EPISTEMOLOGIA JURÍDICA

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Epistemologia Jurídica
Aurélio Wander Bastos
(Professor Titular da UniRio e Doutor em Ciência Política)
Etimologia – (do grego epistêmê: conhecimento). Teoria do conhecimento. Estudo dos princípios, hipóteses e resultados do conhecimento com o objetivo de identificar metodologicamente os seus valores. Estudo cognitivo do conhecimento. Teoria de inferências defensáveis. Relação perceptiva entre o agente cognoscente e o objeto cognoscivel. Platão no Teeteto defende que é o conhecimento da verdade a partir de um determinado logos. A sua característica essencial é a reflexão “externa” sobre o conhecimento ôntico (ser) e, na leitura especificamente jurídica, deôntico (dever ser). Todavia, Aristóteles, Hume e John Stuart Mill foram alguns dos expoentes sobre a percepção epistemológica do conhecimento experimental, assim como, modernamente, ampliaram-se os estudos sobre a dimensão compreensiva dos fatos sociais e a crítica dos sistemas de valores. 
Origem do Termo: Grego: epistêmê; Latim: Episteme; Alemão: Wissenshaftslebre; Francês: Epistemologie; Inglês: Epistemology.
Conceito: Os estudos sobre a epistemologia jurídica contemporânea estão dominados pelo debate sobre o Direito, como Ciência formal, essencialmente apoiados na clássica dogmática jurídica, de influência romanista, ou mesmo na influência cientificista de Hans Kelsen. Por outro lado têm crescido os estudos de epistemologia do Direito apoiados na Sociologia Jurídica, que, para A.L. Machado Neto, um dos seus precursores no Brasil, a Ciência do Direito só é Ciência enquanto Sociologia Jurídica. Por estas razões, os estudos dogmáticos sobre o conhecimento jurídico estão sendo gradativamente cumulados a investigações que vêem no Direito uma natureza suscetível a abordagens que traduzam idéias, não apenas racionais - formais, mas também situações sociais reais fácticas, que Tércio Sampaio Ferraz Junior, denominou de leituras zetéticas do fenômeno jurídico, de dimensões mais abertas e de razoável alcance crítico. 
	Estas modernas abordagens têm deslocado as discussões sobre a tradicional correlação entre Direito e Justiça para estudos sobre o objeto e o método, não do Direito, mas da Ciência do Direito, enquanto Teoria Pura do Direito, ou da Sociologia Jurídica, enquanto estudo dos fatos sociais ou da correlação entre fatos sociais novos e tradicionais e a norma jurídica, fugindo, nas ambas dimensões epistemológicas, ao tradicionalismo dogmático romanista. Os juristas que estudam o conhe​ci​men​to do Direito na sua dimensão normativista (ou legislativa) têem trabalhado o conhecimento jurídico de uma perspectiva dogmática, dominada pelo romanismo praxista, mas, por outro lado, correntes mais recentes têem procurado rever o romanismo hermenêutico identificando-o como mera refe​rên​cia positivista para adotar as reflexões sobre o objeto e o método da Ciência do Direito, como prática da investigação científica em geral. Por isto, as modernas investigações sobre a epistemologia jurídica estão concentradas no conceito de norma jurídica, como objeto da Ciência do Direito, onde a preocupação com o seu conteúdo valorativo perde sua referência prioritária para reconhecer a relação de vinculação formal entre as normas ou a correlação das normas com os fatos sociais novos ou tradicionais, permeados por fluxos de valor. 
	Neste quadro, a norma pode não ser a expressão do conceito de Justiça, no quotidiano da discussão jurídica, e o Direito será sempre e necessariamente a expressão nor​ma​ti​va con​cre​ta posta na lei – Direito escrito, e não uma expec​ta​ti​va de rea​li​za​ção dos ​ideais abs​tra​tos de Justiça. Como observamos, neste contexto de desenvolvimento teórico, podemos afirmar, que, modernamente, admite-se, cada vez mais, que os estu​dos jurí​di​cos pro​cu​ram sepa​rar o conceito de Direito do conceito de Justiça, dei​xan​do a este as for​mu​la​ções sobre ​padrões ​ideais e axiológicos de con​vi​vên​cia e àque​le a expressão da rea​li​da​de obje​ti​va dos ​padrões normativos de con​vi​vên​cia. Isto não sig​ni​fi​ca, é claro, que a norma não possa ser a expres​são da Justiça, mas, a deci​são judicial, não necessariamente seria a deci​são justa. O equilíbrio ou desequilíbrio entre estas variáveis estará sempre condicionado pelas circunstâncias históricas que em muitas ocasiões se sobrepõe à ratio legis.
