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TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 1 Apresentação ................................................................................................................................ 4 Aula 1: Da Sucessão Legitima. Aspectos gerais ............................................................................. 6 Introdução ........................................................................................................................6 Conteúdo ................................................................................................................................ 7 Do direito sucessório ....................................................................................................7 A abertura da sucessão .................................................................................................7 Princípio da saisina ............................................................................................................. 7 Aceitação da herança......................................................................................................... 9 Renúncia à herança .......................................................................................................... 10 Da sucessão legítima ...................................................................................................12 A capacidade sucessória e a inseminação artificial post mortem .......................12 Capacidade sucessória legítima ..................................................................................... 13 Exclusão do herdeiro indigno ....................................................................................14 Ordem de vocação hereditária ....................................................................................... 16 Modos de suceder ........................................................................................................17 Modos de partilhar ......................................................................................................17 Atividade proposta ........................................................................................................... 18 Referências .......................................................................................................................... 19 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 20 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 23 Aula 1 ..................................................................................................................................... 23 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 23 Aula 2: Ordem de Vocação Hereditária. Filiação Híbrida. ........................................................... 25 Introdução ......................................................................................................................25 Conteúdo .............................................................................................................................. 26 Vocação hereditária ......................................................................................................... 26 Da sucessão dos descendentes ..................................................................................27 Sucessão dos descendentes e concorrência do cônjuge supérstite ....................32 Requisitos para o cônjuge ser herdeiro ...................................................................32 Direito real de habitação do cônjuge supérstite ......................................................... 32 O casado sob o regime de comunhão universal de bens em concorrência com descendentes ...............................................................................................................33 O casado sob o regime de separação obrigatória de bens em concorrência com descendentes ...............................................................................................................33 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 2 O casado sob o regime da comunhão parcial de bens em concorrência com descendentes ...............................................................................................................34 O casado sob o regime da separação convencional de bens em concorrência com descendentes ......................................................................................................34 O casado sob o regime da participação final nos aquestos em concorrência com descendentes ......................................................................................................34 Quinhão do cônjuge ao concorrer com descendentes ..........................................35 Atividade proposta ........................................................................................................... 36 Referências .......................................................................................................................... 36 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 37 Notas ........................................................................................................................................... 41 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 42 Aula 2 ..................................................................................................................................... 42 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 42 Aula 3: A Sucessão na União Estável ........................................................................................... 44 Introdução ......................................................................................................................44 Conteúdo .............................................................................................................................. 