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Estude inteligente, Estude Ad Verum! 1 Av. República do Líbano, nº 251, Pina, Recife-PE, CEP: 51.110-160. Empresarial Rio Mar Trade Center - Torre C - 25º andar - Sala 2503. PADRÃO DE RESPOSTA RETA FINAL – SIMULADOS 2ª FASE – PROVAS DISCURSIVAS PROMOTOR DE JUSTIÇA MP/RS Ref: 5º Simulado – Grupo Temático I - 28/11/2017 1ª Questão (2,5 pontos) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4339, no dia 27 de setembro de 2017, por maioria de votos(6 x 5) considerou que o ensino religioso nas escolas pode ter natureza confessional, ou seja, vinculado às diversas religiões, tendo ficado vencido o relator, Ministro Luis Roberto Barroso. Na ação, a PGR pedia a interpretação conforme a Constituição Federal ao dispositivo da Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB (caput e parágrafos 1º e 2º, do artigo 33, da Lei 9.394/1996) e ao artigo 11, parágrafo 1º do acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé (promulgado por meio do Decreto 7.107/2010) para assentar que o ensino religioso nas escolas públicas não pode ser vinculado a religião específica e que fosse proibida a admissão de professores na qualidade de representantes das confissões religiosas. Sustentava que tal disciplina, cuja matrícula é facultativa, deve ser voltada para a história e a doutrina das várias religiões, ensinadas sob uma perspectiva laica. O ponto de partida é o art. 210, parágrafo primeiro da Constituição da República: “o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental”. Segundo o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhou a maioria, “ è, assim, com efeito, na própria diretriz constitucional - segundo a qual o ensino religioso constitui disciplina facultativa - que reside a solução para a questão posta em julgamento(...) A facultatividade desse ensino esse tipo de ensino constitui, segundo a Corte de Estrasburgo, salvaguarda bastante para o respeito ao pluralismo democrático e à liberdade de crença dos alunos e de seus pais quanto ao ensino público religioso(...)” Estude inteligente, Estude Ad Verum! 2 Av. República do Líbano, nº 251, Pina, Recife-PE, CEP: 51.110-160. Empresarial Rio Mar Trade Center - Torre C - 25º andar - Sala 2503. Na sua tarefa de conformação democrática e redução de complexidade, o legislador infraconstitucional regulou a matéria por meio da Lei 9.394, de 20.12.96, que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional(LDB). Ao tratar do ensino fundamental, a LDB previu no artigo 33 a oferta de ensino religioso, programado inicialmente sem ônus para os cofres públicos, em duas modalidades: a) confessional, conforme opção religiosa do aluno/responsável, a cargo das respectivas igrejas/confissões; b) interconfessional, mediante acordo entre as diversas modalidades religiosas. Na doutrina, encontra-se posicionamento de que se trata de direito fundamental, não se podendo negar ao aluno do ensino fundamental em escola pública o direito ao ensino religioso. Consoante tal visão, a garantia do ensino fundamental (art. 208, I, Constituição da República) engloba o ensino religioso. Tal visão pode ser encontrada na obra do Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul Jayme Weingerter Neto (WEINGERTER NETO, Jayme. Liberdade religiosa na Constituição; fundamentalismo, pluralismo, crenças, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P.261). Em sentido contrário, a visão da autora Anna Candida da Costa Ferraz (FERRAZ, Anna Candida da Cunha. O ensino religioso nas escolas públicas. Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucional e ciência política. Ano 5, n o. 20, jul./set. 1997, para quem o Estado não pode ser compelido a ministrar o ensino religioso, cabendo-lhe apenas assegurar que, nos horários normais, o ensino religioso de qualquer religião possa ser ministrado, desde que solicitado pelo aluno. Ministrá-lo caberia às organizações religiosas, para a autora. Em se tratando de disciplina facultativa, não pode esta ficar subordinada a qualquer constrangimento. Na linha da decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido da facultatividade do ensino religioso, parece ser essa a melhor visão. 2ª Questão (2,5 pontos) Acerca da questão, há dois posicionamentos doutrinários. 1ª corrente: Trata-se de responsabilidade civil regida pelo risco integral – Antonio Herman Benjamin, Cavalieri Filho, Carlos Roberto Gonçalves. Esta corrente prevalece na jurisprudência, Estude inteligente, Estude Ad Verum! 3 Av. República do Líbano, nº 251, Pina, Recife-PE, CEP: 51.110-160. Empresarial Rio Mar Trade Center - Torre C - 25º andar - Sala 2503. inclusive dos Tribunais Superiores, não cabendo a oposição de qualquer excludente de responsabilidade. Logo, nem mesmo o caso fortuito ou força maior(CC, 393) poderia ser oposto pelo agente poluidor, embora sempre deva haver a comprovação do nexo de causalidade. Nesse sentido, o seguinte voto do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Villas Boas Cueva(REsp 1602106 / PR, 2ª Seção, j.25.10.2017): “RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ACIDENTE AMBIENTAL. EXPLOSÃO DO NAVIO VICUÑA. PORTO DE PARANAGUÁ. PESCADORES PROFISSIONAIS. PROIBIÇÃO TEMPORÁRIA DE PESCA. EMPRESAS ADQUIRENTES DA CARGA TRANSPORTADA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO CONFIGURADO. 