	De certa forma, não há como afir​mar que o Direito escrito é injusto, assim como não se pode afirmar que todo o Direito pressuposto seria um Direito justo, mesmo porque a norma escrita pode ser expressiva do conceito vigente de Justiça e, ao contrário, o Direito não escrito possa manifestar-se como Direito injusto, sim​ples​men​te porque estas qualificações dependerão do approach do observador (sujeito cognoscente) ou da autoridade que decide (funcionário obrigado ou Juiz). Para Hans Kelsen a ordem jurídica se constitui de normas puras, vazias de qual​quer con​teú​do axiológico, permitindo, apenas, reconhecer que o Direito nada mais seria do que a pró​pria norma na sua dimen​são con​cre​ta e judi​cial​men​te apli​cá​vel, infensa ao conceito de justiça ou injustiça. Em qualquer outro plano ela seria uma mera expectativa, muito além do Direito subjetivo, na exata divergência da Sociologia Jurídica, sempre mais preocupada com o conteúdo axiológico da norma enquanto expressão do fato social juridicamente relevante, no espaço e no tempo. 
	Neste contexto, não há como desconhecer que o Juiz decide con​for​me as dis​po​si​ções nor​ma​ti​vas na sua dimensão material e formal, o que não necessariamente poderá estar conforme os padrões de justiça expectados socialmente, o que, aos olhos da socie​da​de, pode​ria ser ou não ser uma decisão justa, mas, que, aos olhos da pró​pria ordem jurí​di​ca, seria o Direito escrito, que, pelo menos em tese, é a base referencial da decisão justa. Esta relativização argumentativa não significa uma relativização da decisão judicial, mas demonstra que o processo decisório pode ser (ou estar) vulnerável à linha de compreensão do fenômeno jurídico. Nestas situações, é claro, o argumento zetético seria um mero argumento e a Sociologia Jurídica uma hermenêutica perceptiva da defasagem social da norma e da imprescindível necessidade de se legislar sobre fatos sociais novos.
	Estas observações demonstram, por conseguinte, que a moderna epistemologia jurídica seccionou o conceito de Direito do conceito de Ciência do Direito, em qualquer de suas dimensões, assim como tem procurado desvincular o conceito de Direito do conceito de Justiça. Neste sentido, o conceito de Direito pode ser a expressão escrita de um determinado conceito de Justiça, literalmente transcrito em Lei, ou, em outras ocasiões, não traduzir exatamente o conceito de Justiça posto em Lei, mas uma figuração fáctica ou valorativa pressuposta, apoiada em sistemas axiológicos que podem divergir, se não absolutamente, parcialmente, do sistema axiológico instituído. Estes sistemas axiológicos, os denominamos, no quotidiano dos estudos epistemológicos, de ideologias, demonstrando que existe uma hermenêutica instituída destinada a conhecer a Ordem instituída e outros sistemas axiológicos preocupados com sua desconstrução na expectativa da construção inovadora da Ordem. Normalmente este processo desconstrutivo se desenvolve através de mecanismos da própria Ordem, quase sempre de baixo alcance modificativo, outras vezes, no entanto, podem ter longo alcance desconstrutivo, mas a partir quase sempre de movimentos sociais exógenos ou de frações dissidentes do Estado, enquanto agentes de implementação da ordem jurídica.