45 Sucessão dos ascendentes .........................................................................................45 A sucessão do ascendente em concorrência com o cônjuge ................................45 Sucessão dos colaterais ..............................................................................................47 Sucessão e união estável ............................................................................................50 Sucessão do companheiro concorrendo com filhos comuns .................................51 Sucessão do companheiro concorrendo com filhos do morto ..............................52 Sucessão do companheiro concorrendo com filiação híbrida ..............................53 Sucessão do companheiro concorrendo com outros parentes .............................53 Conflito entre o direito sucessório do cônjuge separado de fato e o companheiro ................................................................................................................54 Atividade proposta ........................................................................................................... 55 Referências .......................................................................................................................... 56 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 57 Notas ...........................................................................................................................................60 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 61 Aula 3 ..................................................................................................................................... 61 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 61 Aula 4: Da Sucessão Testamentária ............................................................................................ 63 Introdução ......................................................................................................................63 Conteúdo .............................................................................................................................. 64 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 3 Introdução à sucessão testamentária ............................................................................ 64 Disposições testamentárias ............................................................................................. 64 Capacidade testamentária ativa .................................................................................... 65 Capacidade testamentária passiva ................................................................................ 65 Incapacidade sucessória passiva ...............................................................................67 Formas ordinárias de testamento .................................................................................. 67 Atividade proposta ........................................................................................................... 71 Referências .......................................................................................................................... 72 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 73 Notas ........................................................................................................................................... 76 Chaves de resposta ..................................................................................................................... 78 Aula 4 ..................................................................................................................................... 78 Exercícios de fixação ....................................................................................................... 78 Conteudista ................................................................................................................................. 81 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 4 A disciplina Tópicos Avançados de Direito Civil estuda os temais mais polêmicos e controvertidos do direito sucessório. Examinando os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. O Direito das Sucessões é o ramo do direito que estuda as substituições mortis causa. Reconhecendo o direito a herança, constitucionalmente garantido no artigo 5º. Assim, faz parte dos institutos do processo de constitucionalização do direito civil. Serão estudadas a comoriência e os efeitos sucessórios, a concorrência sucessória entre cônjuge e descendentes e ascendentes, a consequência da filiação hibrida, a concorrência entre companheiro e descendentes e os parentes sucessíveis e a possível concorrência entre cônjuge e companheiro. O direito real de habitação do cônjuge e do companheiro, e sua consequência no âmbito do Direito das Coisas. O testamento vital, o qual garante que a pessoa não seja submetida a tratamentos indesejáveis. Sua afinidade com o princípio da dignidade da pessoa humana, garantido na Constituição de 1988. A inseminação artificial post mortem autorizada pelo Código Civil e legitimidade sucessória do não concebido ao tempo da abertura da sucessão eo princípio da igualdade entre os filhos. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 5 Objetivos: • Discutir os efeitos sucessórios da comoriência; a concorrência sucessória entre cônjuge, descendentes, ascendentes e companheiro e a chamada filiação hibrida no modo de partilhar os bens; • Estudar o direito real de habitação do cônjuge e do companheiro à luz do código Civil de 2002; • O testamento vital, conceito e controvérsias sobre sua validade e aplicabilidade; • A inseminação artificial post mortem, e suas consequências no Direito Sucessório. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 6 Introdução Neste encontro serão discutidos vários aspectos do direito sucessório causa mortis e seus aspectos gerais. A abertura da sucessão, o princípio da Saisine (passagem), a aceitação da herança e suas formas legais e a renuncia à herança e suas consequências jurídicas. Serão abordados ainda a sucessão legítima, a capacidade sucessória, inclusive a do herdeiro concebido por inseminação artificial post mortem, bem como os casos e efeitos da exclusão do herdeiro indigno. Por fim, serão examinados a ordem de vocação hereditária, os modos de suceder e os modos de partilhar. Objetivo: 1. Entender os aspectos gerais do direito sucessório causa mortis, seus princípios regentes e os mecanismos jurídicos pertinentes à sucessão; 2. Discutir as questões controvertidas no direito sucessório com o envolvimento dos personagens interessados na sucessão, abordando as soluções legais, jurisprudenciais e doutrinárias. