DIREITO DE FAMÍLIA

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UNIVERSIDADE PAULISTA- UNIP
INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
Renato Mendes de Oliveira – T47171-0
Direito de Família
PARECER JURÍDICO e SENTENÇA
Trabalho de atividade prática supervisionada para o cumprimento de adaptação curricular correspondente ao nono semestre do curso de Bacharelado em Direito. 
São Paulo
2018
SUMÁRIO
1 – Orientar Juridicamente Quincas............................................................. pág. 3
2 – Sentença................................................................................................ pág. 5
3 – Bibliografia............................................................................................. pág. 8
1 – Orientar Juridicamente Quincas:
A Constituição da República Federativa do Brasil, nos artigos 226 a 230 dispõe sobre a família, a criança, o adolescente e o idoso, e o artigo 227, em seu § 6º, impõe:
"Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
O artigo 229, também da mesma Lei prevê: "Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. ”
Os artigos 3º a 6º da Lei 8.069 de 1990 conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é uma reprodução dos artigos acima citados da constituição, logo, o que se menciona no Código Civil brasileiro em que no seu artigo 1.611 que "O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro". Trata-se, aos nossos olhos, de um dispositivo pernicioso, potencialmente causador de injustiças no caso concreto.
A Constituição Federal elegeu como um dogma/fundamento do Estado Democrático de Direito, logo em seu primeiro artigo, a dignidade da pessoa humana. O artigo 229 da Constituição ou o artigo 3º do ECA onde diz que a criança, e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana tem a mesma linguagem, a mesma força de Lei, onde visa a proteção do menor.
Indo adiante neste sentido, o artigo 4º do ECA diz que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Contudo, como nem tudo são flores, surge no bojo do já ovacionado Código, o malsinado artigo 1.611, resquício indesejado do individualismo odioso de antanho. O que percebemos ao nos depararmos com o referido dispositivo é o indivíduo (singularmente considerado na pessoa do cônjuge inocente no adultério) olhando única e exclusivamente para seus próprios interesses em detrimento dos interesses alheios. É a mais pura expressão da preocupação com o "eu" em desfavor do "nós". Deixa-se, destarte, a fraternidade em segundo plano.
Ora, não permitir que uma criança, fruto de uma relação fora do casamento, possa viver na companhia de seu pai (ou mãe), sob o mesmo teto, tendo em vista apenas a não permissão do outro cônjuge, não nos parece ser a melhor solução.
Pois bem, aos olhos do aplicador do direito positivista extremado, a interpretação extrema do artigo 1.611 do código civil poder-se-ia chegar à conclusão de que o filho de Quincas Demião com sua antiga namorada, advindo da relação alheia ao matrimônio, a cônjuge Jetecia inocente discordasse, não poderia morar junto com seu pai, no mesmo lar. 
Note-se que neste caso o filho comum do casal moraria com os pais, tendo seu direito constitucional de moradia e convivência familiar incólume. Já o outro filho, advindo da relação extraconjugal não teria o mesmo tratamento.
Tem por óbvio que a única resposta só pode ser negativa. Tais situações seriam totalmente incompatíveis com o Estado de Direito. Ofenderia de morte inúmeras garantias fundamentais, tais como a isonomia, direito à moradia, à convivência familiar, à dignidade da pessoa humana, à integral proteção da criança, à paternidade responsável, dentre outras. Contudo, ao que parece, o legislador não pensou assim ao elaborar o dispositivo.
Neste sentido, a relação aos infantes nosso ordenamento jurídico adotou a doutrina da proteção integral, baseada no princípio do melhor interesse da criança, previsto na própria Constituição Federal em seu art.227, quando afirma que "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.", tal postulado é repetido de forma muito semelhante no Estatuto da Criança e Adolescente (art. 4º).
Logo, é dever de Quincas Demião, cuidar e proteger esta criança, mesmo que seja fruto de relação extraconjugal, ignorando o artigo 1.611 do Código Civil, pois este não pode se sobrepor a norma fundamental da nossa Constituição Federal.
