questões dissertativas e comentários

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COMENTÁRIOS SOBRE A PROVA 
(1ª. prova da 2ª etapa – XXXIV Concurso – 2ª. Região) 
 
 
A) COMENTÁRIOS GERAIS 
A prova foi um tanto extensa, pois envolveu dez questões, sendo que 
algumas possuíam mais de uma indagação e outras que exigiam manifestação dissertativa (1ª e 4ª, 
p.ex). Dentre as perguntas formuladas, não observamos preponderância de questões com qualquer 
discussão mais contemporânea, sendo, portanto, uma prova que trouxe à análise questões bastante 
debatidas na doutrina e na jurisprudência e mesmo questões já presentes em outros concursos 
similares. A única formulação nesse sentido, de maneira natural, é a da questão 4, que se refere a 
norma vigente a partir do mês de agosto de 2009 (lei do mandado de segurança). 
 
De outro lado, embora a epígrafe da prova faça referência a todas as 
disciplinas exigíveis desde a 1ª. etapa do concurso, como determina a Resolução 75, do CNJ, não foram 
apresentadas questões que envolvessem todas elas. Do contrário, houve preponderância nas 
formulações a respeito de temas correlatos com o Direito do Trabalho e com o Processo do Trabalho. 
Isso não representa qualquer irregularidade, eis que a Res. 75 determina que a prova dissertativa 
envolva questões das disciplinas da 1ª. fase, sem obrigar que todas elas sejam tratadas na prova. No 
entanto, parece ser distinto o sentido da resolução a respeito das questões de Formação Humanística, 
pois o que se abstrai da normatização do CNJ é a intenção de que elas sejam efetivamente exigidas. No 
caso da prova de São Paulo, a única questão que envolve tema relacionado a essas disciplinas é a 
questão 6, e ainda de maneira muito mais voltada à dogmática do que à teoria geral do direito, como 
seria natural conforme o programa do concurso (e do próprio CNJ). Quanto às demais disciplinas, não foi 
exigida nenhuma questão, o que, a nosso ver, desatende às determinações da Resolução 75. 
 
B) COMENTÁRIOS SOBRE AS QUESTÕES 
1) O Município, em decisão acobertada pela coisa julgada, foi 
condenado pela Vara do Trabalho no pagamento de gratificação por tempo de serviço a servidor 
contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, com fulcro em lei local. Iniciada a 
execução, em sede de embargos, o Município informa a declaração da inconstitucionalidade da lei na 
qual está respaldado o julgado exequendo, por decisão do Tribunal de Justiça do Estado, requerendo a 
decretação da extinção da execução. Faça a análise sistemática da situação ora enfocada, com a 
apresentação de posicionamento jurídico final. 
 
Resposta: A coisa julgada material torna imutável a sentença e seus 
efeitos substanciais, conferindo segurança e estabilidade às relações jurídicas atingidas pelos efeitos da 
sentença de mérito: daí a grande relevância social do instituto, que a Constituição assegura (art. 5o., 
inciso XXXVI) e a lei processual disciplina (arts. 467 e seguintes). Contudo, a doutrina processual 
moderna reconhece que o valor da segurança jurídica não é absoluto, nem o é, portanto, a garantia da 
coisa julgada, pois ambos devem conviver com o valor da justiça das decisões, garantido, também, 
constitucionalmente, pelo acesso à justiça (art. 5o., inc. XXXV). 
 
Partindo dessa premissa, veio a lume a teoria da relativização da 
coisa julgada, que, em síntese, afirma que mesmo as sentenças de mérito só ficam imunizadas pela 
autoridade da coisa julgada quando forem dotadas de uma imperatividade possível, não merecendo 
imunidade de efeitos aquelas que enunciem resultados materialmente impossíveis ou as que, por 
colidirem com valores éticos, humanos ou políticos, amparados constitucionalmente, sejam portadoras 
de uma impossibilidade jurídico-constitucional. Desta forma, para os defensores da teoria da 
relativização não há justificativa que legitime a perenização de inconstitucionalidades de extrema 
gravidade, ainda que em prejuízo da perenização dos conflitos. 
 
Assim, as sentenças de mérito transitadas em julgado, e que 
afrontam valores constitucionais ou que foram calcadas em norma inconstitucional, não obstante o 
decurso do prazo legal da ação rescisória, admitem impugnação por diversos meios como enunciam os 
defensores da relativização da coisa julgada. Dentre eles, a propositura de nova demanda igual à 
 
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primeira, desconsiderada a coisa julgada, bem como, a resistência à execução, por meio de embargos ou 
mediante alegações incidentes ao próprio processo executivo; ainda, a alegação incidental em algum 
outro processo, inclusive em peça defensiva, e mais, ação declaratória de nulidade absoluta e insanável 
de sentença. Pelos meios processuais utilizáveis, o Poder Judiciário reconhecerá que a decisão 
inconstitucional juridicamente nunca existiu, por estar fundamentada em flagrante 
inconstitucionalidade, não se havendo de falar em atentado à segurança jurídica, vez que esta não se 
poderá assentar em confronto com a Carta Constitucional. 
 
Não podemos deixar de observar que o Código de Processo Civil 
apresenta uma figura peculiar, inicialmente inserida no Código por força da Medida Provisória 2.180-
35/2001, e que foi, desde a vigência da lei 11.232/05, consolidada dentro da legislação processual. 
Trata-se da chamada inexigibilidade de título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados 
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou 
ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. 
Essa disposição está presente no par. 1o. do art. 475-L e no parágrafo único do art. 741, do CPC, e em 
ambos os casos, com a mesma função: estatuir a possibilidade de que seja arguida a inexigibilidade de 
um título judicial, em embargos da Fazenda Pública ou em impugnação do devedor, mediante as 
condições neles expostas. A mesma hipótese está presente no par. 5º. do art. 884, da CLT, igualmente 
inserido pela Medida Provisória 2180-35, permitindo que o tema seja suscitado em embargos à 
execução processada em reclamação trabalhista. 
 
Dessa forma, se se tratasse de norma tida como inconstitucional pelo 
STF, não há dúvidas de que a matéria posta nos embargos permitiria que a execução fosse extinta, 
exatamente com base na inexigibilidade do título, amparada pelo art. 741, II, do CPC, que trata dos 
embargos opostos na execução contra a Fazenda Pública. No entanto, a hipótese apresentada na 
questão é um tanto distinta. Trata-se, com efeito, de norma declarada inconstitucional pelo Tribunal de 
Justiça do Estado, o que não se enquadra, estritamente, no caso disciplinado pelas regras processuais 
apontadas. No geral, consideramos que a disciplina legal enfocada representa um mecanismo de 
flexibilização da coisa julgada, pois permite que se oponham objeções ao cumprimento de um título 
executivo judicial, ou seja, admite que seja rechaçado o comando sentencial já transitado em julgado, e 
independentemente de ação rescisória, pois isso se faz no curso da execução ou do cumprimento da 
sentença. Sob o prisma lógico-formal, temos que esse dispositivo é claramente ofensivo ao disposto no 
inc. XXXVI, do art. 5o., da Constituição, pois a lei não pode criar situações que impliquem na ofensa à 
coisa julgada. No entanto, não ignoramos que, conforme está acima exposto, vem tomando corpo a 
teoria que defende a relativização da coisa julgada, e muito dela se funda na necessidade de 
organicidade no sistema normativo nacional e em preceito fundamental que não permitiria a 
perenização dedecisões tidas como injustas – ou mesmo as inconstitucionais. 
 
