Apostila Dos crimes contra a administração

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Disposições gerais acerca dos crimes contra
a Administração Pública
1º - Extraterritorialidade
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro 
I - os crimes: 
c) contra a administração pública, por quem está a
seu serviço;
Para os crimes contra a Administração Pública, o
legislador previu uma extraterritorialidade
incondicionada, fazendo com que o agente se submete a lei
brasileiro, ainda que o crime seja cometido no
estrangeiro.
2º – Progressão de regime
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em
regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado. 
§ 4o O condenado por crime contra a administração
pública terá a progressão de regime do cumprimento
da pena condicionada à reparação do dano que
causou, ou à devolução do produto do ilícito
praticado, com os acréscimos legais 
O STF entendeu que o §4º do artigo 33 é constitucional
(EP 12 ProgReg-AgR/DF). Vale ressaltar, no entanto, que,
mesmo sem previsão expressa, deve ser permitido que o
condenado faça o parcelamento do valor da dívida.
3º – Sujeitos do Crimes
Nos crimes funcionais (aqueles praticados por
funcionários públicos) o sujeito ativo é o funcionário
público. Cumpre ressaltar que o Código Penal ainda faz
uso da expressão “funcionário público”, a qual, após a
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edição da Constituição de 88, foi substituída pelo termo
servidor público.
O sujeito passivo é a Administração em geral. O
particular lesado também poderá ser vítima nos crimes
funcionais, contudo, ele será sempre vítima secundária. A
vítima primária é a Administração.
Qual o conceito de funcionário público para fins penais?
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para
os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função
pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para
a execução de atividade típica da Administração
Pública. 
 
a) interpretação legislativa: o artigo 327 consagra um
caso de interpretação autêntica, literal ou legislativa.
O direito penal realizou a interpretação do conceito de
funcionário público em atenção ao princípio da
taxatividade, não se sujeito ao conceito
administrativista.
b) funcionário público típico ou propriamente dito (Art.
327, “caput”): o “caput” do artigo 327 consagra o
conceito de funcionário público típico ou propriamente
dito, que, para fins penais, é aquele que exerce cargo,
emprego ou função pública, ainda que transitoriamente ou
sem remuneração. Cumpre esclarecer que:
1º exerce cargo público o servidor público estatutário;
2º exerce emprego o empregado público celetista;
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3º já a função pública é o exercício de um dever para com
a Administração Pública. Nesse sentido, é possível que
haja função sem cargo público, mas todo cargo público tem
uma função.
Função Pública X Encargo Público (“munus publicum”)
Não se pode confundir função pública com encargo público.
Na função pública o agente presta um dever para com a
Administração, sendo, assim, considerado funcionário
público para fins penais. 
Já no encargo público, o agente presta um favor para a
administração, não sendo considerado funcionário público
para fins penais. Exercem encargo público, estando,
portanto, fora do conceito de funcionário público para
fins penais, os tutores e curadores dativos, os
inventariantes judiciais e o administrador judicial da
falência.
Em relação ao defensor dativo, o STJ tem entendido que
ele se equipara a funcionário público para fins penais
(RHC 33. 133/SC e HC 264.459/SP).
c) Funcionário público atípico ou por equiparação (Art.
327, §1º): o §1º do artigo 327 traz as hipóteses de
equiparação ao funcionário público. A primeira parte do
dispositivo equipara a funcionário público quem exerce
cargo, emprego ou função em entidade paraestatal
(autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de
economia mista). A segunda parte faz menção as hipóteses
de destatização (a qual não se confunde com a
privatização, onde tudo se transfere a iniciativa
privada, inclusive o patrimônio) em que a administração
apenas transfere a exploração e a concessão de
determinado serviço, mas o patrimônio continua a lhe
pertencer.
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Para que haja a equiparação, contudo, é preciso que a
empresa contratada ou conveniada execute atividade típica
da Administração Pública.