	No entanto, o prag​ma​tis​mo nor​ma​ti​vo sub​traiu do deba​te jurí​di​co a sua dimen​são axiológica e trans​for​mou o ideal de jus​ti​ça em mera refe​rên​cia da decisão judicial, assim como, não viabilizando as variáveis fácticas do Direito, na sua dinâmica valorativa, pôde transformar a sua emersão social em mera esperança, que, na posição de Rudolph von Ihering, ultrapassa os limites do próprio Direito subjetivo. Neste ritmo, o cien​ti​fi​cis​mojurí​di​co de Hans Kelsen, mesmo fugindo ao clássico dogmatismo, sub​me​teu o Direito aos ​padrões meto​do​ló​gi​cos do seu livro intitulado Teoria Pura do Direito, des​lo​can​do, se não, com​ple​ta​men​te, significativamente, o espa​ço epis​te​mo​ló​gi​co do Direito, em qualquer de suas dimensões, subtraindo do conhecimento jurí​di​co a sua independência, para reconhecê-lo como obje​to do conhe​ci​men​to jurí​di​co, enquanto Ciência do Direito, formatada como Teoria do Direito. Por outro lado, a Sociologia Jurídica deslocou o espaço normativo do Direito para a discussão do fato juridicamente relevante ou da norma que perdeu a sua referência real ou valorativa, transformando, se não o fato social em Direito, em objeto do conhecimento jurídico a correlação entre fato social e norma, o que permite fazer da teoria do conhecimento jurídico uma epistemologia da sintonia ou das defasagens entre o fato social (juridicamente relevante) e a norma.
	Neste contexto, a Ciência do Direito estu​da meto​do​lo​gi​ca​men​te o Direito como obje​to do conhe​ci​men​to, enquan​to norma independente do pró​prio sis​te​ma de ava​lia​ção cien​tí​fi​ca, e, em tese, ​alheia ao sujei​to cog​nos​cen​te, e não como o pró​prio conhe​ci​men​to. Compara​tivamente, para a Ciência do Direito, a norma está para a obser​va​ção cien​tí​fi​ca da mesma forma que a natu​re​za, ela não é o pró​prio conhe​ci​men​to ou ciên​cia, mas o obje​to dele. Por outro lado, a Sociologia Jurídica tem como objeto de seu conhecimento não a norma pura, como pretendeu Hans Kelsen, mas o fato social, como pretendeu León Duguit, ou, numa leitura contemporânea, como nós próprios temos incentivado, como verificação das conexões de valor entre o conteúdo da norma com as variáveis determinantes nos fatos sociais juridicamente relevantes. Isto sig​ni​fi​ca que a norma, seja qual for o seu corpus e a sua ves​ti​men​ta (lei, decre​to-lei, decre​to, regu​la​men​to, por​ta​ria, con​tra​to ou sen​ten​ça, ou mesmo as medi​das pro​vi​só​rias), pode​rá ser conhe​ci​da dou​tri​na​ria​men​te de diver​sos ângu​los gnoseológicos e pade​cer de dife​ren​tes inter​pre​ta​ções, assim como a sua apli​ca​ção casuís​ti​ca pode​rá estar sedi​men​ta​da em uma ou ​várias dou​tri​nas, que, da mesma forma, sub​si​dia​rão os recur​sos e ape​la​ções. 
	Não exis​te uma ver​da​de jurí​di​ca, e a mais osten​si​va prova é que de toda deci​são cabe​rá uma ape​la​ção ou recur​so, independentemente das ações intrasistêmicas como os embargos e/ou agravos, a outra auto​ri​da​de supe​rior, assim como a auto​ri​da​de infe​rior não está vin​cu​la​da ao cum​pri​men​to de deci​são supe​rior, exceto, naquelas situações normativamente determinantes, como as súmulas vinculantes, o que não significa que seja a última verdade. A auto​ri​da​de judi​ciá​ria, da mesma forma, ou mesmo a auto​ri​da​de admi​nis​tra​ti​va, não são ins​tân​cias para pro​mul​gar a ver​da​de, mas para pro​mul​gar o seu conhe​ci​men​to ou o enten​di​men​to judi​cial​men​te (juris​pru​den​cial​men​te) domi​nan​te sobre a norma in abs​trac​to ou sobre a sua apli​ca​ção con​cre​ta a caso con​cre​to. O Juiz deci​de com a sua ciên​cia (dou​tri​na) e cons​ciên​cia, e não con​for​me ​padrões abs​tra​tos de Justiça, a menos que esta seja sua dou​tri​na. A últi​ma ins​tân​cia judi​ciá​ria não é aque​la que pro​mul​ga, afi​nal, a ver​da​de; se o fosse, não se jus​ti​fi​ca​riam as ações res​ci​só​rias; mas a ins​tân​cia que inter​pre​ta e deci​de segun​do os ​padrões de conhe​ci​men​to poli​ti​ca​men​te domi​nan​tes. Por esta razão, não se pode desconsiderar, sem​pre, que a ver​da​de jurí​di​ca pode ter dimensões polí​ti​cas e, por isto mesmo, rela​ti​va e sujei​ta às flu​tua​ções de sua pró​pria nega​ção, de seu tempo e de seu espa​ço. A ver​da​de jurí​di​ca é a ver​da​de buro​crá​ti​ca na sua dimensão judiciária, e, o que res​guar​da a deci​são judi​cial, é o apa​re​lho de Estado, e não a pró​pria norma, independentemente das suas dimensões de valor.