Com esse foco, temos que o intento do legislador, na inserção desses 
dispositivos, é a de não permitir que decisões judiciais fundadas em normas tidas como inconstitucionais 
pelo Supremo Tribunal Federal possam ser cumpridas, do modo que, nos parece haver uma grande 
tendência no sentido de que sejam os mesmos preservados, como forma de asseguramento de 
equidade – inclusive porque outros cidadãos não poderão se beneficiar de decisões similares, após o 
reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. No caso em exame, porém, por se tratar de 
situação diferente daquela exposta nas normas invocadas, há duas possibilidades interpretativas. A 
primeira é restritiva, considerando que, pela natureza da disposição legal, não admite que se lhe 
interprete de forma ampliada; com esse enfoque, a invocação da inexigibilidade do título só poderia ser 
feita na estrita hipótese consagrada pelas normas, o que retiraria a possibilidade de seu reconhecimento 
para o problema exposto pela questão. 
 
 
Outra corrente de interpretação, no entanto, tenderia a valorizar o 
aspecto doutrinário da questão, antes enunciado. Lembremos que o instituto da relativização da coisa 
julgada não tem regulação própria, sendo os dispositivos legais indicados as únicas referências 
normativas existentes no ordenamento. Dessa sorte, para os que assim entendem, o acolhimento dessa 
relativização não depende de estipulação legal, sendo algo admissível mesmo em casos para os quais 
 
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inexiste qualquer disciplina regulatória. Com esse enfoque, e pelos fundamentos que justificam a 
relativização da coisa julgada, entendemos que a situação hipotética lançada na questão admite 
plenamente reconhecimento da extinção da execução, eis que a função concentrada de controle de 
constitucionalidade realizada pelos Tribunais de Justiça está em perfeita consonância com a atribuição 
similar do STF, diferenciando-se apenas quanto ao âmbito de sua abrangência: enquanto o Supremo 
realiza o controle com relação à Constituição Federal, os TJ o fazem com relação à Constitucional 
Estado. 
 
2) Durante audiência trabalhista, a testemunha indicada pela 
empresa, após compromisso, se recusa, sem justificativa legal, a responder perguntas feitas pelo Juiz. 
Ato contínuo, o Magistrado decreta a prisão em flagrante da testemunha, determinando ao oficial de 
justiça o seu recolhimento ao Distrito Policial. Indaga-se: a) Qual a consequência jurídica do ato do juiz, 
no âmbito penal? b) Qual a consequência jurídica do ato do Juiz, no âmbito da reclamação trabalhista? 
 
Resposta: A participação das testemunhas no processo não constitui 
uma faculdade ou “favor” prestado pelo cidadão. É, na realidade, um dever legal, consubstanciado pelo 
exercício de um encargo público (art. 419, par. único, do CPC), que produz efeitos jurídicos no âmbito da 
vida pessoal e profissional da testemunha. Assim, sendo convocada para depor como testemunha, ela 
não poderá recusar-se injustificadamente ao comparecimento, sob pena de ser conduzida 
coercitivamente para esse fim (art. 412/CPC e 825, par. único/CLT), podendo, ainda, sofrer sanções de 
ordem econômica em razão desse fato (cf. dispositivos citados). De outro lado, comparecendo em Juízo, 
não poderá sofrer descontos em seus salários pelos dias de ausência (art. 419, par. único/CPC e art. 473, 
VIII/CLT), sendo o período considerado como de interrupção do contrato de trabalho, caso se trata de 
trabalhador sujeito a regime trabalhista. 
 
Dessa forma, a testemunha que comparece a Juízo está também 
obrigada a depor sobre os fatos de seu conhecimento. Só se escusa de responder aos questionamentos 
do magistrado se, de um lado, nada souber a respeito do que se pergunta, ou se ocorrer alguma das 
hipóteses do art. 406, do CPC: caso os fatos indagados, se respondidos, possam causar grave dano a ele, 
ao seu cônjuge ou aos seus parentes consanguíneos ou afins (em linha reta, ou na colateral em segundo 
grau); ou caso sobre os fatos deva guardar sigilo, por estado ou por profissão. Assinale-se que a CLT é 
totalmente omissa sobre as situações de escusa da testemunha, de maneira que se mostra 
absolutamente legítimo o uso subsidiário das disposições do art. 406, do CPC, que guardam absoluta 
compatibilidade com o processo do trabalho e são, na realidade, imprescindíveis para a preservação da 
testemunha. 
 
Postos esses elementos, tem-se que, de fato, a testemunha inquirida, 
no caso apresentado, não poderia se recusar a responder, sem justificativas, às perguntas do 
magistrado. Repita-se que a escusa deveria ser justificada, e para essa justificativa ser válida deveria 
estar enquadrada em alguma das situações do art. 406, do CPC. Fora desses casos, a testemunha só 
poderia declarar que nada saberia a respeito dos fatos, mas sua recusa sem apresentação de qualquer 
motivação implica ofensa direta ao disposto no art. 342, do Código Penal. Ali está tipificado o crime de 
falso testemunho, consumado não apenas quando há falseamento da verdade por parte da 
testemunha, mas também quando ela nega ou cala-se sobre fatos verdadeiros. Dessa maneira, a 
conduta descrita na questão apresentada representa, de fato, o crime tipificado no art. 342, do Código 
Penal, sujeitando a testemunha à pena de reclusão pelo prazo de 1 a 3 anos e multa, com a 
possibilidade de agravamento da pena conforme par. 1º. do mesmo artigo. 
 
Com isso, o ato do juiz que determinou a prisão em flagrante da 
testemunha oferece a possibilidade de ser ela processada criminalmente pela conduta indicada, 
mediante denúncia do Ministério Público Federal, com a possibilidade de condenação a ser imposta pela 
Justiça Federal, eis que a Justiça do Trabalho, segundo entendimento predominante no STF, não possui 
competência penal. Registramos que, apesar disso, entendemos desnecessária a atitude do hipotético 
magistrado, de determinar a prisão em flagrante da testemunha, eis que o crime em questão não se 
mostra suficientemente grave a ponto de ensejar esse tipo de constrangimento. Com efeito, embora o 
 
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crime denote desrespeito ao Poder Judiciário, há uma tendência contemporânea de se considerar a 
relativização de respostas punitivas em excesso, desproporcionais à gravidade da conduta realizada. 
 
Não deve ser desprezada, igualmente, a possibilidade de a 
testemunha ter agido dessa forma em razão de ainda manter vínculo de emprego com a reclamada: 
apesar desse fato não ter sido apresentado na questão, é uma possibilidade recorrente, eis que é um 
fato por demais comum nos processos trabalhistas. Sendo assim, é igualmente possível que a recusa da 
testemunha tenha derivado de seu temor reverencial de sofrer represálias no local de trabalho caso 
viesse a dizer a verdade, fato que, além de ser absolutamente verossímil, seria uma justificativa 
aceitável para afastar o caráter ostensivo do crime. Demais disso, nos termos do parágrafo 2º. do art. 
342, do Código Penal, o fato criminoso deixaria de ser punível se houvesse a retratação ou afirmação da 
verdade antes da prolação da sentença em que o crime foi cometido, de modo que a própria norma 
relativiza a gravidade do delito. Por esses motivos, entendemos que não se justifica a prisão em 
flagrante, cabendo ao juiz, oportunamente, requisitar ao Ministério Público Federal o oferecimento de 
denúncia contra a testemunha pelo crime enunciado. 
 