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 7 Conteúdo Do direito sucessório O direito sucessório é o ramo do direito que estuda as relações jurídicas existentes no momento da morte. Os direitos titularizados pelo extinto serão transmitidos aos seus sucessores, o qual deve obedecer a ordem de vocação hereditária que será posteriormente abordada. A sucessão, nesse caso, é a substituição da titularidade dos direitos, em consequência da morte, que põe fim a personalidade jurídica. O conceito de sucessão, nas palavras de Claudia de Almeida Nogueira: “O vocábulo suceder ou sucessão, tem vários significados. Em sentido lato significa vir depois, ocupar o lugar de alguém, tanto para a sucessão intervivos como para a causa mortis. Em sentido restrito, consiste em ocupar a posição do finado nas relações jurídicas transmissíveis como a consequente devolução dos bens que a este pertenciam aos seus sucessores” (NOGUEIRA, 2007, p. 1). A abertura da sucessão A abertura da sucessão ocorre no momento da morte, mesmo que os herdeiros não tenham ciência de sua ocorrência. É nesse momento que a propriedade e a posse dos bens do de cujus se transmite para os herdeiros (Princípio de Saisine). Não se pode confundir o momento da abertura da sucessão com o momento da abertura do inventário. A finalidade do inventário é separar os bens do falecido e partilhá-los entre os herdeiros, enquanto a abertura da sucessão representa o momento do falecimento, marcado pela transmissão do patrimônio, direitos e deveres do de cujus, aos herdeiros. Princípio da Saisine Os herdeiros, conforme o Princípio de Saisine, tornam-se titulares dos direitos TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 8 do falecido no momento da morte, ou seja, propriedade e posse dos bens do de cujus se transferem para os herdeiros no momento exato do falecimento, conforme o artigo 1.784 do Código Civil: “Artigo 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. O princípio de Saisine encontra fundamento no fato de que os bense relações do de cujus não podem ficar vagando sem titularidade até o fim do inventário. Por este motivo a sucessão é regulada pela lei em vigor no tempo da morte, conforme o art.1.787 do C.C. Atenção Carlos Roberto Gonçalves afirma, em sua obra Direito Civil Brasileiro, o seguinte: “Com efeito, aberta a sucessão, a herança se transmite imediatamente aos herdeiros, como preceitua o artigo 1.784 do código civil, tornando-se estes titulares de direitos adquiridos. Tal situação ‘definitivamente constituída, não pode ser afetada ou comprometida por um fato novo, ou por lei nova, ex vi do estatuído no Artigo 5º, n. XXVI, da Constituição federal de 1988 e no Artigo 2041 do Código civil de 2002. Em matéria de vocação hereditária não se legisla para alcançar o passado, mas apenas para rever o futuro. A lei do dia da morte rege todo o direito sucessório, quer se trate de fixar a vocação hereditária, quer de determinar a extensão da quota hereditária. Não pode a lei nova disciplinar sucessão aberta na vigência da lei anterior’. (...) Outra consequência do Princípio da Saisine consiste em que o herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por um instante, herda os bens por este deixados e os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida. Por derradeiro, uma vez que a transmissão da herança se opera no momento TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 9 da morte, é nessa ocasião que se devem verificar os valores do acervo hereditário, de forma a determinar o monte partível e o valor do imposto de transmissão causa mortis. Dispõe a Súmula 112 do supremo Tribunal federal: ‘O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão’ (GONÇALVES, 2012, p. 41). Aceitação da herança A aceitação da herança é um negócio jurídico unilateral, individual e incondicional por meio do qual o sucessor concorda com a transmissão dos bens do falecido ao seu patrimônio, que decorre de determinação legal. Assim, a lei permite que o herdeiro tenha liberdade de afirmar se aceita ou não a herança. A aceitação da herança apenas confirma a transmissão já ocorrida por força do Princípio de Saisine. “Artigo 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão. Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renúncia à herança.” Aceitação expressa A aceitação pode ser expressa, feita por escrito, nos termos do Artigo 1.805 do Código Civil. Assim, na aceitação expressa o herdeiro assume formalmente a sua qualidade de sucessor. Essa declaração por escrito, será feita por instrumento público ou particular – não é admitida forma oral, no nosso ordenamento jurídico. Aceitação tácita A aceitação tácita exige que o sucessor pratique atos que indiquem inequivocamente sua qualidade de herdeiro, ou seja, ele deve se comportar como quem quer a herança, como ocorre quando outorga procuração a um advogado para se habilitar no inventário ou abre a própria ação de inventario. Entretanto, a simples administração do patrimônio não faz com que se possa afirmar que ele aceitou a herança. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 10 Aceitação presumida A aceitação que chamamos de presumida está prevista no Artigo 1.807 do Código Civil. Nessa hipótese, qualquer interessado pode requerer ao juiz que estabeleça prazo para o herdeiro aceitar a herança; caso ele permaneça inerte, presume-se que ele aceitou. A aceitação pode se dar de forma direta ou indireta; a primeira, quando o próprio herdeiro tem a oportunidade de se manifestar no sentido de aceitar a herança, como estabelece o Artigo 1.809 do Código Civil. A segunda, a aceitação indireta, não se dá pelo herdeiro, mas através das formas seguintes: a) Aceitação pelos sucessores: morrendo o herdeiro o direito de aceitar a herança passa a seus sucessores (art.1809 C.C.). b) Aceitação por mandatário ou gestor de negócios: feita por procurador, desde que tenha poderes para tanto. c) Aceitação pelos credores: para que os credores dos herdeiros não saiam prejudicados, caso estes renunciem à herança, podem aqueles