 213 do Código Penal: não 
é elemento do tipo o ato de constranger, bastando o agente ‘ter conjunção carnal ou praticar 
outro ato libidinoso’ com pessoa vulnerável. 3Há quem queira vislumbrar um 
constrangimento implícito nessa figura criminosa, mas isso não é necessário, considerando 
que os núcleos do tipo são ter e praticar. O eventual constrangimento se esgota na elementar 
vulnerável não vindo ao caso considerar se houve ou não constrangimento real. 
34 
 
Com a definição desse tipo legal o Código pretende encerrar a histórica polêmica 
acerca da presunção de violência antes prevista no artigo 224, quando o estupro e o atentado 
violento ao pudor fossem cometidos contra menores de catorze anos... Como a discussão gira 
em torno de se tratar de presunção absoluta ou relativa, a fórmula do novo artigo 217-A 
criando um tipo penal autônomo, do qual não consta o elemento constranger, aparentemente 
elimina a dúvida sobre ser necessário o dissenso do vulnerável: tendo conjunção carnal ou 
com ele praticando outro ato libidinoso, o agente estará cometendo esta modalidade de 
estupro, aliás apenada mais severamente que o estupro simples previsto no artigo 213”. 
ROGÉRIO GRECO, na mesma posição de PLÍNIO GENTIL e RENATO 
MARCÃO, defende o princípio da taxatividade e o critério objetivo da Lei ao definir catorze 
anos como marco final para vulnerabilidade ressaltando outros artigos em que o legislador 
penal também se utiliza do critério objetivo da idade: “Sempre defendemos a posição de que 
tal presunção era de natureza absoluta, pois, para nós não existe dado mais objetivo que a 
idade. 
Em inúmeras passagens o Código Penal se vale tanto da idade da vítima quanto do 
próprio agente, seja para aumentar a pena, a exemplo do que ocorre com o artigo 61,II,h, 
quando o crime é praticado contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, seja para levar a 
efeito algum cálculo diferenciado, como ocorre com a prescrição onde os prazos são 
reduzidos pela metade quando o agente ao tempo do crime era menor de 21 (vinte e um) 
anos ou maior de 70 (setenta) na data da sentença, conforme determina o artigo 115 do 
Código Penal. 
Assim não se justificavam as decisões que queriam destruir a natureza desse dado 
objetivo, a fim de criar outro subjetivo. Infelizmente deixavam de lado a política criminal 
adotada pela legislação penal e criavam suas próprias políticas. Não conseguiam entender 
permissa vênia, que a lei penal havia determinado de forma objetiva e absoluta, que uma 
criança ou mesmo um adolescente menor de 14(catorze) anos, por mais que tivesse uma vida 
desregrada sexualmente, não era suficientemente desenvolvido para decidir sobre seus atos 
sexuais. Sua personalidade ainda estava em formação. Seus conceitos não haviam, ainda, se 
consolidado. 
Contudo, é este um pensamento com o qual, com devida vênia, não se pode 
concordar, uma vez que viola os princípios da Adequação Social, Ofensividade, do Bem 
Jurídico e da Intervenção Mínima balizadores do Moderno Direito Penal, ou seja, tal 
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taxatividade reservada ao artigo 217-A vai na contramão da orientação central do legislador 
penal que deve se ocupar apenas do que realmente pode causar danos ao convívio social. 
GUILHERME NUCCI vê na própria rubrica do tipo penal “Estupro de vulnerável” a 
violência real ou grave ameaça como requisito para a configuração do crime: “Guilherme 
Nucci vê, porém, na rubrica da infração uma fresta pela qual ainda pode passar a dúvida 
quanto a validade do consentimento da (suposta) vítima no caso de presunção de violência 
argumentando que, ao conservar o nome de estupro, esse crime prossegue tendo natureza de 
um ato praticado contra a vontade do ofendido, caso em que permaneceria presente a 
questão referente à sua configuração quando há consentimento do sujeito passivo mesmo que 
vulnerável”. 
Em outra passagem reforça esse entendimento: “Entretanto não se vai apagar a 
própria etimologia do vocábulo estupro que significa coito forçado, violação sexual mediante 
emprego de violência física ou moral. Ademais rubrica do tipo traz o termo estupro de 
vulnerável representando uma violação forçada no campo sexual”. 
Ainda com vistas a interpretação favorável a relativização da vulnerabilidade merece 
atenção o voto do Excelso Pretor Ministro Marco Aurélio segundo o qual: “A presunção não 
é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas, ou seja, o fato de a 
vítima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo 
relações sexuais com outros rapazes, como reconhecido no seu depoimento e era de 
conhecimento público” 
Beccaria, atentando a necessidade existente de que a Lei cumpra o dever social 
escreve: “A moral política não pode oferecer à sociedade nenhuma vantagem durável, se não 
estiver baseada em sentimentos indeléveis do coração do homem”. 
“Qualquer lei que não estiver fundada nessa base achará sempre uma resistência 
que a constrangerá a ceder”. 