No âmbito processual-trabalhista, o ato não tem consequênciasjurídicas diretas. Sendo testemunha trazida pela parte, destinava-se à realizar a prova dos fatos de seu 
interesse ou a contraprova dos fatos indicados pelo reclamante. Como não há mais informações sobre 
outras provas na questão, não é possível aferir-se concretamente os efeitos da conduta da testemunha, 
o que seria verificado apenas por ocasião da sentença, mediante o exame do conjunto fático-probatório. 
Em tese, portanto, e a depender dos demais elementos dos autos, esse fato poderia ser absolutamente 
irrelevante sob o ponto de vista processual. Da forma como exposta a questão, não vemos sequer a 
possibilidade de ser a reclamada condenada por litigância de má-fé, pois não há indicativos de que 
tenha havido conluio com a testemunha para que produzisse a situação enfocada, nem tampouco de 
que fora o ato praticado a mando da reclamada. 
 
Hipoteticamente, podemos afirmar que, havendo fatos alegados pela 
reclamada – e que constituiriam o seu ônus probatório – eles não teriam sido provados pela 
testemunha, restando afastado o seu reconhecimento, salvo se houvesse mais testemunhas que o 
atestassem. Tratando-se de fatos articulados pelo autor – sendo seu o ônus de provar – a reclamada 
ficaria sem essa contraprova, e caso o reclamante tenha apresentado a prova testemunhal que lhe 
competia, a sentença tenderia a reconhecer a existência dos fatos respectivos. 
 
3) Ação de consignação em pagamento, por meio da qual a empresa 
consignante pretende obter a declaração de extinção da obrigação quanto ao recolhimento das 
contribuições sindicais devidas à entidade representativa de sua categoria econômica, aduzindo dúvida 
quanto ao credor, diante do recebimento de cobranças por parte do Sindicato A, para o qual sempre 
efetuou os pagamentos, bem como por parte do Sindicato B, denominando-se novo detentor da 
representatividade sindical, com respaldo em registro conferido pelo Ministério do Trabalho e Emprego. 
Faça a análise da situação jurídica ora enfocada, sobretudo à luz do contido no artigo 8º., da 
Constituição Federal. 
Resposta: A situação descrita na questão mostra a pertinência da 
pretensão apresentada pela empresa, quanto ao ajuizamento da ação de consignação em pagamento. 
Com efeito, havendo dúvidas a respeito de quem seria o titular de determinada obrigação, o devedor 
pode postular em Juízo a definição dessa titularidade, mediante a ação mencionada, colocando ambos 
os postulantes na condição de demandados. 
 
Por outro lado, resta induvidosa a competência da Justiça do 
Trabalho para a análise desse conflito, visto que a discussão essencial que o processo apresenta é a 
representação sindical da categoria econômica da qual pertence a empresa. Assim, nos termos do art. 
114, III, da Constituição, é da competência trabalhista a apreciação das ações que versem sobre 
representação sindical, tendo em seus pólos duas ou mais entidades sindicais, entre sindicatos e 
trabalhadores, ou sindicatos e empregadores. Ressalte-se que, embora a ação verse sobre as 
contribuições sindicais devidas pela empresa à sua entidade sindical, o ponto fundamental de análise do 
 
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conflito é a identificação da entidade representativa da categoria patronal, já que a empresa recolhia a 
contribuição para um sindicato e outro passou a reivindicá-la. 
 
A apreciação concreta desse litígio envolve a aferição de qual das 
entidades seria a legitimada a receber as contribuições do empregador, considerando-se o princípio da 
unicidade sindical inscrito no inc. II, do art. 8º., da Constituição. Na realidade, o problema desvela uma 
das contradições do sistema sindical brasileiro, que é o fato de ser preservada a unicidade sindical, com 
monopólio representativo por parte daquela entidade que se considera como a detentora da 
personalidade sindical. É certo que a jurisprudência, inclusive do STF, já decidiu que não ofende o texto 
da Constituição a exigência de registro sindical no Ministério do Trabalho, órgão que ainda continua a 
ser o órgão estatal incumbido de atribuição normativa para proceder à efetivação do ato de registro (cf. 
ADI 1.121-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-9-95 e Súmula 677, do STF).
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No entanto, se é verdadeiro afirmar-se que o STF considera que a 
existência do registro sindical é instrumento indispensável para a fiscalização do postulado da unicidade 
sindical e que é o ato que habilita as entidades sindicais para a representação de determinada categoria 
(Cf. Rcl 4.990-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-3-09), não menos certa é a afirmação de que 
sua existência não garante, por si só, a respectiva representação. Com efeito, o Ministério do Trabalho 
concede o registro sindical a partir do cumprimento dos requisitos formais exigidos para essa finalidade, 
e diante da inexistência de impugnação do pedido. Se isso ocorrer, a entidade postulante obtém o 
instrumento formal de sua existência sindical, mas a efetiva representação ainda poderá ser objeto de 
debate e apreciação judicial, caso haja alguma ação nesse sentido. É certo que o norteamento se dá 
todo pela jurisprudência visto que praticamente inexistem normas reguladoras do tema, ficando esse 
assunto totalmente voltado ao preenchimento jurisdicional, mormente pelo Judiciário Trabalhista, como 
antes explicitado. 
 
Assim, qualquer outro sindicato poderá demandar contra essa 
entidade, sustentando a ofensa ao preceito da unicidade, e à Justiça do Trabalho competirá fixar qual 
delas detém a representação da categoria. Dentro das possibilidades de discussão existentes a esse 
respeito, situam-se o desmembramento territorial e o desmembramento de categorias, inclusive 
similares e conexas. Com efeito, a restrição constitucional impositiva da unicidade fixa o padrão 
territorial mínimo como sendo o de um município, de sorte que é admissível que um determinado 
sindicato tenha sua base territorial desmembrada, mesmo que não tenha manifestado sua concordância 
com esse ato. Nesse sentido, decidiu o STF: 
 
“Os princípios da unicidade e da autonomia sindical não obstam a definição, pela 
categoria respectiva, e o consequente desmembramento de área com a criação de 
novo sindicato, independentemente de aquiescência do anteriormente instituído, 
desde que não resulte, para algum deles, espaço inferior ao território de um 
Município (Constituição Federal, art. 8º, II).” (RE 227.642, Rel. Min. Octavio Gallotti, 
julgamento em 14-12-98). 
 