O funcionário dos Correios pode ser considerado
funcionário público para fins legais? Depende. Aqueles
que são empregados da Empresa Pública de Correios e
Telégrafos – ECT são considerados funcionários públicos
para fins penais. Contudo, aqueles que são funcionários
de empresas franqueadas não são considerados funcionários
públicos para fins penais (STJ – CC 27.074/PR).
4º Causa de aumento de pena
Art. 327. (...)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando
os autores dos crimes previstos neste Capítulo
forem ocupantes de cargos em comissão ou de função
de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder
público.
Dá análise do §2º, tem-se que o legislador esqueceu-se
das autarquias.
Presidente, governador e prefeito, quanto autores de
crimes funcionais, são alcançados pela causa de aumento
de pena?: Parte da doutrina entende que a causa de
aumento de pena em tela não se aplica aos cargos
eletivos, já que seus ocupantes exercem cargos
temporários, não se confundido com os servidores
ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da Administração Direta. 
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Essa posição, contudo, não é adotada pelo STF, que
entendeu que as referidas autoridades exercem função de
direção da Administração Direta, sendo alcançadas pela
causa de aumento de pena (Inq 1.769/PA e Inq 2.606/PA).
5º Classificação dos crimes funcionais
a) Crime funcional próprio: a conduta só é criminosa
quando praticada por funcionário público. Faltando tal
qualidade ao agente, o fato passa a ser tratado como um
indiferente penal. É hipótese de atipicidade absoluta
(Ex: prevaricação, art. 319, CP).
É possível que um terceiro, não funcionário público,
responda por crime funcional?: Sim, como coautor ou
partícipe. É que o art. 30 do CP diz que as
circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares ao
crime, comunicam-se a todos os que se envolveram no fato.
Para isso, contudo, é preciso que o terceiro saiba da
qualidade de funcionário público do outro.
b) Crime funcional impróprio: a conduta é criminosa mesmo
que não praticada por funcionário público. Contudo,
desparecendo tal qualidade, o fato deixa de configurar
crime funcional, ajustando-se como crime comum. É
hipótese de atipicidade relativa (Ex: peculato furto,
art. 312, §1º, CP).
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Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel,
público ou particular, de que tem a posse em razão
do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou
alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário
público, embora não tendo a posse do dinheiro,
valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de
funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para
o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação
do dano, se precede à sentença irrecorrível,
extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz
de metade a pena imposta.
1º – Objetividade jurídica: o crime de peculato tutela a
moralidade e o patrimônio da Administração Pública.
2º – Sujeito Ativo: cuida-se de crime próprio, que só
pode ser cometido por funcionário público. O particular,
sabendo da qualidade de funcionário público do agente,
concorre, de qualquer modo, para o evento, responde como
partícipe ou coautor do delito.
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O prefeito pode ser sujeito ativo do crime de peculato?:
O prefeito ou seu substituto tem suas condutas reguladas
pelo Decreto-Lei 201/67, o qual prevê uma série de crimes
funcionais próprios. Assim, o prefeito não responde pelo
crime do artigo 312 do CP.
Diretor de sindicato pode responder por crime de
peculato?: Em que pese o diretor de sindicato não seja
considerado funcionário público para fins penais e
sindicato não faça parte da Administração Pública, o art.
552 da CLT equiparou os atos que importem em dilapidação
do patrimônio de sindicato ao crime de peculato
(equiparação objetiva):
Art. 552 - Os atos que importem em malversação ou
dilapidação do patrimônio das associações ou
entidades sindicais ficam equiparados ao crime de
peculato julgado e punido na conformidade da
legislação penal 
Com a CF/88, a doutrina passou a defender a não recepção
desse artigo, já que a própria Constituição veja a
interferência do Poder Público a interferência e
intervenção na organização sindical. O STJ, contudo, tem
decisão no sentido de que o Art. 552 da CLT foi
recepcionado pela Constituição (CC 31.354/SP).