‘Façamos uma consulta, portanto, ao coração humano encontraremos nele preceitos 
essenciais do direito de punir”. 
Ainda sobre a incongruência legislativa perante a evolução social Clóvis Belvéquia 
“Todavia se o legislador for imprudente em desenvolver a legislação nacional de harmonia 
com as transformações econômicas, intelectuais e morais operadas no país, casos 
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excepcionais haverá em que apesar da declaração peremptória da ineficácia ab-rogatória do 
costume esse prevalecerá, CONTRA LEGEM, porque a desídia, ou a incapacidade do poder 
legislativo determinou um regresso parcial da sociedade da época em que o costume exercia, 
em sua plenitude, a função de revelar o direito e porque as diversas forças da sociedade se 
divorciaram das normas estabelecidas pela lei escrita” apud in VENOSA Direito Civil 
18. DA INCOGRUÊNCIA LEGISLATIVA 
Pesquisas a fundo nos diplomas legais podem concluir o quão difícil é para o 
legislador pátrio entrar em consonância no tocante a estabelecer uma idade definitiva 
meramente numérica quando se trata de limites de capacidades para o ser humano em 
sociedade uma vez que a lei nº8069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê 
que a adolescência começa aos 12 anos de idade e a Lei 12.594/12(SISNASE) em seu artigo 
68 prevê para seus internos nessa faixa etária visitas intimas dissertando sobre o assunto 
NUCCI: “O legislador brasileiro encontrasse travado na idade de 14 anos, no cenário dos 
atos sexuais, há décadas. É incapaz de acompanhar a evolução dos comportamentos na 
sociedade. Enquanto o Estatuto da Criança e do Adolescente proclama ser adolescente o 
maior de 12 anos, a proteção penal ao menor de 14 anos continua rígida. Cremos já devesse 
ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 anos a capacidade de 
consentimento em relação aos atos sexuais. E continua no mesmo sentido mais a diante 
“Dispõe o art. 68 da Lei 12.594/12 ‘é assegurado ao adolescente casado ou que viva 
comprovadamente em união estável o direito à visita intima’. Busca-se promover a 
integração entre o adolescente e sua família, especialmente a pessoa com a qual formou um 
lar- muitas vezes com filhos. Incentiva-se, legalmente, a visita íntima, queé a prática de 
relações sexuais no estabelecimento estatal onde se encontra detido o menor infrator.” 
Em escrito MIRABETE ressalta tal incongruência: “Afastou-se o Código Penal da 
disciplina contida no Estatuto da Criança e do Adolescente que considera criança quem tem 
12 anos incompletos e adolescente o que tem idade superior a esta e inferior a 18 anos”. 
Em outra passagem legislativa, mais especificamente no artigo 28 §2º da Lei 
8.069/90(Estatuto da Criança e do Adolescente) encontra-se a possibilidade de o jovem que 
conte com 12 anos de idade para, em juízo, consentir ou não com a adoção in 
verbis: “Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, 
colhido em audiência. ”. Ora torna-se com isso, evidente a incongruência legislativa uma vez 
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que o próprio Estatuto prevê a possibilidade de consentimento do menor para algo que além 
de muito mais sério que um simples namoro é também, muito mais difícil à revogação. 
Em outro artigo também pertencente à Lei 8.069/90 em seu artigo 241-D preceitua: 
“Aliciar, assediar, instigar ou constranger por qualquer meio de comunicação, criança, com o 
fim de com ela praticar ato libidinoso”. Diante disso fica tipicamente excluída a figura do 
adolescente (pessoa entre doze e 18 anos). Logo, se é possível legalmente conversar com 
adolescentes sobre assuntos de natureza sexual seria ilógico não poder praticar o ato. 
19. DO CONFLITO EXISTENTE ENTRE A TAXATIVIDADE A 
OFFENSIVIDADE A ADEQUAÇÃO SOCIAL E O BEM JURÍDICO 
PRESENTES NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL 
Em que pese o já aludido erro em se restringir o operador do direito ao princípio da 
taxatividade estrita será aqui exposto os fundamentos desse erro. Tendo em vista todos os 
avanços tecnológicos e sociais, atentar-se tão somente à taxatividade da Lei é amputar-lhe 
vários baluartes de não menos importância, pois vários princípios do Direito Penal Moderno 
vislumbram tanto o mal causado pelo agente, quanto o aceite social da conduta que seriam os 
princípios da Lesividade, Ofensividade e o da Adequação social. 
Claus Roxin menciona a lesão do bem jurídico como objeto de punição e para tanto 
essa lesão não pode estar pautada em moralismos obsoletos. Logo, a atenção pura e 
unicamente a taxatividade estrita acaba por ferir também o princípio da proteção do bem 
jurídico causando um exacerbo na proteção. 
Ademais, a lei pode prevenir lesões aos bens jurídicos, como nos casos de crimes de 
perigo abstrato, mas não presumir que um ato, na maioria das vezes comum, seja praticado 
com violência, haja vista que a segurança jurídica para o réu estaria comprometida. 