“Sindicato. Desmembramento. Alegação de afronta ao princípio da unicidade 
sindical. Improcedência. Caso em que determinada categoria profissional - até 
então filiada a sindicato que representava diversas categorias, em bases territoriais 
diferentes - forma organização sindical específica, em base territorial de menor 
abrangência. Ausência de violação ao princípio da unicidade sindical. Precedente.” 
(RE 433.195-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-5-08). 
Por outro lado, também se admite a possibilidade de discussão 
quando há desmembramento de atividades, no caso da categoria econômica. A CLT admite, desde sua 
origem, que as chamadas categorias similares e conexas sejam agrupadas em um mesmo contexto para 
fins de organização sindical. No entanto, tem sido admitido na jurisprudência que, diante da 
 
1
 "Até que lei venha a dispor a respeito, cabe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das 
entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade." (SÚM. 677/STF) 
 
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eespecialidade ou especificidade de certa categoria, ela possa ser desmembrada em relação à entidade a 
que estava antes vinculada. A decisão abaixo indica essa possibilidade, inclusive em se tratando de 
categoria econômica: 
 
"Confederação Nacional de Saúde — Hospitais, Estabelecimentos e Serviços - CNS. 
Desmembramento da Confederação Nacional do Comércio. Alegada ofensa ao 
princípio da unicidade. Improcedência da alegação, posto que a novel entidade 
representa categoria específica, até então congregada por entidade de natureza 
eclética, hipótese em que estava fadada ao desmembramento, concretizado como 
manifestação da liberdade sindical consagrada no art. 8º, II, da Constituição 
Federal." (RE 241.935-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 26-9-00). 
 
Além dessa possibilidade, diante da extinção da Comissão de 
Enquadramento Sindical, a quem antes competia a definição do enquadramento de cada atividade 
econômica e profissional, tornou-se casuística a necessidade de fixação desse enquadramento para 
atividades não inseridas no Quadro Anexo mencionado pelo artigo 577, da CLT. Como novas formas 
produtivas inseridas na economia, não são poucas as atividades que não encontram ressonância 
naquelas tratadas pelo Quadro, ou nas quais se vislumbra a necessidade de desmembrado, devido à sua 
especificidade. 
 
Todo esse universo de circunstâncias pode, perfeitamente, fomentar 
a discussão existente na hipotética ação consignatória. Isso justifica a assertiva segundo a qual a simples 
existência do registro sindical não tem o condão de assegurar a titularidade da representação, havendo 
francas possibilidades de questionamento sobre a legitimação da entidade anterior e a aquisição pela 
posterior. Por fim, cabe consignar que a jurisprudência também tem reconhecido que, havendo 
identidade de representação – ou seja, mesma categoria, na mesma base, sem possibilidade de 
desmembramento – a representação sindical será conferida à entidade cujo registro é anterior (Cf.RE 
199.142, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 3-10-00 e RE 209.993, Rel. Min. Ilmar Galvão, 
julgamento em 15-6-99). Portanto, no caso em foco, caso houvesse essa plena identidade, o Sindicato A 
tenderia a permanecer com a representação da categoria da empresa indicada. 
 
4) A lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, trouxe nova disciplina ao 
mandado de segurança individual e coletivo. Faça a análise comparativa do artigo 7º., par. 1º.,da lei em 
questão, com os princípios, as normas e as regras que informam o Direito Processual do Trabalho. 
 
Resposta: O mandado de segurança é uma modalidade de ação 
mandamental, arrolada dentre os chamados remédios constitucionais, quais sejam aquelas figuras 
previstas na Constituição da República, que se destinam à preservação dos direitos e garantias 
individuais e coletivas contra atos abusivos e arbitrários. Ainda que não houvesse expressa 
admissibilidade legal, a jurisprudência desde muito autorizava seu uso na Justiça do Trabalho; no 
entanto, pelo critério constitucional de competência material trabalhista antes vigente, a apreciação do 
Judiciário Trabalhista se restringia às ações envolvendo trabalhadores e seus empregadores, cerrando 
subjetivamente as hipóteses de cabimento do mandado de segurança. Dessa forma, a pertinência dessa 
ação ficava adstrita a situações de ofensa a direito líquido e certo oriunda de atos jurisdicionais. Nesse 
sentido, o entendimento corrente e dominante era de que os atos praticados pela autoridade pública na 
gestão dos contratos de emprego não poderiam ser considerados como “atos administrativos típicos”, o 
que afastaria o cabimento dessa ação mandamental, já que o mandado de segurança não poderia 
substituir a reclamação trabalhista. Assim, se houvesse, p.ex., a demissão sumária de servidor público 
municipal, contratado pelo regime da CLT, não poderia ele impetrar mandado de segurança contra o ato 
do Prefeito, devendo postular as eventuais reparações em reclamação trabalhista. 
 
Com a mudança no perfil da competência material trabalhista, o 
instituto também foi afetado: sendo suprimida a conformação pessoal da competência da Justiça do 
Trabalho, com a mudança na redação do art. 114, isso abriu a possibilidade de existirem outros atos 
oriundos de autoridade pública que se sujeitam ao mandado de segurança em seara trabalhista. Um dos 
exemplos que emergem desse novo quadro é o que resulta da conjugação do preceito em análise com a 
 
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situação elencada no inciso VII do mesmo art. 114. Com o reconhecimento da competência trabalhista 
para apreciação dos atos da fiscalização do trabalho, eventuais mandados de segurança contra eles 
impetrados passaram a ser apreciados pela Justiça do Trabalho, e não mais na Justiça Federal. Além do 
sentido conceitual, isso traz também uma mudança prática: na versão anterior, por ser admitido apenas 
em face de atos jurisdicionais, a competência originária do mandado de segurança trabalhista era dos 
Tribunais Regionais do Trabalho ou do TST, dependendo da condição da autoridade coatora. 
Contemporaneamente, a partir dessa modificação, também o juiz de primeiro grau passa a ser 
competente para a apreciação de mandados de segurança, como p.ex., aqueles impetrados contra atos 
de auditores fiscais do trabalho. 
 
Logo, se no regime constitucional anterior à Emenda 45 não se 
poderia falar em mandado de segurança apresentado perante o juízo de 1º. Grau, essa é uma realidade 
hoje presente de maneira concreta, o que justifica a indagação formulada. Nesse sentido, vale observar 
que o par.1º. do art. 7º., da lei 12.016/09, aponta que “da decisão do juiz de primeiro grau que conceder 
ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de 
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”. O problema fundamental que a questão apresenta é o fato 
de que, no processo do trabalho, vigora o princípio da irrecorribilidade interlocutória, o qual determina 
o descabimento, em regra, de meios recursais contra decisões de incidentes do processo, cuja 
apreciação fica relegada à interposição do recurso da decisão principal. Esse preceito está objetivado no 
par. 1º. do art. 893, da CLT, o que torna inviável o uso do Agravo de Instrumento contra qualquer 
decisão interlocutória. Do contrário, essa figura recursal somente tem aplicação nos casos do art. 897, 
“b”, da CLT, ou seja, das decisões denegatórias de seguimento de recursos. 
 
