RESUMO - CONSTITUCIONALISMO E NEO CONSTITUCIONALISMO

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DIREITO CONSTITUCIONAL I 
 
“O importante da educação não é apenas formar um mercado de 
trabalho, mas formar uma nação, com gente capaz de pensar. "(José 
Arthur Giannotti). 
 
O direito constitucional "configura-se como Direito Público fundamental 
por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à 
articulação dos elementos primários e ao estabelecimento das bases da 
estrutura política". 
 
Evolução histórica 
 
A História da Europa, berço do Constitucionalismo, pode ser 
dividida, em quatro grandes "eras": 
 Idade Antiga (até o século V – com tomada do Império Romano do 
Ocidente pelos povos bárbaros – nos anos 476 d.c 
 
• Idade Média (século V até o fim do Império Romano do Oriente, 
com a queda de Constantinopla, no século XV – ano 1453 d.C.); 
• Idade Moderna (1453-1789)-Revolução Francesa); 
• Idade Contemporânea (1789 até os dias atuais). 
 
CONSTITUCIONALISMO ( CONCEITO) 
É uma teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à 
garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-
social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno 
representa uma técnica especifica de limitação do poder com fins 
garantísticos. 
 
 
 
 CONSTITUCIONALISMO 
 
1ª) Garantia de direitos; 
2ª) Separação de poderes; 
2ª) Princípio do governo limitado. 
 
O constitucionalismo é uma luta contra o absolutismo. 
 
 
NEOCONSTITUCIONALISMO 
 
Conceito 
 
Denominação dada por alguns doutrinadores ao novo Direito 
Constitucional, a partir do século XX, fruto de mudanças paradigmáticas 
contidas em estudos doutrinários e jurisprudenciais que enxergam a 
Constituição como centro da hermenêutica jurídica. 
 
 Marcos do Neoconstitucionalismo 
Na visão do Professor Luís Roberto Barroso, o Neoconstitucionalismo 
pode ser identificado por seus três marcos: 
Marco Histórico 
Na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, 
especialmente na Alemanha. No brasil foi a Constituição de 1988 e o 
processo de redemocratização que ela protagonizou. 
Marco Filosófico 
O pós-positivismo, que busca ir além da legalidade escrita, empreendendo 
uma leitura moral do Direito. 
Marco Teórico 
O Reconhecimento da força normativa da Constituição; da Expansão da 
jurisdição constitucional e a nova interpretação constitucional. 
Sinteticamente, a doutrina neoconstitucionalista, em uma de suas 
vertentes, possui como principais elementos identificados, os seguintes: 
• Reconhecimentos da força normativa da Constituição; 
• Valorização dos princípios constitucionais (mais princípios que 
regras) 
• Aplicação de nova interpretação constitucional (mais ponderação 
que subsunção) 
• Coexistência de pluralidade de valores; 
• Expansão dos poderes do judiciário para conformação dos 
princípios constitucionais (ativismo judicial em lugar da autonomia 
do legislador); 
• Judicialização de questões politicas e sociais 
• Reaproximação ente direito e moral, e entre direito e ética. 
 
IMPORTANTE 
Até a Segunda Guerra Mundial, prevalecia um pensamento positivista, na 
qual a lei era a principal fonte do Direito; o juiz era “ a boca da lei” havia 
uma supremacia do legislador, pois os direitos existiam na medida em que 
contemplados na lei. 
Após a Segunda Guerra Mundial, houve uma mudança de paradigma 
impulsionada por textos constitucionais carregados de normas 
programáticas, de elevada carga valorativa ou axiológica, com Conceitos 
abertos indeterminados, surgindo, desta realidade, um novo papel ao 
judiciário de intérprete da Constituição, que dever ser aplicada, eis que é 
dotada de força normativa, reduzindo, assim, o papel do legislador em 
prol do juiz. 
 força norma va da ons tuição permite que o judici rio anhe um 
papel mais a vo j que dessa idéia resulta sobremaneira a aplicabilidade 
direta da ons tuição pelo juiz que instado pela sociedade a se 
manifestar em diversas situaç es tomar parte em decis es pol cas de 
resolver demandas sociais nas reas de sa de educação e outras pol cas 
p blicas não re uladas pelo le islador e não implementadas pelo 
executivo. 
Esta visão pós-positivista do direito, identificada como marco filosófico do 
neoconstitucionalismo, traz uma aproximação do Direito e da Moral, visão 
totalmente incompatível com os positivistas e defensores da Teoria Pura 
do Direito. 
Ao reconhecer a força normativa de princípios revestidos de elevada carga 
axiológica, como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado 
Democrático de Direito e solidariedade social, o neoconstitucionalismo 
abre as portas do Direito para o debate moral. É certo que aqui reside 
uma das maiores divergências internas nas fileiras do 
neoconstitucionalismo. 
Contudo, na medida em que as constituições contemporâneas entronizam 
com prodigalidade os valores morais, este debate teórico perde bastante 
em importância, pois mesmo os neoconstitucionalistas que se afirmam 
positivistas reconhecem a penetração da Moral no tecido jurídico, 
sobretudo pela via dos princípios constitucionais. Trata-se do chamado 
positivismo inclusivo. 
 