2 – Sentença
CONCLUSÃO
Em __ de dezembro de 2017 faço estes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito Dr._________. Eu, ____ (___), Escr., subscrevi.
DECISÃO
Processo Digital nº: 00000000000000000
Classe – Assunto: Guarda de Filho havido fora do casamento.
Requerente: Quincas Demião
Requerido: Jetecia
Justiça Gratuita
Juiz de Direito: Dr. ______________
Vistos.
 QUINCAS DEMIÃO, ajuizou a presente ação de Guarda de filho contra Jetecia, requerendo a guarda definitiva do menor _________ em virtude do falecimento de sua genitora _________________. Assim, pleiteia a guarda definitiva, pois não há outro parente do menor que possa cuidar do menor e queira de livre vontade requerer. Requer os benefícios da Justiça Gratuita.
 Instruiu a inicial com os documentos de (fls. 14-22).
 A ré, regularmente citada, ofereceu contestação (fls. 27-41).
 No mérito, Quincas Demião, por ser o único parente vivo do menor _________, de oito anos de idade, uma vez que sua mãe a Sra. _____________ faleceu e seus tios e tias não tem condições de cuidar do menor uma vez que estão em idade avançada e não querem assumir tal responsabilidade. 
 Houve réplica (fls. 75).
 Despacho saneador, determinou provisoriamente a guarda do menor a Quincas Demião (fls.82-83).
 É o relatório do essencial.
 Fundamento e Decido.
 O feito comporta julgamento antecipado, eis que toda a documentação em que comprova a paternidade do menor a Quincas Demião.
 Conforme ensinamentos de Flávio Tartuce e José Fernando Simão, citando Luís Edson Fachin, com o brilhantismo peculiar afirmam: "...o nosso Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios.Diante desse regramento inafastável de proteção da pessoa humana é que está em voga, atualmente, falar em personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado. Ao mesmo tempo em que o patrimônio perde importância, a pessoa humana é valorizada" (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil.v.5: família. 2ª Edição, atualizada e ampliada. Editora Método,2007. Pág.24).
 Mas no bojo artigo 1.611 do código civil, percebemos ao nos depararmos com o referido dispositivo é o indivíduo (singularmente considerado na pessoa do cônjuge inocente no adultério) olhando única e exclusivamente para seus própriosinteresses em detrimento dos interesses alheios. É a mais pura expressão da preocupação com o "eu" em desfavor do "nós". Deixa-se, destarte, a fraternidade em segundo plano.
 Contudo, o art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Neste sentido, o artigo 4º do mesmo código, é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
 O dispositivo em questão fere veementemente a Constituição Federal, notadamente no que concerne à dignidade da pessoa humana e à igualdade jurídica de todos os filhos (arts.1º, III e 227, §6º, respectivamente). Neste último aspecto, a Norma Maior é assaz contundente quando afirma que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
 Discorrendo sobre a igualdade jurídica entre os filhos, Flávio Tartuce e José Fernando Simão concluem que "...juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as expressões filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias. Também não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se a expressão filho havido fora do casamento, já que juridicamente todos são iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no campo pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, portanto, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional" (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil...2007).
 Pois bem, é direito fundamental da criança ser tratada com igualdade (princípio da igualdade jurídica de todos os filhos). A Constituição da República não é uma mera carta de intenções, seus princípios são dotados de força normativa, razão pela qual impõe-se à legislação infraconstitucional respeito aos seus ditames.
 Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação ajuizada por QUINCAS DEMIÃO em face de JETECIA, onde determino a guarda do menor e todos os direitos inerentes a paternidade conforme os institutos do Estatuto da Criança e do Adolescente e com bases na Constituição Federal ficam a cargos do requerente.
P.R.I.C
	 São Paulo, ___, de janeiro de 2018
Bibliografia
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Malheiros.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Parte Geral. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.1.
Curso de de Direito Civil brasileiro: Direito de família. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.5.
HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 5ª ed., revista, ampliada e atualizada. Jus PODIVM: 2009.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2009.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral.3ª ed. São Paulo: Método.2007.
SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Método.2007.