aceitá-la no lugar dos herdeiros, com o objetivo de satisfazer seus créditos (art.1813 C.C.). Na aceitação indireta, a aceitação pode ser feita por sucessores, por mandatário, por tutor ou curador ou ainda pelos credores do herdeiro, nos termos do Artigo 1.813 do Código Civil. Vale lembrar que a aceitação feita por credores do herdeiro se limita ao valor da dívida, ou seja, se o quinhão hereditário for maior que o valor do débito, esse será devolvido ao monte. A aceitação e a renúncia são irretratáveis (art.1812 C.C.) e, seus efeitos são imediatos e definitivos. De acordo com o Artigo 1.812 do Código Civil, ao aceitar ou renunciar a qualidade de herdeiro o sucessor não pode se arrepender TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 11 posteriormente. Cumpre ressaltar que a aceitação ou a renúncia, em regra, recai sobre a totalidade da herança e conforme o Artigo 1.808 do Código Civil a herança não pode ser aceita ou renunciada em parte. A única possibilidade de aceitação ou renúncia parcial ocorre quando o herdeiro é chamado à sucessão por mais de um título sucessório e é facultado aceitar um e renunciar o outro. Por exemplo, um herdeiro legítimo que também é contemplado por testamento tem direito a duas quotas hereditárias por causas diferentes, e neste caso, pode aceitar a legítima e renunciar o quinhão testamentário ou ao contrário. A aceitação, como já verificamos, é negócio jurídico unilateral; portanto, se for verificado algum vício de vontade, como erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, poderá ser anulada. No caso do erro de pessoa, hipótese em que a deixa testamentária contempla alguém em razão desta pessoa ter praticado determinada conduta ou possuir determinada qualidade, a anulação também poderá ocorrer se posteriormente for verificado que a pessoa contemplada, ainda que já tenha aceito a herança ou o legado, não praticou a conduta mencionada ou não possuía tal qualidade. Atividade proposta Junior é filho de José e foi criado por seus avós, pois foi abandonado por seus pais quando era um bebê. No dia 10 de janeiro de 2014, José morre deixando bens a Junior, seu único herdeiro. Junior aceitou a herança, mas, antes de finalizado o inventário, está arrependido, pois não quer ser possuidor de nada que tenha sido de seu pai que o abandonou. A aceitação poderá ser revogada? Chave de resposta: Não, a aceitação é irrevogável, nos termos do Artigo 1.804 do Código Civil. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 12 Renúncia à herança A renúncia à herança nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “A renúncia da herança é negócio jurídico unilateral, pelo qual o herdeiro manifesta a intenção de se demitir dessa qualidade. Segundo Itabaiana de Oliveira, é o ato pelo qual o herdeiro declara, expressamente, que não quer aceitar, preferindo conservar-se completamente estranho à sucessão” (GONÇALVES, 2012, p. 100). Assim, o herdeiro tem a faculdade de abrir mão da contemplação hereditária; mas, da mesma forma que a aceitação, a renúncia não admite retratação como o que preceitua os artigos 1806 e 1812, C.C.do Código Civil. A forma mais comum de renúncia é por termos nos autos – basta que seja registrado o comparecimento da parte e seja assinada uma declaração com propósito de abrir mão do seu quinhão sucessório. Neste caso o advogadopeticiona dizendo que seu cliente deseja renunciar à sua quota e o cartório o chama para assinar o termo. Entretanto, a renúncia também pode ser feita por escritura pública anexada aos autos, conforme o art.1806 do C.C. A renúncia pode ser: Abdicativa - Se dá a favor do monte, sem mencionar nenhum favorecido. Translativa - Indica-se um beneficiário especifico, ou seja, o renunciante renuncia a favor de alguém, o que significa que pratica duas ações: aceita a herança tacitamente e a doa a outro. A espécie de renúncia é relevante para questões tributárias, pois, na renúncia abdicativa, só será devido o imposto por transmissão mortis causa, enquanto na translativa será devido também o imposto por transmissão intervivos. A renúncia só poderá ser feita pelo absolutamente capaz, não se admitindo TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 13 representação para renúncia da herança, pois o representante á apenas um administrador do patrimônio do incapaz e não possui poderes para alienar. A renúncia feita pelo representante só será admitida se previamente autorizada pelo juiz e o juiz só a autorizará se provada utilidade para o requerente. Vale lembrar que, como a herança é considerada bem imóvel, o renunciante casado precisa da anuência do cônjuge para que tal negócio jurídico produza o efeito desejado – assim estabelece o Artigo 1.647, inciso I, do Código Civil. Vale lembrar que, como a herança é considerada bem imóvel (art.80, II, C.C.), o renunciante casado precisa da anuência do cônjuge para que tal negócio jurídico produza o efeito desejado – assim estabelece o Artigo 1.647, inciso I, do Código Civil. O art.1647, I, do C.C. é claro no sentido de que nenhum cônjuge pode, sem a autorização do outro, alienar imóvel, sob pena de anulabilidade (art.1649 C.C.). Considerando o art.80, II, C.C., a sucessão aberta – herança ou quota hereditária – tem natureza de bem imóvel (ficção jurídica) e, em que pese algumas divergências, a jurisprudência majoritária equipara a renúncia a um ato de alienação, motivo pelo qual exige a autorização conjugal para a sua validade. Entretanto, o art.1647, I, C.C. dispensa essa autorização quando o regime de bens entre os cônjuges for o da separação absoluta, o que significa que se o renunciante for casado por este regime, poderá renunciar independentemente da outorga uxória. Importante esclarecer também que existem duas espécies de Separação: Separação Convencional, derivada de acordo, e Separação Legal/Obrigatória, imposta por lei nas hipóteses do art.1641 do C.C., cujo exemplo mais comum é da pessoa que se casa com 70 (setenta) anos ou mais. De acordo com a súmula 377 do STF, “no regime de separação obrigatória comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento.” A interpretação TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 14 mais comum é no sentido de que neste