Em relação a competência para julgamento, o STJ entendeu
que o mero fato de se exigir que os sindicatos se
registrem no Ministério do Trabalho, não significa que há
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interesse da União para julgamento da causa. Assim, em
regra, compete a Justiça Estadual o julgamento da causa.
3º Sujeito passivo: é o Estado, lesado em seu patrimônio
material e moralmente. Ademais, se o bem apropriado
pertencer a um patrimônio, ele também será considerado
vítima secundária do time.
4º Conduta: a conduta dependerá da espécie de crime de
peculato praticado. Isso porque, a doutrina divide o
crime de peculato em peculato próprio (gênero que abrange
o peculato-apropriação e o peculato-desvio) e peculato
impróprio, também chamado de peculato-furto.
a) Peculato próprio ou peculato propriamente dito (Art.
312, “caput”).
O peculato próprio encontra-se previsto no “caput” do
artigo 312, o qual previu duas figuras distintas: 1º
peculato-apropriação; 2° peculato-desvio:
1º Peculato-apropriação: encontra-se previsto na primeira
parte do art. 312, “caput”, que previu a conduta do
agente que se apodera de coisa que tem sob sua posse
legítima, passando arbitrariamente a comportar-se como se
dono fosse (“uti dominus”).
a) Elementos do peculato-apropriação
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Apropriar-se (significa inverter a posse, agindo
arbitrariamente, como se dono fosse) o funcionário
público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel
(para o direito penal, bem móvel é todo aquele pode ser
transportado de um local para outro sem perder a
identidade. É um conceito, portanto, distinto do direito
civil), público ou particular (se o bem for particular,
ele vai figurar como vítima secundária do crime) de que
tem a posse em razão do cargo (a posse é pressuposto do
crime).
A expressão “posse” abrange a “mera detenção”?:
1ª Corrente: a expressão posse não abrange a “mera
detenção”. Quando o legislador quer abrange detenção, ele
o faz expressamente. Por exemplo, no art. 168 do Código
Penal, que versa sobre apropriação indébita, o legislador
expressamente previu a posse ou detenção. Dessa forma, a
inversão indevida da detenção exercida por funcionário
público configura peculato-furto (Art. 312, §1º, do CP) e
não peculato-apropriação (Art. 312, “caput”, do CP). Essa
é a corrente que prevalece.
2º Corrente: a expressão posse abrange a mera detenção,
tendo o legislador redigido o artigo sem preocupação
técnica. Dessa forma, a inversão indevida de detenção
também configura peculato-apropriação.
Diferencie posse em razão do cargo X posse por ocasião do
cargo: para a configuração do crime de peculato-
apropriação, a posse deve ser obtida em razão do cargo.
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Com isso, o legislador quis dizer que posse da coisa
deverá estar dentro das atribuições do agente no cargo,
emprego ou função. Não haverá, assim, peculato se a
entrega do bem tenha ocorrido tão somente por ocasião do
cargo, não havendo qualquer vínculo com a competência
funcional do agente.
Não havendo relação direta entre a competência funcional
do agente, a sua conduta configurá o crime de apropriação
indébita. Por outro lado, se a posse da coisa foi obtida
mediante engodo, ardil ou outro meio fraudulento, haverá
estelionato. Por fim, se a posse da coisa for obtida por
meio de violência ou grave ameaça, haverá roubo.
2º peculato-desvio: previsto na segunda parte do “caput”
do art. 312, ocorrerá quando o funcionário público
confere destinação diversa à coisa, em benefício próprio
ou de outrem, com obtenção de proveito material ou moral,
auferindo vantagem outra que não necessariamente
econômica.