	Tomando o conjunto destas observações como referência, o fenô​me​no jurí​di​co é a mani​fes​ta​ção com​bi​na​da do fato (a ocorrência social), do valor (implícito, juridicamente referencial) e da norma, na leitura de convicção de Miguel Reale, sendo todavia, que a articulação combinada destas variáveis só é juridicamente possível a partir da ação interveniente dos poderes, na linguagem de Montesquieu, em todos os seus ​níveis de mani​fes​ta​ção orga​ni​za​da, muito especialmente enquanto Poder Judiciário. Não havendo a ação dos poderes não há como apli​car a norma à ocor​rên​cia ​social, assim como a ocor​rên​cia ​social não tem qual​quer sig​ni​fi​ca​do jurí​di​co sem a norma na sua dimensão valorativa perceptível pelo poder. Na ausência da norma, o poder, mesmo o Poder Judiciário, na dimensão estrutural brasileira, será um poder imperativo (ou mesmo arbitrário), fenômeno que não ocorre em países que não se enquadrem exatamente no modelo latino. Esta dis​cus​são, toda​via, não se encer​ra com a com​preen​são de que o fenô​me​no jurí​di​co é uma mani​fes​ta​ção com​bi​na​da des​tes três fato​res: fato, valor e norma aplicada pelo poder instituído, mas, espe​cial​men​te, ela se desen​vol​ve a par​tir da dis​cus​são sobre a gêne​se compreensiva do fenô​me​no jurí​di​co pensada pelos órgãos legislativos ou pelo Poder Executivo ou mesmo nas dimensões de alcance extensivo do Poder Judiciário.
	Finalmente, as teo​rias sobre o obje​to do fenô​me​no jurí​di​co podem ser agru​pa​das em duas gran​des ver​ten​tes epistemológicas: a Epistemologia Idea​lis​ta, de grande força dogmática, e a Epistemologia Socio​lo​gis​ta, de grande força zetética. Para os Idea​lis​tas, a ordem jurí​di​ca é a expres​são con​cre​ta de um con​jun​to de prin​cí​pios ​ideais e imu​tá​veis e, para os Socio​lo​gis​tas, a ordem jurí​di​ca é a expres​são da rea​li​da​de ​social con​cre​ta mutável. Nas duas ver​ten​tes teó​ri​cas encon​tra​mos os mais dife​ren​tes mati​zes, o que nos per​mi​te dis​tin​guir os Idea​lis​tas em jus​na​tu​ra​lis​tas, posi​ti​vis​tas e nor​ma​ti​vis​tas e os Socio​lo​gis​tas em his​to​ri​cis​tas, marxistas, empi​ri​cis​tas e experimentalistas, todas estas teorias têm suas leituras clássicas e/ou modernas. O fato, toda​via, de se clas​si​fi​ca​rem em ver​ten​tes meto​do​ló​gi​cas dis​tin​tas não sig​ni​fi​ca que tenham posi​ções desseme​lhan​tes, nem muito menos o fato de se clas​si​fi​ca​rem na mesma ver​ten​te não sig​ni​fi​ca que dêem ao fenô​me​no jurí​di​co tra​ta​men​to idên​ti​co. Da mesma forma, os Socio​lo​gis​tas não suce​dem his​to​ri​ca​men​te aos idea​lis​tas, ou vice-versa, assim como o fato de uma con​so​li​da​ção dou​tri​ná​ria ante​ce​der a qual​quer outra não sig​ni​fi​ca que ela deixe de ​influir na for​mu​la​ção dou​tri​ná​ria do Direito, ou que os códi​gos e leis ​venham a ser refor​mu​la​dos por​que se desen​vol​ve​ram dou​tri​nas que rejei​tem ou cri​ti​quem for​mu​la​ções teó​ri​cas con​so​li​da​das. Muito ao con​trá​rio, todas estas dou​tri​nas influen​ciam con​jun​ta​men​te o uni​ver​so da dis​cus​são jurí​di​ca e con​tri​buem para a inter​pre​ta​ção e apli​ca​ção das nor​mas esta​be​le​ci​das.