regime, os bens adquiridos depois do casamento devem ser partilhados na proporção do quanto cada um contribuiu, ou seja, só serão partilhados os bens adquiridos posteriormente ao matrimônio, derivados do esforço patrimonial comum de ambas as partes, evitando-se o enriquecimento sem causa de qualquer uma delas. (STJ). Nessa linha de raciocínio a única hipótese de Separação Absoluta, que inadmite qualquer comunicação de patrimônio, é a Separação Convencional, posto que na Separação Obrigatória, de acordo com a súmula mencionada, pode haver comunicação de bens. Assim, se o renunciante é casado pela Separação Convencional não precisará da autorização conjugal para a validade do seu ato, mas se casado pela Separação Obrigatória, ou qualquer outro regime de bens, a outorga uxória será indispensável. Atenção! Importante esclarecer também que existem duas espécies de Separação: Separação Convencional, derivada de acordo, e Separação Legal/Obrigatória, imposta por lei nas hipóteses do art.1641 do C.C., cujo exemplo mais comum é da pessoa que se casa com 70 (setenta) anos ou mais. De acordo com a súmula 377 do STF, “no regime de separação obrigatória comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento.” A interpretação mais comum é no sentido de que neste regime, os bens adquiridos depois do casamento devem ser partilhados na proporção do quanto cada um contribuiu, ou seja, só serão partilhados os bens adquiridos posteriormente ao matrimônio, derivados do esforço patrimonial comum de ambas as partes, evitando-se o enriquecimento sem causa de qualquer uma delas. (STJ). Nessa linha de raciocínio a única hipótese de Separação Absoluta, que inadmite qualquer comunicação de patrimônio, é a Separação Convencional, posto que na TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 15 Separação Obrigatória, de acordo com a súmula mencionada, pode haver comunicação de bens. Assim, se o renunciante é casado pela Separação Convencional não precisará da autorização conjugal para a validade do seu ato, mas se casado pela Separação Obrigatória, ou qualquer outro regime de bens, a outorga uxória será indispensável. A renúncia à herança terá as seguintes consequências: 1. Exclusão do sucessor renunciante. 2. Acréscimo da parte do renunciante ao quinhão dos demais herdeiros, conforme Artigo 1.810 do Código Civil. 3. Impossibilidade da sucessão por representação, de acordo com o Artigo 1.811 do Código Civil. Se um herdeiro renuncia à herança, sua parte não vai para seus descendentes, mas para aqueles que se encontram na mesma classe que ele. Ex: Você deixou quatro filhos: A, B, C e D, cada qual com dois filhos. Se A renúncia à herança sua quota não vai para os seus filhos, mas para seus três irmãos, o que significa que não cabe representação na renúncia. Entretanto, importante dizer que o filho do renunciante pode herdar em determinadas circunstâncias, embora nunca por representação. Ex: Se todos os herdeiros renunciam – A, B, C e D - seus filhos herdam como se eles nunca tivessem existido, ou seja, herdam por direito próprio e por cabeça (dividido igualmente pelo número de cabeças/pessoas). OBS: Herdar por representação significa herdar apenas o que outra pessoa receberia se não tivesse morrido. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 16 Da sucessão legítima A sucessão legítima, ou legal, decorre do que está determinado em lei, que determina quem substituirá o morto nos direitos que era titular. Essa forma de suceder é admissível, assim como a sucessão testamentária, conforme Artigo 1.786 do Código Civil. “Artigo 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.” OBS: O herdeiro que recebe por determinação da lei é chamado de legítimo, e aquele que recebe por determinação do testamento é chamado de herdeiro testamentário. Entretanto, não se pode confundir herdeiro legítimo com legítima, nome que se dá à metade da herança reservada obrigatoriamente para os herdeiros necessários. Capacidade sucessória legítima Segundo Silvio de Salvo Venosa, em Direito Civil: “A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí porque a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes, cônjuge, colaterais até quarto grau e Estado. O cônjuge, no mais recente Código, ascende ao estado de herdeiro necessário e concorrerá a herança com os descendentes, em determinadas situações, bem como com os ascendentes (Artigo 1.829)” (VENOSA, p. 49). Assim, a capacidade sucessória é um direitodo herdeiro de assumir todos os direitos e obrigações do falecido. Seguindo o que preceitua o Artigo 1.798 do Código Civil: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. Dessa forma, reconhecemos os direitos sucessórios de quem está vivo ao TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 17 tempo da abertura da sucessão e ficam resguardados os direitos do nascituro, em conformidade com o já mencionado art.1798 do C.C., combinado com o art. 2º do Código Civil. Assim, se o sujeito morre e deixa quatro filhos vivos e um na barriga de uma mulher, sua herança deve ser dividida em cinco partes, contudo, a entrega da parte do nascituro está condicionada ao seu nascimento com vida. O artigo 1799 do C.C. abre uma exceção e permite que o testador deixe herança ou legado para prole eventual, ou seja, para o filho futuro de alguém. Ex: Você faz testamento deixando 10% do que tem para o filho futuro de sua melhor amiga (art.1799, I, C.C.). Neste caso sua amiga deve estar viva ao tempo de seu falecimento, em primeiro lugar porque o filho será dela e em segundo porque, a princípio, ela é quem irá administrar a quota que o beneficia até que venha a nascer (art.1800, caput e parágrafo primeiro, C.C.). Todavia, o filho futuro deve ser concebido no prazo máximo de dois anos da morte do de cujus sob pena de ineficácia da deixa testamentária (art.1.800, parágrafo quarto, C.C.). Os parágrafos segundo e terceiro do art.1799 C.C. permitem ainda que o testamento beneficie pessoa jurídica. A capacidade sucessória e a inseminação artificial post mortem Surge uma questão polêmica referente ao filho concebido por inseminação artificial post mortem: sua capacidade sucessória e o princípio da igualdade entre os filhos. O Artigo 1.597, inciso III, do