Riscos da doutrina neoconstitucionalista 
 quem não obstante reconheça a ma nitude da doutrina 
neocons tucionalista alerte para os poss veis riscos de sua adoção 
acr ca Doutrinadores levantam sobre os riscos alerta-nos para o peri o 
da doutrina neocons tucionalista nesse modelo para a democracia em 
face da udicialização e cessiva da vida social; o peri o de uma 
jurisprud ncia calcada numa metodolo ia muito aberta sobretudo no 
conte to de uma civilização que tem no “jei nho” uma das suas marcas 
dis n vas e os problemas que podem advir de um poss vel e cesso na 
cons tucionalização do Direito para a autonomia p blica do cidadão e 
para a autonomia privada do indiv duo. 
Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista 
Judiciário pode impor realização de obras em presídios para garantir 
direitos fundamentais 
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na sessão do dia 
13/08/2015, que o Poder Judiciário pode determinar que a Administração 
Pública realize obras ou reformas emergenciais em presídios para garantir 
os direitos fundamentais dos presos, como sua integridade física e moral. 
A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 
592581, com repercussão geral, interposto pelo Ministério Público do Rio 
Grande do Sul (MP-RS) contra acórdão do Tribunal de Justiça local (TJ-RS). 
A corte gaúcha entendeu que não caberia ao Poder Judiciário adentrar em 
matéria reservada à Administração Pública. 
Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista 
Ação Civil Pública 
Na origem, o Ministério Público gaúcho ajuizou ação civil pública contra o 
Estado do Rio Grande do Sul para que promovesse uma reforma geral no 
Albergue Estadual de Uruguaiana. O juízo de primeira instância 
determinou a reforma do estabelecimento, no prazo de seis meses. O 
estado recorreu ao TJ-RS, que reformou a sentença por considerar que 
não cabe ao Judiciário determinar que o Poder Executivo realize obras em 
estabelecimento prisional “sob pena de in er ncia indevida em seara 
reservada à dministração” 
O MP recorreu ao STF, alegando que os direitos fundamentais têm 
aplicabilidade imediata, e que questões de ordem orçamentária não 
podem impedir a implementação de políticas públicas que visem garanti-
los. De acordo com o MP, a proteção e a promoção da dignidade do ser 
humano norteiam todo ordenamento constitucional, e o estado tem 
obrigação de conferir eficácia eefetividade ao artigo 5º, inciso XLIX, da 
Constituição Federal, para dar condições minimamente dignas a quem se 
encontra privado de liberdade. 
 
Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista 
Poder do Estado 
Relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, disse entender que o 
Poder Judiciário não pode se omitir quando os órgãos competentes 
comprometem a eficácia dos direitos fundamentais individuais e 
coletivos “É che ada a hora de o udici rio fazer jus às elevadas 
competências que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal, 
assumindo o status de Poder do Estado, principalmente quando os 
demais Poderes estão absolutamente omissos na questão dos 
pres dios” salientou 
Em seu voto, o presidente da Corte fez um relato da situação das 
penitenciárias brasileiras, que encarceram atualmente mais de 600 mil 
detentos, revelando situações subumanas, violadoras do principio 
constitucional da dignidade da pessoa humana, além de revoltas, 
conflitos, estupros e até homicídios, incluindo casos de decapitação. 
No caso do Albergue de Uruguaiana, discutido no recurso em 
julgamento, o presidente revelou que um preso chegou a morrer 
eletrocutado, em consequência das péssimas condições do 
estabelecimento. O próprio TJ-RS, lembrou o ministro, apesar de 
reformar a decisão do juiz de primeiro grau, reconheceu a situação 
degradante dos presos. 
Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista 
Essa situação de calamidade, disse o ministro, faz das penitenciárias 
brasileiras “verdadeiros depósitos de pessoas” impedindo a 
consecução da função ressocializadora da pena, causando ainda uma 
exacerbação da sanção, pela aplicação de penas adicionais, na forma 
de situaç es de radantes “ sujeição dos presos às condiç es até aqui 
descritas mostra, com clareza meridiana, que o estado os está 
sujeitando a uma pena que ultrapassa a mera privação da liberdade 
prevista na sentença, porquanto acresce a ela um sofrimento físico, 
psicológico e moral, o qual, além de atentar contra toda a noção que se 
possa ter de respeito à dignidade humana, retira da sanção qualquer 
potencial de ressocialização” afirmou intervenção do udici rio 
nesses casos, frisou o relator, também tem a função de impedir esse 
excesso de execução. 
Contrariamente ao sustentado pelo TJ, o ministro disse entender que 
não é possível cogitar de hipótese na qual o Judiciário estaria 
ingressando indevidamente em seara reservada à Administração 
P blica “No caso dos autos est -se diante de clara violação a direitos 
fundamentais, praticada pelo próprio Estado contra pessoas sob sua 
guarda, cumprindo ao Judiciário, por dever constitucional, oferecer-
lhes a devida proteção” 
Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista 
Separação de Poderes 
presidente disse ainda que não se pode falar em desrespeito ao 
princípio da separação do Poderes, e citou o princípio da 
inafastabilidade da jurisdição, uma das garantias basilares para 
efetivação dos direitos fundamentais. O dispositivo constitucional 
(artigo 5º, inciso XXXV) diz que a lei não subtrairá à apreciação do 
Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. Esse 
postulado, conforme ressaltou, é um dos pilares do Estado 
Democrático de Direito. 
Unanimidade 
O voto do relator, no sentido de dar provimento ao recurso do MP-RS, 
foi seguido por todos os ministros, que fizeram menções à péssima 
situação dos presídios brasileiros e concordaram que o Ministério 
Público detém legitimidade para requerer em juízo a implementação 
de políticas públicas pelo Poder Executivo para concretizar a garantia 
de direitos fundamentais coletivos. Todos salientaram, ainda, que 
compete ao Judiciário agir para garantir aos presos tratamento 
penitenciário digno, como forma de preservar seus direitos 
fundamentais. 
 
 
Exemplo dos Riscos da doutrina neoconstitucionalista 
Tese 
Também por unanimidade, o Plenário acompanhou a proposta de tese de 
repercussão eral apresentada pelo relator “É l cito ao udici rio impor à 
Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de 
medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos 
prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa 
humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e 
moral, nos termos do que preceitua o artigo 5º (inciso XLIX) da 
Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da 
reserva do poss vel nem o princ pio da separação dos Poderes” 
 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 
Fontes do Direito Constitucional 
Ensina Paulo Bonavides que as fontes do Direito Constitucional podem ser 
divididas em duas modalidades: fontes escritas e fontes não-escritas. 
As fontes escritas seriam: 
a) as leis constitucionais; 
b) as leis complementares (que se distinguem das leis ordinárias em razão 
da reserva de matéria); 
c) as prescrições administrativas – regulamentos e decretos – que têm 
importância para o Direito Constitucional em razão do exercício, pelo 
governo, da delegação legislativa; 
Fontes do Direito Constitucional 
d) regimentos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Supremo 
Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores; 
e) tratados internacionais, normas de Direito Canônico, legislação 
estrangeira, resoluções da Comunidade Internacional, sempre que 
reconhecidos ou incorporados ao ordenamento jurídico estatal; 
f) jurisprudência (em especial da Corte Constitucional – no caso brasileiro, 
do Supremo Tribunal Federal); 
g) a doutrina. 
Fontes do Direito Constitucional 
Por sua vez, as fontes não escritas seriam: os costumes e os usos 
constitucionais. 
O costume é a prática repetida de certos atos, o que leva a um 
grupamento de indivíduos a considerar estes atos como necessários ou 
indispensáveis. 
Os usos constitucionais, como fonte do Direito Constitucional, têm sua 
importância destacada nos países onde não há uma Constituição 
codificada (como a Inglaterra, onde certos procedimentos de relevância 
constitucional – “conventions” – como a dissolução da Câmara dos 
Comuns e a convocação do Parlamento, decorreram do uso). 
 