	O con​jun​to des​tas ver​ten​tes dou​tri​ná​rias, toda​via, se asse​me​lham pela gêne​se epistemológica, isto é, enquan​to para os Idea​lis​tas, sejam eles jus​na​tu​ra​lis​tas, posi​ti​vis​tas ou nor​ma​ti​vis​tas, a ordem jurí​di​ca é a ima​gem e o ato da razão que deter​mi​nam o com​por​ta​men​to ​social, para usar a lin​gua​gem hege​lia​na, na sua herança de Platão, ou o imperativo categórico (ético), na linguagem de Emmanuel Kant, para os Socio​lo​gis​tas, sejam eles his​to​ri​cis​tas, marxistas ou empi​ri​cis​tas, a ordem jurí​di​ca é um refle​xo de ​idéias que se desen​vol​vem a par​tir da experi​ência e da dinâ​mi​ca das rela​ções ​sociais, na sua herança marxista ou, na expressão de Leon Duguit, quando reconhece que vivemos uma especialíssima situação: os fatos rebelam-se contra os códigos. 
	O grá​fi​co seguinte per​mi​te uma visua​li​za​ção didá​ti​ca das duas ver​ten​tesepis​te​mo​ló​gi​cas:
Gráfico
EPISTEMOLOGIA EPISTEMOLOGIA
 JURÍDICA				 JURÍDICA
 IDEALISTA SOCIOLÓGICA
 	 ↓						 ↑
		 ↓						 ↑
	Como se veri​fi​ca, para os Idea​lis​tas, a ordem jurí​di​ca, enquan​to Direito escrito, ins​pi​ra os ​padrões de con​du​ta ​social, e deli​mi​ta as ações juri​di​ca​men​te proi​bi​das, ou per​mi​ti​das, e, para os Socio​lo​gis​tas, a ordem jurí​di​ca, enquan​to Direito, é cons​truí​da a par​tir de for​ças social​men​te deter​mi​nan​tes e a deli​mi​ta​ção do proi​bi​do ou do per​mi​ti​do juri​di​ca​men​te é cir​cuns​tan​cial e depen​de exclu​si​va​men​te da cor​re​la​ção de for​ças ​sociais, da tra​di​ção, do cos​tu​me e da experiência, quando não dos novos valores emergentes. Para os pri​mei​ros, a ordem jurí​di​ca só deve mudar quando ela se afas​tar dos ​padrões ​ideais racionais e uni​ver​sais de Justiça. São os ​homens que, na apli​ca​ção da ordem jurí​di​ca, ou na sua exe​cu​ção e rea​li​za​ção, levam-na a se afas​tar dos valo​res uni​ver​sais e pre​de​ter​mi​na​dos de Justiça. Diversamente, os socio​lo​gis​tas acre​di​tam que a socie​da​de, no seu con​tí​nuo movi​men​to de mudan​ça, pro​vo​ca alter​na​da​men​te varia​ções nas cor​re​la​ções de for​ças ​sociais (fatores reais de poder) ou nos pro​ces​sos de sedi​men​ta​ção de cos​tu​mes e tra​di​ções, o que exi​gi​ria cons​tan​tes e neces​sá​rias modi​fi​ca​ções na ordem jurí​di​ca para evi​tar a sua defa​sa​gem, as clivagens de interesses conflitivos e o seu con​se​qüen​te atro​pe​la​men​to pelos fatos.
	Conclusivamente, estas duas grandes vertentes epistemológicas, traduzem, exatamente, as preocupações teóricas do pensamento dogmático, no seu compromisso com a razão universal, e do pensamento zetético, no seu compromisso crítico de adaptação da norma aos valores fácticos juridicamente determinantes.
Bibliografia:
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