Código Civil presume a filiação quando da fecundação artificial, desde que com a autorização do marido e da esposa, o que significa que o filho nascido desse método, ainda que após o falecimento TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 18 do marido, presumidamente é seu, o que conflita com a capacidade sucessória vista no Artigo 1.798 do Código Civil. Em se tratando de herança legítima o art.1798 do C.C., como mencionado anteriormente, só atribui capacidade sucessória à pessoa viva ao tempo da abertura da sucessão, ou pelo menos concebida, não incluindo o inseminado post mortem. No entanto, se o marido deixar autorização por escrito autorizando a implantação do embrião congelado em sua esposa, após a sua morte, e ela assim o fizer, nascendo essa criança muito se discute a respeito de seu direito hereditário. “Artigo 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (...) III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;” A norma é clara no sentido de que o Código Civil atual presume a paternidade do inseminado post mortem, desde que o procedimento tenha sido autorizado previamente pelo homem e pela mulher (Resolução 1957/10 e enunciado 106 da I JDC), mas o Código Civil nada dispõe acerca dos direitos sucessórias da criança futura. Sendo a doutrina divergente a respeito do tema, existem três correntes: 1. A primeira corrente não admite nenhum direito ao filho inseminado após a morte do pai. Essa corrente entende que a morte revoga a autorização da reprodução assistida e, seguindo a linha do direito alemão, não concede a ela direitos, ou seja, a mãe não teria legitimidade para dar continuidade a um projeto familiar sem a presença do marido. 2. A segunda corrente admite que o concebido post mortem tenha os TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 19 diretos relativos à Família, porém não admite os referentes a Sucessões, admitindo, porém, que seja incluído através do testamento na condição de prole eventual, de acordo com o art.1799, I e 1800, parágrafo quarto, do C.C. 3. A terceira e última corrente entende que o filho concebido após a morte do pai goza de plenos direitos, tanto no âmbito do Direito de Família quanto no âmbito do Direito das Sucessões, independentemente de testamento: podem ser registrados com o nome do falecido e terão direitos sucessórios em igualdade com os outros filhos. O Ilustre Caio Mario da Silva Pereira é adepto dessa corrente e a jurisprudência majoritária também (III Jornada de Direito Civil, enunciado 267). Com o advento do provimento 52 de 14 de março de 2016, a Corregedoria Nacional de Justiça no artigo 1º, § 1º, estabeleceu que os pais em união estável poderão se valer da presunção de paternidade nos mesmo moldes que no casamento, aplicando-se a esta, portanto, todas as considerações anteriores. Atenção! Publicado no DO em 15 mar 2016 Dispõe sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida A Corregedora Nacional de Justiça, Ministra Nancy Andrighi, no uso de suas atribuições legais e constitucionais; Considerando o previsto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, e no art. 1.609 do Código Civil; Considerando as disposições do Provimento nº 13/2010 da Corregedoria Nacional de Justiça, bem como da Resolução nº 175/2013 deste Conselho; Considerando o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em 05.05.2011, no julgamento conjunto da ADPF nº 132/RJ e da ADI nº 4277/DF, em que foi reconhecida a união contínua, pública e duradoura entre pessoas do TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 20 mesmo sexo como família, com eficácia erga omnes e efeito vinculante para toda a Administração Pública e os demais órgãos do Poder Judiciário; Considerando o acórdão proferido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 25/10/2011, no julgamento do REsp 1.183.378/RS, que garantiu às pessoas do mesmo sexo o direito ao casamento civil; Considerando a Resolução nº 2.121/2015, do Conselho Federal de Medicina, que estabelece as normas éticas para o uso de técnicas de reprodução assistida, tornando-a o dispositivo deontológico a ser seguido por todos os médicos brasileiros; Considerando a necessidade de uniformização em todo território nacional do registro de nascimento e da emissão da respectiva certidão para os filhos havidos por técnica de reprodução assistida, de casais heteroafetivos e homoafetivos. Resolve: Art. 1º O assento de nascimento dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida, será inscrito no livro "A", independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação em vigor, no que for pertinente, mediante o comparecimento de ambos os pais, seja o casal heteroafetivo ou homoafetivo, munidos da documentação exigida por este provimento.§ 1º Se os pais forem casados ou conviverem em união estável, poderá somente um deles comparecer no ato de registro, desde que apresentado o termo referido no art. 2º, § 1º, inciso III deste Provimento. Exclusão do herdeiro indigno A natureza jurídica da exclusão por indignidade é matéria controvertida na doutrina, uns entendem tratar-se de situação equivalente a incapacidade sucessória, uma falta de aptidão para receber a herança. Outra corrente doutrinária entende ser uma penalidade imposta ao herdeiro indigno por ter praticado algum ato contra o autor da herança previsto no rol do Artigo 1.814 do Código Civil. 