De acordo com os critérios de admissibilidade dos instrumentos do 
direito processual comum ao processo do trabalho, somente podem ser aplicadas em sede trabalhista 
aquelas disposições que guardem compatibilidade com seus preceitos estruturais. Dessa forma, não é 
induvidoso afirmar-se que o par. 1º. do art. 7º. da lei em questão é totalmente inaplicável ao processo 
do trabalho, em que pese se possa utilizar o mandado de segurança em sede trabalhista. Com isso, a 
conclusão inequívoca que essa análise nos apresenta é o fato de que a decisão de 1º. grau da Justiça do 
Trabalho, concessiva ou denegatória de suspensão liminar do ato impugnado por mandado de 
segurança é irrecorrível. Essa conclusão não se demonstra imprópria eis que a própria lei anterior do 
mandado de segurança (lei 1533/51) não contemplava qualquer previsão de recorribilidade do ato em 
questão e ainda, que se admitisse o cabimento do Agravo, por aplicação supletiva das regras do 
processo comum, isso já seria, desde então, incompatível com o processo laboral. Logo, para o processo 
do trabalho, a irrecorribilidade enunciada não representa sequer novidade. 
 
Em tese, por se tratar de ato irrecorrível, o ato judicial em questão 
poderia ensejar reclamaçãocorreicional – desde que deixasse de observar diretriz procedimental, 
lembrando-se que o Corregedor não tem competência jurisdicional e, por isso, não poderia apreciar o 
conteúdo da decisão, senão apenas se o procedimento foi ou não regular. Por outro lado, ainda que o 
ato de deferimento ou indeferimento da liminar configure como ofensivo a direito líquido e certo da 
autoridade dita como coatora, isso não permitiria a impetração de outro mandado de segurança, nos 
termos da Orientação Jurisprudencial 140, da SDI 2 do TST: “MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA 
LIMINAR, CONCEDIDA OU DENEGADA EM OUTRA SEGURANÇA. INCABÍVEL. (ART. 8º DA LEI Nº 1.533/51). 
DJ 04.05.2004. Não cabe mandado de segurança para impugnar despacho que acolheu ou indeferiu 
liminar em outro mandado de segurança.” É certo que essa orientação jurisprudencial foi elaborada 
ainda na vigência da lei 1533/51, mas não parece que a realidade apresentada pela lei 12016/09 teria o 
condão de superar essa interpretação. 
 
Por fim, vale lembrar que isso se aplica somente às decisões em 
mandados de segurança decididos por juiz de 1º. Grau, como indica o próprio dispositivo legal em 
análise. Com efeito, tratando-se de ato de juiz de TRT ou de Ministro do TST, o tema é tratado pelos 
regimentos internos respectivos, sendo que, em regra, o ato praticado monocraticamente permite a 
interposição de Agravo Regimental, o que seria perfeitamente aplicável a situações de deferimento ou 
indeferimento de mandados de segurança. 
 
 
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5) Discorra sobre a novação no Direito do Trabalho e eventuais 
reflexos na órbita processual trabalhista. 
 
Resposta: A novação contratual figura como uma das hipóteses de 
extinção das obrigações, admitindo o direito pátrio a alteração da própria prestação obrigacional – 
novação objetiva - , e ainda, a substituição de um dos titulares, credor ou devedor, da relação jurídica 
obrigacional original – novação subjetiva -, fazendo incidir a regra da transmissibilidade plena das 
obrigações. Em ambos os casos, uma nova relação jurídica obrigacional surge em substituição à 
obrigação primitiva, que se extingue. 
 
Ao Direito do Trabalho interessa principalmente a novação subjetiva 
operada em relação à figura jurídica do empregador, costumeiramente nominada de sucessão de 
empregadores, não se admitindo a novação subjetiva quanto à pessoa do empregado, em virtude da 
natureza personalíssima da prestação assumida por este, como, a propósito, é da essência da formação 
do contrato de emprego. Ademais, este ramo jurídico específico atribui consequências distintas 
daquelas que o Direito Civil faz incidir à hipótese de novação subjetiva, mantendo-se, por exemplo, 
íntegras as obrigações originais do contrato de trabalho e, em determinadas situações, também a 
responsabilidade do obrigado original – no caso, o sucedido. Não há necessariamente, portanto, a 
substituição da obrigação primitiva e sua consequente extinção. 
 
Enfatize-se que, como registramos, a pessoalidade é elemento que 
incide apenas sobre a figura do empregado, pois no tocante ao empregador prevalece aspecto oposto, 
ou seja, o da sua despersonalização. Em conseqüência, na relação empregatícia pode ocorrer a 
constante alteração subjetiva do contrato – desde que no pólo empresarial – mantendo-se em vigor as 
regras contratuais anteriores com relação ao mesmo empregado. É o que se prevê, a propósito, nos 
artigos 10 e 448 da CLT, que tratam da chamada sucessão trabalhista. Assim, a sucessão de 
empregadores não afeta os contratos de trabalho assumidos originalmente pelo sucedido, e nem os 
direitos adquiridos dos trabalhadores são afetados, porquanto permanecem íntegros, a despeito da 
novação subjetiva operada. 
 
Contudo, a ocorrência da sucessão gera discussões sobre a 
responsabilidade patrimonial do sucessor e do sucedido. Com relação ao primeiro, doutrina e 
jurisprudência são unânimes em determinar a sua responsabilização por todos os débitos trabalhistas, 
inclusive aqueles anteriores à sucessão. Expressiva parcela da doutrina vem inclusive reconhecendo a 
responsabilidade do sucessor pelos débitos trabalhistas passados, originários de contratos extintos 
antes de operada a sucessão, independentemente da ocorrência de fraude à lei ou simulação. A única 
exceção reconhecida pela jurisprudência decorre das hipóteses de sucessões operadas com a 
transferência de concessões públicas com trepasse não-definitivo de bens. 
 
Quanto à responsabilidade do sucedido, a questão revela-se mais 
polêmica. Enquanto no Direito Civil a novação é meio de extinção de obrigações em relação àquele 
devedor que se retirou, no Direito do Trabalho a doutrina é dissonante quanto à permanência de 
responsabilidade do sucedido. Parte da doutrina entende que, como regra geral, na sucessão trabalhista 
não se preserva qualquer responsabilidade do sucedido, solidária ou subsidiária, pelos créditos 
trabalhistas relativos ao período anterior à transferência, revelando-se plenos os efeitos da figura 
sucessória: o sucessor assume, na integralidade, o papel de empregador, respondendo por todo 
contrato de trabalho do empregado, em virtude do caráter persecutório da responsabilidade, em face 
daquele que detém os meios de produção. 
De outro lado, parte da doutrina afirma que de acordo com art. 10 e 
448 da CLT, ficam assegurados todos os “direitos adquiridos” dos empregados quando ocorrer 
“qualquer alteração na estrutura jurídica das empresas”, dentre os quais o direito de crédito contra o 
antigo empregador (sucedido), e também, o mesmo direito contra o sucessor, por força de lei. As 
empresas sucedidas e sucessoras passariam, a partir do trespasse, à posição de devedores solidários ou 
subsidiários nos débitos constituídos até então, ressaltando-se que somente a segunda seria 
responsável pelas dívidas contraídas após a sucessão. 
 