Diferencie o peculato-desvio da apropriação irregular de
verbas públicas: no peculato desvio, a conduta visa
beneficiar o próprio agente ou a terceiro. Já no emprego
irregular de verbas públicas (Art. 315, do CP), o desvio
é feito em proveito da própria administração.
b) peculato impróprio (Art. 312, §1º, CP)
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O peculato impróprio ocorre não pela apropriação ou
desvio, mas pela subtração da coisa sob guarda ou
custódia da Administração. No peculato impróprio, o
agente não possui a posse da coisa, contudo, vale-se da
facilidade que a condição de funcionário público lhe
concede, para subtrair (ou concorrer para que seja
subtraída) a coisa do ente público ou particular sob
custódia da Administração.
Se o agente não for funcionário, ou sendo, não se utilize
das facilidades que o cargo lhe proporciona, haverá crime
de furto.
5º Tipo subjetivo: os crimes de peculato próprio e
impróprio são punidos a título de dolo. Por fim, no caso
de peculato-culposo (Art. 312, §2º, do CP), pune a
conduta culposa do agente. Trata-se do único crime
culposo da espécie de delitos funcionais.
O agente que se apodera ou desvia um bem com ânimo de uso
comete algum crime?: Para a doutrina, a resposta vai
depender da natureza da coisa apoderada ou desviada.
Sendo a coisa consumível ou fungível com o uso, haverá
crime de peculato, já que nesses casos não haverá como a
coisa retornar ao “status quo ante”. Se a coisa for
infungível ou não consumível com o uso, haverá apenas
mero ilícito civil e administrativo, já que a lei não
previu punição para o mero uso.
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Assim, em regra, não comete crime o agente que se utiliza
de mão-de-obra pública (não há coisa, mas serviço) ou
equipamentos pertencentes a administração (peculato de
uso), com a nítida intenção de devolvê-los, podendo ele
ser punido apenas nas esferas civis, administrativas e
políticas. 
O STF (HC 108433 AgR) eo STJ (HC 94.168/MG), por
exemplo, já tiveram oportunidade de decidir que é atípico
o peculato de uso em situações envolvendo a utilização de
veículo oficial para fins particulares. 
Excepcionalmente, contudo, no caso de prefeitos, o
peculato de uso é crime, bem como o uso irregular de mão-
de-obra e serviços públicos (Art. 1º, inciso II e §1º, do
DL 201/67).
6º Consumação e tentativa: na modalidade peculato-
apropriação, a consumação ocorre no momento que o
funcionário público se apropria do dinheiro, valor ou bem
imóvel de que tem a posse em razão do cargo, passando a
agir como se dono fosse.
Na modalidade peculato-desvio, a consumação ocorre no
momento em que o agente dá à coisa destinação diversa
daquela prevista em lei. Aqui, não é necessário que o
agente vise o lucro, bem como se a vantagem pretendida
foi efetivamente auferida. 
Por sua vez, no peculato-furto, consuma-se quando a coisa
subtraída passa para o poder do agente, ainda que por um
curto espaço de tempo, independentemente de deslocamento
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ou posse pacífica (Teoria da Amotio ou da Apprehensio).
Todas as três hipóteses admitem tentativa.
Por fim, no peculato culposo, a consumação ocorrerá no
momento em que se aperfeiçoa a conduta criminoso do
terceiro, exigindo-se que haja um nexo causal entre a
conduta do terceiro e do funcionário público, de maneira
que este último tenha possibilitado a prática do crime
pelo terceiro. Não se admite aqui tentativa.
7º Peculato Culposo (Art. 312, §2º, do CP)
Ocorre peculato culposo quando o funcionário concorrer,
de forma culposa, para, por meio de manifesta
negligência, imprudência ou imperícia, criar condições
favoráveis a prática do crime de peculato doloso por um
terceiro. É o único crime culposo existente nos crimes
funcionais.
a) Causa de extinção da punibilidade
Nos termos do §3º, o qual somente tem aplicação no
peculato culposo, havendo a reparação do dano antes da
sentença irrecorrível, extingue-se a punibilidade. Nos
casos em que a reparação ocorrer depois da sentença
irrecorrível, reduz-se a pena a metade.