O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO ? 
PARA QUE SERVE ? 
Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes 
à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de 
governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, 
direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição 
que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas 
jurídicas, legislativas ou administrativas. 
Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado. 
As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supra 
legalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso 
se diz que a Constituição é norma positiva suprema (positiva, pois é 
escrita). 
 
• A estrutura do ordenamento jurídico é escalonada. Essa idéia 
remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da 
Constituição devem ser com ela compatíveis. A isso se dá o nome 
de relação de compatibilidade vertical (RCV). 
 
 
 
Conceito de Constituição 
Sentido sociológico (Ferdinand Lassale) 
Uma constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, 
refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não 
ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples ''folha 
de papel". A constituição, segundo a conceituação de Lassale, seria, então, 
a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. 
Sentido político (Carl Schmitt )onstituição é fruto da “decisão pol tica fundamental” tomada em certo 
momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei 
constitucional; é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga 
respeito à forma de Estado, à forma de governo, aos órgãos do poder e à 
declaração dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na 
Constituição, tratam-se de lei constitucional 
Sentido jurídico (Hans Kelsen) 
A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para, 
Kelsen onstituição é considerada “norma pura” puro “dever-ser” sem 
qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao 
defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as 
demais ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve 
buscar soluções no próprio sistema normativo. 
 
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 
• Quanto ao Conteúdo 
Constituição material: é o conjunto de regras materialmente 
constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organização de seus 
órgãos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou não estar na 
Constituição. Há, por exemplo, regras materialmente constitucionais 
disciplinadas em lei ordinária, como o Estatuto dos Estrangeiros. 
Constituição formal: é o conjunto de regras jurídicas, inseridas no texto 
unitário da Constituição escrita, diga ou não respeito à matéria 
constitucional, ou seja, será aquela constituição que elege como critério o 
processo de sua formação e não o conteúdo de suas normas. 
 Quanto à Forma 
Constituição não-escrita, costumeira ou consuetudinária: é a 
Constituição em que as normas não constam de um documento único e 
solene. É formada por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como 
fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, 
convenções. Exemplo clássico é a constituição da Inglaterra. 
 Constituição escrita: o próprio nome nos ajuda a explicar, seria a 
constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e 
organizadas em um único documento, estabelecendo as normas 
fundamentais de um Estado. Como exemplo citamos a brasileira de 1988, 
a portuguesa, a espanhola etc. 
Quanto à Extensão ou ao Modelo 
Sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas): seriam aquelas enxutas, 
veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. 
Não descem às minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na 
medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e 
adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte. Ex: CF dos 
USA: 7 artigos e 26 emendas. 
Analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas): por outro lado, são aquelas 
que abordam todos os assuntos que os representantes do povo 
entenderem fundamentais. Normalmente descem às minúcias, 
estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais. Ex: 
art. 242, § 2º, da CF/88. 
Quanto ao Modo de Elaboração 
Dogmáticas: sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e 
fundamentais do Estado, aproximando-se, assim, do conceito de 
constituições escritas. 
Históricas: constituem-se através de um lento e contínuo processo de 
formação, ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um 
povo. Aproximam-se, assim, da costumeira e têm, como exemplo, a 
constituição inglesa. 
Quanto à Origem ou ao Processo de Positivação 
Constituição promulgada: democrática ou popular (votada ou 
convencional): tem um processo de positivação proveniente de acordo ou 
votação. É delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o 
Poder Constituinte. Ex: CF de 1988. 
Constituição outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem 
um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a 
participação popular. EX: CF de 1937. 
Quanto à Estabilidade, à Mutabilidade ou à Alterabilidade 
Imutáveis: Seriam aquelas constituições inalteráveis, verdadeiras relíquias 
históricas. 
Rígida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais 
complexo do que o exigido para alteração da legislação 
infraconstitucional. 
 Flexível: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo 
utilizado para as leis ordinárias. 
Semi-rígida: contém uma parte rígida e outra flexível.