1. Ação indenizatória ajuizada por pescadora em desfavor apenas das empresas adquirentes (destinatárias) da carga que era transportada pelo navio tanque Vicuña no momento de sua explosão, em 15/11/2004, no Porto de Paranaguá. Pretensão da autora de se ver compensada por danos morais decorrentes da proibição temporária da pesca (2 meses) determinada em virtude da contaminação ambiental provocada pelo acidente. 2. Acórdão recorrido que concluiu pela procedência do pedido ao fundamento de se tratar de hipótese de responsabilidade objetiva, com aplicação da teoria do risco integral, na qual o simples risco da atividade desenvolvida pelas demandadas configuraria o nexo de causalidade ensejador do dever de indenizar. Indenização fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 3. Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, sedimentada inclusive no julgamento de recursos submetidos à sistemática dos processos representativos de controvérsia (arts. 543-C do CPC/1973 e 1.036 e 1.037 do CPC/2015), "a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato" (REsp nº 1.374.284/MG). 4. Em que pese a responsabilidade por dano ambiental seja objetiva (e lastreada pela teoria do risco integral), faz-se imprescindível, para a configuração do dever de indenizar, a demonstração da existência de nexo de causalidade apto a vincular o resultado lesivo efetivamente verificado ao comportamento (comissivo ou omissivo) daquele a quem se repute a condição de agente causador. 5. No caso, inexiste nexo de causalidade entre os danos ambientais (e morais a eles correlatos) resultantes da explosão do navio Vicuña e a conduta das empresas adquirentes da carga transportada pela referida embarcação. 6. Não sendo as adquirentes da carga responsáveis diretas pelo acidente ocorrido, só haveria falar em sua responsabilização – na condição de poluidora indireta - acaso fosse demonstrado: (i) o comportamento omissivo de sua parte; (ii) que o risco de explosão na realização do transporte marítimo de produtos químicos adquiridos fosse ínsito às atividades por elas desempenhadas ou (iii) que estava ao encargo delas, e não da empresa vendedora, a contratação do transporte da carga que lhes seria destinada. 7. Para os fins do art. 1.040 do CPC/2015, fixa-se a seguinte TESE: As empresas adquirentes da carga transportada pelo navio Vicunã no momento de sua explosão, no Porto de Paranaguá/PR, em 15/11/2004, não respondem pela reparação dos danos alegadamente suportados por pescadores da região atingida, haja vista a ausência de nexo causal a ligar tais prejuízos (decorrentes da proibição temporária da pesca) à conduta por elas perpetrada (mera aquisição pretérita do metanol transportado). Estude inteligente, Estude Ad Verum! 4 Av. República do Líbano, nº 251, Pina, Recife-PE, CEP: 51.110-160. Empresarial Rio Mar Trade Center - Torre C - 25º andar - Sala 2503. 2ª corrente: combate o risco integral, que corresponderia a uma presunção de causalidade. Fabio Siebenchler de Andrade, Christian Larroumet, Mario Moacyr Porto, Maria Celina Bodin de Moraes, Rui Stoco. 3ª Questão (2,5 pontos) Segundo Hugo de Brito Machado, “isenção é a exclusão, por lei, de parcela da hipótese de incidência, ou suporte fático da norma de tributação, sendo objeto da isenção a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da tributação. A não incidência, diversamente, configura-se em face da própria norma de tributação, sendo objeto da não incidência todos os fatos que não estão abrangidos pela própria definição legal da hipótese de incidência(...) o imposto de importação, por exemplo, tem como hipótese de incidência a entrada de produtos estrangeiros no território nacional(CTN, art. 19). Assim, qualquer fato não compreendido nessa hipótese constitui caso de não incidência do tributo. Já a isenção é a retirada , por lei, de parte da hipótese de incidência. Alguns produtos cuja entrada no território nacional ensejaria a incidência do tributo podem ficar isentos desta, por expressa determinação legal. A regra jurídica de isenção não configura uma dispensa legal de tributo devido, mas uma exceção à regra jurídica da tributação. E exatamente por constituir uma exceção é que ela deve ser interpretada restritivamente (CTN, art. 111). Já a não incidência é tudo o que está fora da hipótese de incidência. Não foi abrangido por esta. Resulta da própria regra jurídica de tributação que, definindo a hipótese em que o tributo é devido, por exclusão define aquelas em que não o é(...)Pode ainda ocorrer que a lei de tributação esteja proibida, por dispositivo da Constituição, de incidir sobre certos fatos. Há, neste caso, imunidade. A regra constitucional impede a incidência da regra jurídica de tributação. Caracteriza-se, portanto, a imunidade pelo fato de decorrer de regra jurídica de categoria superior, vale dizer, de regra jurídica residente na Constituiçao, que impede a incidência da lei ordinária de tributação” MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 1998.p.153-154. Acerca da imunidade, o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal, relatado pelo Min.Dias Tófoli(ARE 1037290 AgR/DF, j.21.8.2017, 2ª t.,) : “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. IPTU. Imunidade. Entidade religiosa. Imóveis Estude inteligente, Estude Ad Verum! 