Qual o efeito da reparação do dano no peculato doloso?:
Segundo a doutrina (Victor Eduardo Rios Gonçalves), se a
reparação for feita antes do recebimento da denúncia, por
ato voluntário do agente, a pena será reduzida em de 1/3
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a 2/3. Trata-se de hipótese de arrependimento posterior
(Art. 16, do CP). No caso de a reparação ocorrer após o
recebimento da denúncia, mas antes da sentença de 1º
grau, será aplicada a atenuante genérica do Art. 65, III,
“b”, do CP, Por fim, caso a reparação ocorra em grau de
recurso, poderá ser aplicada a atenuante inominada do
Art. 66 do CP.
8º Peculato mediante erro de outrem
Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer
utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por
erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Pune-se a conduta do agente que inverter, no exercício do
seu cargo, a posse de valores recebidos por erro de
terceiro. O bem apoderado, ao contrário do que ocorre no
peculato apropriação, não está naturalmente na posse do
agente, derivando de erro alheio.
Ressalta-se que o erro da vítima deverá ser espontâneo,
já que, se for provocado pelo funcionário, haverá crime
de estelionato.
Não é necessário que haja dolo no momento do recebimento
da coisa, mas deve haver no momento em que o funcionário
dela se apropria.
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O crime se consuma no momento em que o agente percebe o
erro de terceiro e não o desfaz, agindo como se dono
fosse. A doutrina admite a tentativa.
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Concussão e Excesso de exação
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes
de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
1º Objetividade jurídica: primeiramente, a norma tutela a
moralidade administrativa. Subsidiariamente, protege-se o
patrimônio do particular, constrangido pelo agente
público.
2º Sujeito Ativo: é o funcionário público em sentido
amplo. Poderá ser sujeito ativo tanto o funcionário
público no exercício da função quanto aquele fora da
função (férias, suspensão etc). Por fim, admite-se ainda
que seja cometido por particular, que, embora nomeado
para cargo público, ainda não assumiu a função, mas está
na iminência de assumi-la. Por fim, a doutrina chama o
sujeito ativo do crime de concussão de concussionário.
3º Sujeito Passivo: é a Administração pública, juntamente
com a pessoa constrangida, podendo ser essa pessoa um
particular ou até mesmo outro funcionário público.
4º Conduta: a conduta típica se consubstancia no ato de
exigir, para si ou para outrem, explicita ou
implicitamente, vantagem indevida, abusando de sua
autoridade pública como meio de coação (“metus publicae
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potestatis”). Cuida-se de uma forma especial de extorsão,
praticada por funcionário público.
Qual a natureza da vantagem indevida?: Prevalece na
doutrina que é qualquer tipo de vantagem, ainda que não
seja de natureza econômica, como, por exemplo, vantagens
sexuais ou morais.
Para que haja a configuração da concussão faz-se
necessário que o funcionário público tenha competência
para a prática do mal prometido?: A doutrina entende que
sim, assim, para a configuração da concussão o agente
deve ter competência para a prática do mal prometido. Não
possuindo competência para a prática do ato, mesmo que se
trate de funcionário público, haverá a prática de outro
crime (Em regra, extorsão).
Nesse sentido, a doutrina entende que configura extorsão,
e não concussão, o fato de o agente apenas simular a
qualidade de funcionário público para a prática da
exigência, quando, em verdade, não ostenta essa
qualidade.
No caso de o funcionário público que não exige ou
solicita vantagem indevida, mas simula ser ela devida,
cometerá o crime de estelionato (Ex: médico que simula
ser devido um procedimento a ser pago pelo SUS).
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Qual crime comete o agente que solicita uma vantagem
devida?: Dependerá da natureza da vantagem. Caso seja uma
vantagem de natureza tributária, configurará crime de
excesso de exação (Art. 316, §1º, do CP). Em possuindo a
vantagem qualquer outra natureza que não a tributária,
haverá abuso de autoridade.
5º Tipo subjetivo: é o dolo, consubstanciado na conduta
de exigir vantagem indevida.