 
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Essa solidariedade ou subsidiariedade resultaria de imposição legal, 
pois ao se estabelecer que a mudança da propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os 
contratos de trabalho dos respectivos empregados (art. 448, CLT), quer a lei consignar que o sucessor 
deve assumir todas as obrigações decorrentes dos vínculos empregatícios mantidos até então, não 
significando isso a isenção do sucedido pelos débitos já constituídos. O sucedido continuaria responsável 
pela satisfação dos débitos constituídos até a data da sucessão, já que a transferência obrigacional não 
surte efeito em relação ao empregado, enquanto que a empresa sucessora, com o trespasse, assumiria 
também a posição de devedora das verbas devidas até então (arts. 10 e 448, da CLT). Justifica-se tal 
posicionamento pelo argumento de que a assunção de débito não surte efeito em relação ao credor 
quando realizada sem o seu consentimento, ainda mais em se tratando de crédito de natureza 
trabalhista, imantado de indisponibilidade absoluta por parte do empregado. 
 
A dissonância de posicionamento quanto ao tema resta evidente nas 
Orientações Jurisprudenciais 225 e 261 da SDI I do TST: 
 
“OJ 225. Contrato de concessão de serviço público. Responsabilidade trabalhista. 
Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira 
concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, 
mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, 
bens de sua propriedade: 
I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da 
concessão, a segundaconcessionária, na condição de sucessora, responde pelos 
direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade 
subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a 
concessão; 
II – no tocante ao contrato extinto antes da vigência da concessão, a 
responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusiva da antecessora.” 
(nova redação, DJ 20.4.05). 
 
 
“OJ 261 – Bancos. Sucessão Trabalhista. As obrigações trabalhistas, inclusive as 
contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são 
de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, 
as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão 
trabalhista.” (27.9.02) 
 
De tais manifestações consolidadas na jurisprudência do TST, conclui-
se que o trespasse de patrimônio – determinante da sucessão de empregadores – resulta em 
conseqüências distintas, se ele se dá de forma definitiva ou transitória, tanto em relação à manutenção 
da responsabilidade do sucedido, quanto em relação à responsabilização do sucessor. 
 
A novação objetiva, por sua vez, tem um campo de incidência menor 
no Direito do Trabalho, em razão dos princípios peculiares que o norteiam. Assim, o fato dos direitos 
trabalhistas serem imantados, em sua maioria, de indisponibilidade absoluta, impede que se reconheça 
validade a essa forma de extinção de obrigações. Contudo, entendemos que as alterações contratuais 
lícitas , ou seja, as alterações bilaterais e benéficas que se produzem no contrato de trabalho, devem ser 
consideradas novação de obrigações, uma vez que novas obrigações surgem em substituição a antigas 
obrigações, como, p.ex., a promoção de empregado para nova função com distintas obrigações, tanto 
patronais, quanto obreiras. 
 
 
6) Existe antinomia entre o artigo 392-A da CLT e a redação do art. 
71-A, da Lei 8213/91? 
Resposta: Ao lado do princípio da plenitude do ordenamento jurídico 
situa-se o da unidade da ordem jurídica, que determina que o ordenamento jurídico deve formar um 
todo coerente. Contudo, ao realizar o processo de aplicação do direito, o magistrado poderá verificar a 
 
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existência de várias soluções possíveis, mas incompatíveis entre si. Tais situações são chamadas de 
lacunas de conflito ou colisão, ou, ainda, antinomias. 
 
Verificada a antinomia, esta requer a correção do direito como 
garantia de sua unidade e coerência. Observamos que o problema da antinomia jurídica situa-se no 
plano da aplicação do Direito, pressupondo, assim, a existência de duas ou mais normas jurídicas 
igualmente vigentes e aplicáveis ao caso concreto. 
 
Nesse sentido, podemos conceituar antinomia como o conflito entre 
duas normas, entre dois princípios, ou entre uma norma e um princípio em sua aplicação prática a um 
caso particular. Para que se tenha presente uma real antinomia são imprescindíveis três elementos: 
incompatibilidade, indecidibilidade e necessidade de decisão. Só haverá antinomia real se após a 
interpretação das duas normas, a incompatibilidade entre elas perdurar, de modo a verificar a 
imputação de soluções logicamente incompatíveis para o caso concreto. 
 
Na questão proposta verificamos a existência de uma lacuna de 
conflito ou antinomia entra as duas normas postas sob exame. Observamos que a Lei de Adoção não 
revogou, ainda que por incompatibilidade, o dispositivo legal da Lei Previdenciária, porque cuidou de 
regulamentar apenas o direito das mães que mantém vínculo de emprego, ao passo que a Lei 8.213/91, 
trata indistintamente de todas as seguradas da Previdência Social, sejam ou não empregadas. 
 
Por outro lado, verificamos que a nova redação do art. 392-A da CLT, 
dada pela Lei de Adoção, concede a mãe adotante o mesmo benefício legal concedido à mãe biológica, 
deferindo-lhe a licença-gestante de 120 dias; no entanto, o art. 71-A da Lei 8.213/91, confere à mãe 
adotante o direito ao recebimento do salário-maternidade em prazos proporcionais à idade da criança 
adotada, até o prazo máximo de 120 dias. 
 
Assim, resta verificada a vigência das duas normas, regulamentando 
distintamente a situação jurídica específica das mães adotantes que mantém vínculo de emprego, 
estando presente no caso, a incompatibilidade das normas, a indecidibilidade e a necessidade de 
decisão. Em outras palavras, resta presente uma lacuna de conflito ou antinomia. 
 
Como já mencionado, o sistema jurídico deve formar um todo 
coerente; portanto, as contradições internas eventualmente existentes devem ser corrigidas, valendo-se 
o aplicador do direito da interpretação sistemática do ordenamento na busca da solução mais adequada 
com os princípios que o norteiam. 
 
Desta forma, no presente caso, devemos observar que o art. 72 da 
Lei 8.213/91 atribuiu ao empregador a obrigação de pagar o salário maternidade devido à empregada 
em valor equivalente à sua remuneração integral, sendo facultado efetivar a compensação dos valores 
pagos quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais 
rendimentos pagos ou creditados (caput e parágrafo 1º. do art. 72). Por outro lado, o art. 392-A faz 
remissão ao artigo 392, ambos da CLT, que expressamente determina o direito à licença maternidade 
sem prejuízo do emprego e do salário, pelo prazo de 120 dias. 
 
Nesse sentido, interpretando sistematicamente o ordenamento 
jurídico, entendemos que o disposto no art. 71-A da Lei 8.213/91, após a alteração do art. 392-A da CLT, 
não deve ser aplicado ao caso concreto posto na questão, resolvendo-se a antinomia entre os 
dispositivos mediante a aplicação do artigo celetista no que diz respeito à licença-maternidade. Isso 
confere à adotante também o direito ao benefício previdenciário pelo prazo da licença, a cargo do 
empregador, que poderá compensar os valores pagos, nos termos do art. 72 da Lei 8.213/91. 
 
7) Discorra sobre a aplicação da cláusula penal prevista no artigo 28 
da Lei 9615/98. 
 
 
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Resposta: A cláusula penal ou pena convencional é uma cláusula 
acessória, em que se impõe sanção econômica contra a parte infringente de uma obrigação contratual. 
Tem por finalidade precípua a garantia ao credor, do fiel cumprimento da obrigação principal, 
constituindo-se, ainda, na pré-avaliação das perdas e danos e em punição ao devedor inadimplente. 
 