A auto colocação voluntária em risco pela pessoa que tem relação sexual não pode 
gerar ao companheiro efeitos penais dissertando sobre o tema Fabio Fayet: “Entretanto, caso 
a vítima entregue-se conscientemente ao estado de embriaguez completa para divertir-se e 
venha ater relações sexuais com terceiro, embriagado ou não, em local público, e, após a 
relação caia em si e não tenha gostado da situação em que se encontra, não há que se pensar 
em estupro, haja vista que a criação do risco e a realização deste para o bem jurídico da 
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vítima foi por ela mesmo praticado. A auto colocação em perigo exclui a imputação de 
resultado a terceiros. 
Com esta equiparação, a determinação legislativa, em nosso entender, deixou aberta 
possibilidade de os menores de catorze anos, que tenham discernimento necessário para a 
prática de atos sexuais, possam desenvolver de forma saudável, e exercitar, sua sexualidade, 
impedindo o abuso de menores sem o devido discernimento. ” 
Nesses parâmetros, o ministro Marco Aurélio: “Nos nossos dias não há crianças, 
mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com 
discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam 
escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes 
podem advir”. 
O legislador olvidou-se dos princípios da adequação social, da ofensividade, da 
intervenção mínima ao editar a norma penal o que acaba por gerar uma problemática ao passo 
que uma pessoa, assim tida, indevidamente como vulnerável, queira dentro de um 
relacionamento saudável, duradouro ou não, dar início a vida sexual com o (a) parceiro(a) 
antes dos quatorze anos. 
 Ademais o artigo 217-A, redigido como está pode levar a uma banalização e 
desrespeito ao poder judiciário, uma vez que a lei não cria a realidade. Assim sendo o menor 
de catorze anos que dentro de um relacionamento com alguém de mais idade 
clandestinamente, sem o conhecimento dos pais venha a romper o romance e se sentir traído 
ou iludido poderá se utilizar da norma e do aparato judicial como mecanismo de vingança. 
 O princípio da intervenção mínima é o grande estandarte do Direito Penal 
moderno a ultima ratio do ordenamento jurídico nacional. Logo, qualquer manuseio do 
Estado de forma a constranger a liberdade sexual do adolescente lastreado unicamente em 
moralismos vetustos acaba por cercear a dignidade humana, tanto do adolescente, quanto do 
adulto que com ele se relacione com esse adolescente. Nesse sentido NUCCI: “Os 
comportamentos considerados somente inadequados podem ser corrigidos pela sociedade, 
em seus mais variados âmbitos de atuação – profissional, estudantil, associativo, 
congregante etc. – mas não se prestam a ser analisados pelo Estado-juiz, na esfera criminal, 
estando mais aptos a punição mais grave possível, implicando na aplicação da pena. O 
excesso punitivo tende a se desgastar caindo no poço da impunidade, donde não mais se 
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consegue sair, representando à sociedade que o Direito Penal é antiquado e 
desinteressante.” 
 Em outra passagem Nucci menciona a necessidade de o Direito Penal nacional 
crescer legislativamente evitando paternalismos excessivos que atualmente ocorre: “O 
princípio da intervenção mínima (da subsidiariedade e da fragmentariedade) significa a 
exigência de constituir o direito penal como ultima ratio vale dizer a última opção legislativa 
para regrar e compor conflitos, aplicando sanções. ”. 
 Dissertando sobre a má influência da intervenção estatal exacerbada na vida 
social CEZAR ROBERTO BINTENCOURT: “O princípio da legalidade impõe limites ao 
arbítrio judicial, mas não impede que o Estado – observada a reserva legal – crie tipos 
penais iníquos e comine sanções cruéis e degradantes. Por isso, impõe-se a necessidade de 
limitar ou se possível eliminar o arbítrio do legislador no que diz respeito ao conteúdo das 
normas penais incriminadoras”. 
20. DA CRIAÇÃO DO “RISCO NÃO PERMITIDO” 
Criação de risco não permitido nada mais é do que a criação de ocasião ou situação 
que possibilita a tentativa, execução e/ou consumação do delito. 
O que se expõe aqui é que na maioria das vezes, pela grande quantidade de 
informações, pela grande quantidade de responsabilidades colocadas aos adolescentes e pelo 
fácil e prematuro contato com a sexualidade, a própria vítima se coloca voluntaria e 
conscientemente em situações de relacionamentos libidinosos, não havendo nessa situação 
lesividade ou ofensividade alguma oferecida ao jovem. 
Nesse sentido FAYET: “Entende-se por criação de risco não permitido para a 
dignidade sexual quaisquer atos que desencadeiem um curso causal de lesão ao bem jurídico 
protegido. Assim, quando um menor de catorze anos convida outro menor de catorze anos 
para irem juntos ao cinema, ou para nadar no clube, ou para tomar banho juntos etc., deve 
analisar o julgador, discernimento dos jovens em concurso relativamente aos atos 
praticados, para determinar, se há ou não criação de risco para a dignidade sexual do 
vulnerável. 
 
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