5 Av. República do Líbano, nº 251, Pina, Recife-PE, CEP: 51.110-160. Empresarial Rio Mar Trade Center - Torre C - 25º andar - Sala 2503. temporariamente desocupados. Irrelevância. Utilização nas finalidades essenciais da entidade. Ônus da prova. 1. A condição de um imóvel estar temporariamente vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade. Precedentes. 2. A presunção de que o imóvel ou as rendas da entidade religiosa estão afetados a suas finalidades institucionais milita em favor da entidade. Cabe ao fisco o ônus de elidir a presunção, mediante prova em contrário. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça”. 4ª Questão (2,5 pontos) Para a professora Jane Reis Gonçalves Pereira, “a concepção de que os direitos fundamentais incidem diretamente nas relações privadas é uma consequência natural e lógica da adoção de um modelo hermenêutico comprometido com o caráter normativo da Constituição. Isso não significa dizer, como é evidente, que os direitos fundamentais devam incidir de forma absoluta e incondicionada nas relações entre particulares. Esse é um aspecto importante a ser destacado, na medida em que as diversas criticas à tese da eficácia imediata costumam recorrer ao argumento ad absurdum, apontando os riscos e incongruências de uma incidência irrestrita dos direitos fundamentais nos negócios privados. Esse tipo de argumento é falso porque pretende atribuir à teoria da eficácia direta uma visão dos direitos que não é admitida nem mesmo quando se trata da aplicação destes em face do Estado(...) Em um esforço inicial de aproximação ao debate – e tendo por referência a produção dogmática e jurisprudencial antes referida – é possível esboçar alguns critérios que devem informar as ponderações que envolvam a aplicação de direitos fundamentais em relações privadas(....)As seguintes pautas argumentativas podem ser invocadas para justificar a incidência ou não de direitos fundamentais nas relações privadas: 1- Se a ação violadora do direito puder ser indiretamente imputada ao Estado, os direitos fundamentais, em tese, devem ser aplicados. Assim, as ações de concessionárias de serviços públicos bem como as dos atores privados que ajam com suporte estatal devem observar os direitos fundamentais. Esse ponto não costuma suscitar maiores debates e é razoavelmente aceito em doutrina; Estude inteligente, Estude Ad Verum! 6 Av. República do Líbano, nº 251, Pina, Recife-PE, CEP: 51.110-160. Empresarial Rio Mar Trade Center - Torre C - 25º andar - Sala 2503. 2- As pessoas privadas que se encontram em posição de supremacia devem ter suas ações limitadas pelos direitos fundamentais. Quanto mais intenso o poder da organização privada maior peso terá o direito fundamental que porventura venha a ser violado por suas ações; 3- Quanto mais próxima à esfera privada revelar-se uma relação jurídica, menor a possibilidade de um direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada. Traduzindo essa ideia em exemplos, não há como cogitar de que os pais sejam obrigados a dar a seus filhos presentes de Natal semelhantes – ou que lhes devam oferecer mesadas idênticas, ou mesmo castigar-lhes de forma equivalente – em obediência ao comando da igualdade. Mas uma resposta diferente deveria ser dada à seguinte questão hipotética: poderia uma escola privada estabelecer que os meninos teriam prioridade sobre as meninas no preenchimento de vagas dos cursos de verão? É a inserção social da escola – e consequentemente – sua aproximação da esfera publica, que determina a possibilidade de exigir desta respeito ao príncipio da não-discriminação; 4-Por fim, um outro ponto a ser considerado na determinação da incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares é a necessidade de preservar a pluralidade no âmbito social. A incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares não pode conduzir a uma homogeinização da comunidade, ou seja, é preciso preservar a identidade e as peculiaridades dos diversos agentes sociais(...)Pode uma escola islâmica – que siga todos os costumes e ritos da referida religião – ser compelida a aceitar matrícula de alunos e alunas não-muçulmanos e, ainda, a aceitar seus hábitos(como, por exemplo, admitir que as meninas não usem véu?) Pode uma associação judia ser compelida a aceitar um membro de convicções notoriamente anti-semitas? Em tais casos, a aplicação do comando constitucional da igualdade importaria no próprio aniquilamento da própria essência dessas entidades, já que esvaziaria sua razão de ser, que é precisamente a preservação de determinado valor ou convicção”( PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luis Roberto(org.)A nova interpretação constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.187-190).
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