A cláusula penal desportiva foi adotada como a sucedânea legal do 
instituto do passe desportivo, prevista na Lei 9615/98, na norma do art. 28. Do caput do mencionado 
dispositivo depreende-se que a cláusula penal, de caráter indenizatório, deve ser obrigatoriamente 
incluída no contrato de trabalho de atleta profissional, sendo aplicada nas hipóteses de 
descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral. Nos parágrafos do mencionado art. 28, incluídos 
através das alterações trazidas pela Lei nº 9.981/00, ficou previsto que o valor da cláusula penal será 
livremente estabelecido pelas partes contratantes, contanto que não ultrapasse o limite de 100 vezes a 
remuneração anual pactuada (art. 28, § 3º). Importante ressalvar que, para efeito de transferência 
internacional, não haverá limitação de cláusula penal, desde que expressamente previsto no contrato de 
trabalho, de acordo com o que determina o §5º do art. 28 da Lei em comento. 
 
Outra inovação trazida pela lei foi a estipulação de percentuais 
progressivos e não cumulativos de redução do valor da cláusula penal,aplicadas a cada ano de vigência 
do contrato. O princípio da cláusula penal desportiva vem do Direito Civil, e ela vai se reduzindo 
proporcionalmente, na medida em que o contrato é cumprido. 
 
Importante consignar que a jurisprudência pátria não é uníssona 
quanto à aplicação da cláusula penal tanto ao atleta quanto ao clube, existindo divergência 
jurisprudencial entre as próprias turmas do Tribunal Superior do Trabalho. Nesse sentido, diversas 
decisões reconhecem que a cláusula penal, deve ser aplicada indistintamente à parte que rompeu o 
acordo, posto que uma das características do contrato de trabalho é ser bilateral, determinando-se a 
incidência da multa contratual indistintamente em favor da parte contrária, na hipótese de qualquer 
uma das partes contratantes romper o pacto de forma unilateral e antecipada. A penalidade não é 
obrigação restrita ao atleta, devendo incidir no caso os princípios de proteção ao trabalho e in dubio pro 
operario. Associando-se esse preceito aos que regem o Direito do Trabalho, parece absolutamente 
impróprio admitir-se cláusula restritiva que opera apenas em desfavor do trabalhador, o que 
contrariaria plenamente o princípio da proteção, inerente às relações laborativas. 
 
Por outro lado, em sentido diametralmente oposto, verificamos 
decisões que, reconhecendo que a cláusula penal supre uma garantia que era obtida com o passe dos 
jogadores no passado, não reconhecem o direito do atleta ao recebimento da multa por rescisão do 
contrato praticada pelo clube, entendendo que o disposto no art. 28 aplica-se somente ao atleta 
quando incorrer em descumprimento do contrato ou provocar a sua rescisão unilateralmente. Nesse 
sentido, a multa somente se aplica a favor do empregador, e não do jogador de futebol, sendo 
garantidos ao atleta, nestes casos, os direitos previstos na legislação comum trabalhista. 
 
 
 
 
8) O art. 93 parágrafo 1º. da Lei 8.213/91 consagra hipótese de 
estabilidade no emprego? 
 
Resposta: A norma do art. 93, I da Lei 9213/91, consagra uma 
garantia de emprego aos portadores de deficiências e aos trabalhadores reabilitados, que somente 
podem ser dispensados imotivadamente ou ao final de contrato a termo de mais de 90 dias, após a 
contratação de substituto de condição semelhante. Referida norma deve ser compreendida como uma 
estabilidade sui generis e indireta, revelando uma modalidade de estabilidade provisória sem prazo 
determinado. 
Conforme se infere da própria norma, as empresas com mais de 100 
empregados, estão obrigadas a preencher determinados percentuais de suas vagas com beneficários 
reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitada e somente podem dispensá-los 
 
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imotivadamente após a contratação de outro empregado em igual condição. Verifica-se, assim, uma 
restrição importante à dispensa arbitrária ou sem justa causa, reconhecendo a tais trabalhadores uma 
vantagem jurídica transitória em virtude de uma condição pessoal e especial, assegurando a 
manutenção do vínculo de emprego até que a condição imposta pela própria norma seja observada e 
cumprida pelo empregador. 
 
Contudo, é importante ressaltar que a garantia de emprego ou 
estabilidade provisória conferida pelo dispositivo legal em comento, guarda certas peculiaridades que a 
distinguem das demais estabilidades prevista na legislação. Além de não haver determinação de prazo 
certo para sua incidência, referida garantia é apenas indireta, tendo por fundamento motivos de 
solidariedade social, conferindo aos deficientes uma superioridade jurídica com vistas a atingir a 
igualdade de oportunidades no mercado de trabalho. Portanto, não beneficia especificamente um ou 
outro trabalhador, mas é destinada ao conjunto de trabalhadores que se inserem naquela condição 
peculiar. 
 
 
9) Os Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional são entidades 
autárquicas federais. Indaga-se: aos seus empregados são aplicáveis os artigos 37 e 41 da Constituição 
Federal, notadamente quanto à necessidade de concurso público para admissão e aquisição de 
estabilidade? 
Resposta: A questão proposta não é pacífica nos tribunais brasileiros, 
não existindo consenso na jurisprudência sobre o tema, inclusive no Supremo Tribunal Federal e no 
Tribunal Superior do Trabalho. O dissenso jurisprudencial decorre da divergência quanto à natureza 
jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional. O TST, majoritariamente, tem adotado entendimento 
segundo o qual os Conselhos de Fiscalização Profissional, embora intitulados impropriamente 
autarquias federais, não se inserem no âmbito da Administração Pública Direta ou Indireta, 
caracterizando-se como autarquias atípicas ou entes paraestatais e não como autarquias em sentido 
estrito, posto terem autonomia administrativa, financeira e orçamentária, não sofrendo controle 
institucional do Estado. 
Nesse sentido, em recentes decisões, o Tribunal Superior do Trabalho 
tem entendido que a contratação de empregados pelos Conselhos de Fiscalização não está sujeita a 
norma constitucional do art. 39, que disciplina a contratação de servidores públicos, exigindo o prévio 
concurso público, não estando ainda os empregados contratados alcançados pela estabilidade dos 
servidores públicos, prevista no art. 41 da Constituição da República. 
 
Contudo, como mencionado anteriormente, a questão não é pacífica, 
existindo diversas decisões em sentido contrário, inclusive no Supremo Tribunal Federal que, 
reconhecendo a natureza autárquica dos Conselhos, tem entendido pela aplicação das normas 
constitucionais dos artigos 39 e 41. Referidas decisões admitem que os Conselhos de Fiscalização têm 
natureza jurídica de autênticas autarquias, colaboradoras do Estado, sem fins lucrativos e que no 
desempenho de funções fiscalizatórias do exercício de profissões liberais, prestam de serviços públicos 
federais, com natureza de entidade de direito público interno, estando, portanto, submetidas às regras 
próprias das demais autarquias, sobretudo no que se refere ao regime especial de pessoal e à exigência 
de prévio concurso público para a admissão de empregados. 
 