6º Consumação e tentativa: consuma-se com a exigência da
vantagem indevida pelo agente (Crime formal). O
recebimento da vantagem é mero exaurimento do crime, de
forma que não cabe prisão em flagrante neste momento (STJ
- HC 266.460/ES). A doutrina admite a tentativa (Ex:
interceptação de carta contendo exigência de vantagem
indevida).
7º Excesso de exação
Excesso de exação
Art. 316. (…)
§1º - Se o funcionário exige tributo ou
contribuição social que sabe ou deveria saber
indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança
meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e
multa. 
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio
ou de outrem, o que recebeu indevidamente para
recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
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a) Sujeito ativo: é o funcionário público, ainda que não
seja o encarregado da cobrança do tributo ou contribuição
social.
b) Conduta: o tipo previu duas condutas distintas: a)
cobrança de tributo que oagente sabe (dolo direto) ou
deveria saber (dolo indireto) indevido; b) cobrança de
tributo devido por meio vexatório ou gravoso, que a lei
não autoriza.
Qual crime comete o auditor fiscal que exige vantagem
indevida?: nesse caso, a conduta não configura a
concessão do art. 316, do Código Penal, mas sim a
concussão da lei de crimes contra a ordem tributária, Lei
8.137/90 (Art. 3º, II).
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Corrupção Passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa. 
1º Objetividade Jurídica: protege-se a moralidade
administrativa.
2º Sujeito Ativo: é o funcionário público, incluído aqui
aquele que, apenas nomeado, embora não tenha entrado em
exercício da função, atue criminalmente em função dela.
Caso se trate de auditor-fiscal, o crime cometido será o
da Lei 8.137/90.
Qual o crime comete o militar que solicita vantagem
indevida?: o Código Penal Militar – CPM, previu apenas
duas condutas no crime de corrupção passiva (receber ou
aceitar promessa vantagem indevida):
Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da função, ou
antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: 
Pena - reclusão, de dois a oito anos. 
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Assim, o CPM não previu a conduta de solicitar a vantagem
indevida. Dessa forma, caso o militar receba ou aceite
promessa de vantagem indevida em razão do cargo, cometerá
o crime do art. 308 do CPM, sendo a Justiça Militar
competente para processar e julgar o fato. Já se ele
solicita vantagem indevida, vai incidir no crime de
corrupção passiva comum (Art. 317, do CP), estando
sujeito a julgamento na Justiça Comum.
Aumento da pena-base pelo fato de a corrupção passiva ter
sido praticada por Promotor de Justiça: O fato de o crime
de corrupção passiva ter sido praticado por Promotor de
Justiça no exercício de suas atribuições institucionais
pode configurar circunstância judicial desfavorável na
dosimetria da pena. Isso porque esse fato revela maior
grau de reprovabilidade da conduta, a justificar o
reconhecimento da acentuada culpabilidade, dadas as
específicas atribuições do promotor de justiça, as quais
são distintas e incomuns se equiparadas aos demais
servidores públicos “latu sensu” (REsp 1.251.621/AM).
3º sujeito passivo: o sujeito passivo primário é a
Administração Pública e o secundário o particular,
constrangido pelo agente e desde que não tenha praticado
o crime de corrupção ativa.
4º Conduta: o tipo penal pune a conduta de solicita,
receber ou aceitar promessa de vantagem indevida. Haverá
corrupção ativa mesmo nos casos em que a vantagem
indevida é entregue indiretamente ao funcionário público
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(Ex: por meio de um familiar), contudo, é necessário que
haja um nexo causal entre a vantagem indevida recebida e
a atividade exercida pelo corrupto.
Exatamente por isso mesmo que o agente receba, aceite ou
solicite promessa indevida, caso ele não seja competente
para a realização do ato comercializado, não haverá crime
corrupção passiva, podendo sua conduta configurar outros
delitos, como estelionato ou exploração de prestígio.
a) Espécies de corrupção passiva
1º Corrupção passiva própria ou propriamente dita: tem
finalidade a realização de um ato injusto (contrário ao
ordenamento jurídico).