21 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO A sentença penal condenatóriaterá efeitos na decisão de exclusão, nas palavras de Claudia de Almeida Nogueira. A exclusão por indignidade se dá mediante ação própria, movida por interessado, herdeiro ou legatário, contra o indigno, a qual segue o rito comum, após a data do óbito, em até quatro anos, pois o Artigo 1.815 do Código Civil faz previsão desse prazo decadencial (provando as causas da exclusão e considerando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa). Vale lembrar que o Ministério Público tem legitimidade ativa na ação de exclusão por indignidade, como foi decidido na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal em enunciado nº 116: “116 – Art. 1.815: O Ministério Público, por força do art. 1.815 do novo Código Civil, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário”. Os efeitos da sentença de exclusão retroagem à data da morte, o que significa que o indigno deve devolver tudo que recebeu, com frutos e rendimentos, desde que a partilha já tenha sido feita quando da imutabilidade da sentença (art.1817, parágrafo único, C.C.). Se, entretanto, o indigno já tiver alienado algum bem antes da decisão, a alienação será válida considerando a boa-fé do terceiro (art.1817, caput, C.C.). De acordo com o art.1816 do C.C. o excluído é considerado pré-morto para os efeitos da lei, o que significa que seus sucessores receberão a herança ou o legado no seu lugar, por representação. Importante esclarecer, contudo, que ainda que seus filhos sejam menores, o indigno não se aproveita dessa herança, nem como usufrutuário e nem mesmo como sucessor eventual do patrimônio. “Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele 22 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO morto fosse antes da abertura da sucessão. Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.” Isso ocorre em razão do Princípio da Intranscendência ou Personalidade da Pena, por meio do qual a pena não pode ultrapassar a pessoa do culpado. Além disso, o art.1851 do C.C. admite a herança por representação na hipótese da pré-morte, e a lei trata os indignos e os deserdados como pré-mortos, exatamente para que seus descendentes possam herdar por representação. O indigno poderá ser reabilitado, se o autor da herança fizer uma declaração por escrito; se fizer apenas uma contemplação por testamento posterior, o indigno fará jus apenas ao bem que foi estipulado pelo falecido, conforme Artigo 1.818 do Código Civil. “Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.” Ordem de vocação hereditária A ordem de vocação hereditária é a ordem legal de chamamento das classes a suceder, conforme o que estabelece o Artigo 1.829 do Código Civil. A ordem de vocação hereditária será utilizada quando o falecido não deixar testamento; ou se o testamento for nulo ou caduco; ou, ainda, se o testamento 23 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO mencionou apenas parte do patrimônio; e, por último, se deixar herdeiros necessários. Herdeiros Necessários, também chamados de Reservatários, são aqueles para os quais a lei reserva a metade do que o morto tinha, de acordo com o art.1846 do C.C. Essa metade, para eles reservada, é chamada de Legítima, e a princípio, não pode ser afastada, salvo por efeito da deserdação. Os Herdeiros necessários são o cônjuge, os descendentes e os ascendentes de acordo com a literalidade do art.1845 do C.C, mas a jurisprudência atualmente considera o companheiro também incluso nesse rol. Os herdeiros necessários, elencados no Artigo 1.845 do Código Civil, têm a metade dos bens do falecido, como estabelece o Artigo 1.846 do mesmo diploma legal, e não podem ser afastados por testamento, salvo nas hipóteses de deserdação. Eles não se confundem com os herdeiros legítimos elencados no Artigo 1.829. Os herdeiros necessários também são legítimos, mas nem todo herdeiro legitimo é necessário, como é o caso dos colaterais. Herdeiros legítimos são aqueles descritos no art.1829 do C.C., ou seja, aqueles que podem vir a suceder, obedecida a ordem lá descrita, e herdeiros necessários são os herdeiros legítimos para os quais a lei reserva a metade da herança. Os colaterais são legítimos mas não são necessários, motivo pelo qual podem ser afastados da herança livremente, sem qualquer motivo, bastando que o falecido tenha deixado testamento excluindo-os ou deferindo toda a herança a terceiros. “Artigo 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Artigo 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” 24 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Os herdeiros serão chamados a suceder de acordo com a ordem legal, seguindo a regra de que a classe mais próxima afasta a mais remota. Dessa forma, se existirem descendentes, herdeiros previstos no inciso I do referido Artigo 1.829, não serão chamados a suceder os ascendentes, considerados herdeiros da segunda classe. E, ainda, o descendente de grau mais próximo exclui a herança do herdeiro mais remoto, ou seja, se existir filho legitimado a suceder, os netos não herdarão por direito próprio. Modos de suceder São três os modos de suceder previstos no nosso ordenamento jurídico: Sucessão por direito próprio Esse modo de suceder ocorre quando todos os sucessores são do mesmo grau como, por exemplo, na hipótese em que todos são filhos ou todos são netos do autor da herança. Sucessão por direito de representação É uma exceção à regra de que o mais próximo exclui o mais remoto, caso haja diversidade de graus entre os herdeiros. Os mais próximos recebem por direito próprio e os demais por representação. Esse modo de suceder tem lugar se houver herdeiro pré-morto concorrendo com outros do mesmo grau, vivos; lembrando que o indigno e/ou o deserdado são tratados como pré-mortos. Sucessão por direito de transmissão Esse modo se dá quando o herdeiro que estava vivo ao tempo da abertura da sucessão morre antes de aceitar a herança transmitindo esse direito (direito de aceitação) a seus sucessores (art.1809 C.C.). Modos de partilhar São três os modos de suceder previstos no nosso ordenamento jurídico: 25 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Divisão por cabeça Essa divisão é adequada quando os herdeiros estão no mesmo degrau da escada parental, ou seja, quando possuem o mesmo grau de parentesco para com o falecido, sucedendo por direito próprio e dividindo-se a herança igualmente pelo número de cabeças/pessoas. Ex: Você faleceu e deixou quatro filhos. Todos receberão em partes iguais. Divisão por Estirpe Modo adequado para a sucessão por representação, hipótese em que os herdeiros não estão todos no mesmo degrau da escada parental, não possuindo o mesmo grau de parentesco para com o morto, havendo concorrência de estirpes. Nestecaso a herança não será dividida igualmente pelo número de cabeças/pessoas envolvidas na sucessão. Ex: Você faleceu e deixou quatro filhos, dos quais um é pré-morto. Tendo o pré-morto deixado dois filhos, cada um herda a oitava parte da herança, já que seu pai, assim