10) Administrador autônomo firmou contrato de prestação de 
serviços com empresa multinacional, estabelecendo um acordo de não concorrência, pelo qual se 
comprometia a não exercer atividade que venha concorrer com a empresa, em nível nacional ou 
internacional, pelo período de dois anos, contados da data em que este contrato tiver sua vigência 
encerrada. Em contrapartida, recebia indenização correspondente a 50% do honorário mensal pactuado, 
pelo período de 24 meses, também a contar do encerramento do contrato. Indaga-se: a) A pactuação 
efetivada é compatível com o Texto Magno? b) Pode a empresa renunciar ao acordado, por sua vez 
deixando de pagar, unilateralmente, a indenização avençada; c) Caso o trabalhador tome a iniciativa de 
romper o contrato, a indenização será devida? d) A competência para dirimir eventual controvérsia 
decorrente de referido contrato é da Justiça do Trabalho? 
 
 
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Resposta: Por primeiro, deve-se considerar que os elementos da 
indagação nos levam a analisá-la não sob o prisma do Direito do Trabalho, mas sim sob o enfoque do 
Direito Civil. Afinal, o enunciado da questão aponta que se trata de um contrato de um administrador 
autônomo com empresa multinacional, não havendo qualquer alegação de relação empregatícia 
dissimulada. Logo, não se aplicam os preceitos próprios de proteção ao trabalhador empregador,regendo-se a relação apontada estritamente pelas diretrizes do Código Civil. 
 
Nesse sentido, é oportuno ser destacado que as relações civis são 
caracterizadas, em regra, pela aplicação do princípio pacta sunt servanda, privilegiando-se os termos 
estritos da contratação realizada entre as partes, em homenagem à autonomia da vontade. No entanto, 
esse princípio vem sendo mitigado pela adoção de outro preceito, que tem fundamento constitucional e 
está presente no mesmo Código Civil de 2002, que é o princípio da função social do contrato. 
 
Podemos entender a função social como um conjunto de direitos e 
deveres que atingem a atividade a que estão relacionados o exercício da propriedade, o contrato e a 
empresa, e impõem um dever ao exercente dessa atividade. Ela se encontra na necessidade, p.ex., da 
propriedade de ter fins coletivos, ou seja, de ser direcionada a uma finalidade produtiva, pois a ordem 
econômica deposita nos particulares a responsabilidade pelo seu desenvolvimento. Não há um conceito 
estático e definitivo sobre função social, pois ele está em permanente processo de evolução, de forma 
diretamente proporcional à evolução das exigências da sociedade. 
 
As estipulações constitucionais valorizadoras da função social da 
propriedade e da empresa resultaram na incorporação da função social do contrato como princípio 
inerente ao ordenamento civil: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função 
social do contrato” (art. 421, do CC). Assim, o contrato deixa de ser um negócio jurídico cujos interesses 
estão afetos somente os contratantes, mas efetivamente uma atividade humana que se relaciona com 
os interesses do conjunto da sociedade. Com isso, além de ser um instrumento importante de 
viabilização das relações jurídicas, dotado de obrigatoriedade para preservar a segurança das partes 
envolvidas, o contrato deve ainda atender aos reclamos da sociedade, não podendo resultar na 
produção de injustiças. Com isso, vemos uma completa revisão dos limites negociais vigentes antes da 
nova regra entrar em vigor: a autonomia da vontade das partes passa a ser limitada pelo interesse 
social, de modo que a validade dos negócios jurídicos resta condicionada ao cumprimento dessa função 
social. 
 
Apesar dessas considerações, não vemos inconstitucionalidade na 
estipulação contratual sob exame. Com efeito, sem que se possa afirmar na existência de vício de 
consentimento – elemento ausente na apresentação do problema – não se vislumbra nessa cláusula de 
não-concorrência qualquer inconstitucionalidade. Mesmo assegurando o direito ao exercício de 
qualquer trabalho (art. 5º. XIII, da CF), o Texto Constitucional não impede que seja estipulado contrato 
com o teor indicado, haja vista que se trata de uma derivação ou decorrência da relação contratual 
antes vigente. A propósito, esse tipo de cláusula também existe em determinadas atividades públicas, 
mediante a imposição de uma “quarentena”, na qual sequer há recebimento de qualquer remuneração. 
Demais disso, a cláusula reproduzida não proibia o trabalhador de exercer qualquer atividade, mas 
apenas aquela que implicasse concorrência com a empresa. 
 
Por isso, a nosso ver não apenas não existe inconstitucionalidade 
como a norma atende outro princípio do Código Civil de 2002: o princípio da eticidade, evidenciado pelo 
reconhecimento dos valores éticos no ordenamento jurídico. Com isso, é frequente no Código a 
referência à probidade e à boa-fé, como é o caso do próprio artigo 422, que determina que “os 
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os 
princípios de probidade e boa-fé.” Nesse sentido, a condição estratégica do prestador de serviços 
justifica a preocupação da empresa em não tê-lo como concorrente, presumindo-se que sua ciência a 
respeito das diretrizes administrativas da empresa poderiam ocasionar-lhe profundo prejuízo caso isso 
fosse admitido. 
 
 
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Por outro lado, caso haja a renúncia por parte da empresa a respeito 
da obrigação que compete ao trabalhador, isso não permite que se reconheça a dispensa unilateral do 
pagamento da indenização a ele devida. O contrato tem caráter bilateral, e somente por outro ajuste ou 
mecanismo recíproco de extinção das obrigações é que poderia haver essa supressão. A renúncia é ato 
unilateral e incondicionado, não dependendo de aceitação do beneficiário nem é vinculada à existência 
de prestação ou contrapartida. Por isso, mesmo que a empresa abdique de seu direito, deveria 
continuar a pagar a indenização prevista que, inclusive, se inseria no planejamento econômico do 
trabalhador, configurando, sua supressão unilateral, ato abusivo, passível de reparação por via judicial. 
 
Em caso de inadimplemento da obrigação atinente ao trabalhador, 
no entanto, a situação é distinta. A inexecução faltosa do contrato permite ao outro contratante cessar 
a prestação que lhe cabia, que tinha a clara finalidade de servir de contrapartida à que lhe foi sonegada. 
No caso analisado, quando o trabalhador descumpriu a cláusula de não-concorrência, tornou 
desnecessária a permanência da indenização compensatória que foi contratada com a empresa, cujo fim 
era exatamente suprir a impossibilidade do exercício específico da atividade mencionada. Assim, o ato 
de não-pagamento da indenização seria lícito em havendo descumprimento da obrigação pelo 
trabalhador, sem prejuízo de eventual ação cominatória ou mesmo de ação de reparação de danos. 
 
A competência para a apreciação desses conflitos seria da Justiça do 
Trabalho, desde que reconhecido o caráter ampliativo do inciso I, do art. 114, da CF. A rigor, esse tema 
ainda pende de uma definição jurisprudencial mais nítida, sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça 
já afastou a competência trabalhista para a análise de postulação de profissional liberal contra seu 
cliente (Súmula 363). Embora não seja específica, essa súmula dá indicativos de que a tendência do STJ é 
a de não reconhecer que esses assuntos estariam sob a jurisdição trabalhista, pois o que vem sendo até 
o momento decidido não afasta a interpretação do inc. I do art. 114 da conformação histórica que 
centra a competência da Justiça do Trabalho nas relações empregatícias. Assim, entendemos que a 
posição que deve prevalecer na jurisprudência é a de que essas ações devem ser ajuizadas na Justiça 
Comum, em razão da restritividade na aplicação dos ditames do inc. I, do art. 114, da CF. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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