2º Corrupção passiva imprópria ou impropriamente dita:
tem como finalidade a realização de um ato legítimo.
3º Corrupção passiva antecedente: a vantagem é dada ou
auferida em razão de um ato a ser praticado no futuro.
4º Corrupção passiva subsequente: primeiro o agente
pratica o ato para depois obter a vantagem indevida.
O Artigo 317 pune as duas espécies de corrupção passiva:
antecedente e subsequente.
A Corrupção passiva depende da corrupção ativa?: o art.
317 do CP pune a conduta de solicitar, receber ou aceitar
promessa. Já o artigo 333 pune a conduta de promete ou
oferecer vantagem indevida. Tem-se, assim, que a
corrupção ativa não pune a conduta de “dar” vantagem
indevida, de forma que somente existirá crime de
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corrupção ativa quando o particular oferece ou promete
vantagem. Com base nesse raciocínio, se o particular der
vantagem a um funcionário público é porque essa vantagem
foi solicitada primeiro pelo funcionário.
Assim, nos casos em que o particular dar a vantagem
solicitada pelo funcionário público é considerado vítima
do crime de corrupção passiva e não autor do crime de
corrupção ativa.
Dessa forma, a corrupção passiva e ativa não são crimes
bilaterais, uma vez que não dependem, necessariamente, um
do outro.
Por fim, cumpre esclarecer que se o particular, ao
receber a solicitação de vantagem indevida, resolver
barganhá-la, pedindo para diminuir ou pagar parcelado,
por exemplo, está cometendo crime de corrupção ativa, já
que, nesse caso, estará oferecendo vantagem indevida.
Núcleos do tipo Núcleos do tipo
Corrupção passiva Corrupção ativa
Solicitar Fato atípico
Receber Oferecer
Aceitar promessa Promete vantagem
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A corrupção passiva e ativa é um exemplo típico de
exceção à teoria monista ou unitária do concurso de
pessoas (Art. 29, CP), adotada em nosso país.
Inépcia da denúncia de corrupção ativa não leva à
necessária rejeição da acusação quanto à corrupção
passiva: O reconhecimento da inépcia da denúncia em
relação ao acusado de corrupção ativa (art. 333 do CP)
não induz, por si só, ao trancamento da ação penal em
relação ao denunciado, no mesmo processo, por corrupção
passiva (art. 317 do CP). 
Prevalece o entendimento de que, via de regra, os crimes
de corrupção passiva e ativa, por estarem previstos em
tipos penais distintos e autônomos, são independentes, de
modo que a comprovação de um deles não pressupõe a do
outro (STJ - RHC 52.465/PE).
5º Tipo subjetivo: pune-se somente a conduta dolosa,
consistente em praticar uma das condutas previstas no
tipo.
6º Consumação e tentativa: nos núcleos solicitar e
aceitar promessa de vantagem indevida, o crime possui
natureza formal, consumando-se mesmo nos casos em que a
vantagem indevida não for recebida. Por seu turno, na
modalidade receber, o crime possui natureza material,
exigindo efetivo enriquecimento ilícito por parte do
agente.
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A doutrina admite a tentativa apenas na conduta solicita,
se formulada por meio escrito (Ex: carta interceptada).
7º Causa de aumento de pena
Art. 317. (…)
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em
consequência da vantagem ou promessa, o funcionário
retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício
ou o pratica infringindo dever funcional.
A pena será aumentada em 1/3 se o corrupto retarda ou
deixa de praticar ato de ofício ou o pratica com infração
a dever funcional. Assim, a causa de aumento só incide na
corrupção passiva própria. O legislador transformou aqui
o que seria um mero exaurimento do crime em causa de
aumento de pena.
Cumpre esclarecer que, se a violação praticada pelo
agente público constitui, per si, um novo crime, haverá
concurso formal ou material (a depender do caso concreto)
entre a corrupção passiva e a infração dela resultante.
Nessa hipótese, contudo, a corrupção deixa de ser
qualificadora, pois do contrário haveria “bis in idem”.
8º Corrupçãopassiva privilegiada 
Art. 317. (…)
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar
ou retarda ato de ofício, com infração de dever
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funcional, cedendo a pedido ou influência de
outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Haverá corrupção passiva privilegiada quando o agente
pratica, deixa de praticar ou retarda de ofício, com
infração de dever funcional, cedendo a pedido ou
influência de outrem, não percebendo qualquer vantagem
indevida.
a) Corrupção passiva privilegiada X Prevaricação
Na corrupção passiva privilegiada o agente cede diante de
pedido ou influência de outrem. Não busca ele satisfação
de interesse ou sentimento pessoal, mas influência
externa. Já na prevaricação, o agente busca a satisfação
de interesse ou sentimento pessoal, não cumprindo seus
deveres administrativas de forma espontânea, sem a
influência externa.
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Corrupção Ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a
funcionário público, para determiná-lo a praticar,
omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa. 
1º Objetividade jurídica: tutela-se a probidade
administrativa.
2º Sujeito Ativo: qualquer pessoa (crime comum).
3º Sujeito passivo: é a Administração Pública.
4º Conduta: o tipo pune a conduta do agente que oferece
ou promete vantagem indevida a funcionário público,
diretamente ou por meio de terceiros, para induzi-lo a
praticar ou retardar um ato de ofício. Trata-se de crime
de ação múltipla, possuindo dois núcleos alternativos:
oferecer (apresentar) ou prometer (obriga-se a dar) a
funcionário público vantagem indevida, com o fito de ver
retardado ou omitido ou praticado ato funcional.
Segundo a doutrina, em função de o tipo penal ter se
utilizado da expressão “para determiná-lo”, o particular
não comete crime de corrupção ativa quando oferece ou
promete vantagem indevida, ou mesmo a entregue
efetivamente, depois de o funcionário público já ter
realizado a conduta desejada. Ao contrário da corrupção
passiva, na corrupção ativa somente se pune a corrupção
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antecedente (que visa a prática do ato), mas não a
subsequente.
Cumpre ressaltar que a doutrina possui entendimento de
que o crime em análise pode ser praticado de forma
escrita, oral ou mesmo por gestos. Contudo, não haverá
crime se o particular se limitar a pedir que o
funcionário público “dê um jeitinho” ou “quebre o seu
galho”, já que nesses casos não há qualquer oferta de
vantagem indevida ao funcionário. Por sua vez, em relação
ao funcionário público, caso haja movido por esse tipo de
solicitação, praticará o crime de corrupção passiva
privilegiada (Art. 317, §2º, CP).
Por fim, não haverá crime de corrupção ativa se o
particular der (entregar) a vantagem indevida após
solicitação do funcionário público. Só haverá crime se a
corrupção partir do particular.
5º Tipo subjetivo: é o dolo, consubstanciado no fim
especial de conseguir do servidor a pratica, retardamento
ou omissão do ato de ofício.
6ºConsumação e tentativa: o crime se consuma no instante
em que o funcionário público toma conhecimento da oferta
ou de sua promessa, ainda que a recuse (Crime formal). A
tentativa é admitida em sua forma escrita.
7º Causa de aumento de pena:
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Art. 333.(...)
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço,
se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário
retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica
infringindo dever funcional.
Aumenta-se a pena em 1/3 se o servidor realiza a
pretensão do particular corruptor.
Bibliografia consultada para elaboração da apostila e
indicada para aprofundamento do tema:
– Código Penal para Concursos – Rogério Sanches Cunha.
- Dos Crimes Contra os Costumes aos Crimes Contra a
Administração - Victor Eduardo Rios Gonçalves.
– Dizer o Direito (http://www.dizerodireito.com.br)
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