como os irmãos dele, tem direito a quarta parte dessa herança. Divisão por Linha Utilizada na sucessão dos ascendentes, quando a herança deve ser dividida entre a linha materna e paterna, seguindo ainda a regra que o grau mais próximo exclui o mais remoto. Assim sendo, se na linha materna existir parente vivo de grau mais próximo, esse recebe, e o da linha paterna de grau mais afastado não fará jus à herança. Ex: Você falece e deixa dois avós maternos, um avô paterno e uma bisavó paterna. Nesta hipótese a bisavó não herda já que existem ascendentes de grau mais próximo ao de cujus, sucedendo apenas os avós. Além disso, a divisão entre os avós não obedecerá o número de pessoas, mas o número de linhas, ou seja, os avós da linha materna receberão a metade da herança e o avô da linha paterna receberá a outra metade (art. 1836, parágrafos 26 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO primeiro e segundo, C.C.). 27 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Referências ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Fecundação Artificial post mortem e o Direito Sucessório. Disponível em: <www.esmape.com.br/downloads/mat_profa_mariarita/prof_maria_rita_7.doc- >. Acesso em: 18 ago. de 2014. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 5. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. GOMES, Orlando. Sucessões. 14ª ed., atualizada por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2007. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. NOGUEIRA, Cláudia de Almeida. Direito das Sucessões: Comentários à Parte Geral e à Sucessão Legítima. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito das sucessões. São Paulo: Método, 2007. VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. Vol. 21. São Paulo: Saraiva, 2003. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. Vol. VII. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. 28 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Exercícios de fixação Questão 1 As atuais regras normativas do Direito Sucessório aplicam-se a todas às sucessões abertas a partir da entrada em vigor do atual Código Civil. Certo ou errado? a) Certa b) Errada Questão 2 A propriedade e a posse dos bens são transmitidas aos herdeiros no momento da abertura da sucessão. Certo ou errado? a) Certa b) Errada Questão 3 Os filhos do herdeiro renunciante herdam por representação. Certo ou errado: a) Certa b) Errada Questão 4 Os atos de aceitação ou de renúncia da herança são irrevogáveis. Certo ou errado? a) Certa b) Errada Questão 5 Para que a renúncia seja caracterizada, deve esta ocorrer sem condições nem termo, pois, se houver cláusulas em que o herdeiro pretender beneficiar outrem, não se pode falar em renúncia, pois ocorreu, na realidade, a aceitação da herança e posterior doação. Certo ou errado? a) Certa b) Errada 29 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Questão 10 Se um indivíduo falecer sem deixar descendentes, mas deixando bens e avós paternos e bisavó materna, os ascendentes herdarão por linha. Assim, a herança será dividida em partes iguais, ou seja, 50% para os avós paternos e 50% para a bisavó materna. Certo ou errado? a) Certa b) Errada Questão 7 A aceitação é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos, extinguindo-se em quatro anos o direito de anulá-la. Certo ou Errado? a) Certa b) Errada Questão 8 Os atos de aceitação ou de renúncia da herança são revogáveis. Certo ou errado? a) Certa b) Errada Questão 9 Sobre o direito de representação na sucessão é correto afirmar: a) Não se representa herdeiro excluído da sucessão por deserdação ou indignidade. b) O direito de representação limita-se aos parentes na linha reta. c) Na linha colateral a representação não ultrapassa o filho de irmão pré- morto; d) Se uma pessoa falece e deixa dois filhos pré-mortos – A e B, sendo que A tinha um filho, chamado Carlos, e B tinha dois filhos, chamados, respectivamente, Jéssica e Alberto, Carlos receberá 50% da herança e o restante será dividido entre Jéssica e Alberto. 30 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Questão 10 (Gestão de Concursos - 2014 - TJ-MG) Quanto ao direito de representação na sucessão legítima, é INCORRETO afirmar que: a) Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse. b) Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. c) O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. d) O renunciante à herança de uma pessoa não poderá representá-la na sucessão de outra. 31 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - A Justificativa – A lei material aplicável a sucessão é aquela vigente ao tempo da morte do autor da herança Questão 2 - A Justificativa – Princípio da Saisine – art. 1.784 do Código Civil Questão 3 - B Justificativa - Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça. Questão 4 - A Justificativa - Art. 1.812. São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança. Questão 5 - A Justificativa – A renúncia propriamente dita é a abdicativa a renúncia translativa implica em uma aceitação tácita e uma posterior doação, gerando imposto intervivos, além do mortis causa. Questão 6 - B Justificativa – Na sucessão do ascendente o grau mais próximo exclui o mais remoto. 32 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Questão 7 - A Justificativa – A aceitação é negócio jurídico unilateral e pode ser anulado pelos defeitos na manifestação de vontade. Questão 8 - B Justificativa – Não se pode revogar os atos de aceitação e de renúncia a herança - art.1812 do C.C 33 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO Introdução Nesta aula, estudaremos a ordem de vocação hereditária, o que representa no direito brasileiro e como será partilhada a herança do extinto. Veremos a sucessão dos descendentes, seu modo de suceder e de partilhar a herança, frente ao princípio da igualdade entre os filhos. Apresentaremos também a sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge e a influência do regime de bensnessa concorrência. Entenderemos a capacidade sucessória do cônjuge e as hipóteses em que este tem direito real de habitação, conforme o Código Civil de 2002. Objetivo: 1. Estudar a ordem de vocação hereditária, a sucessão dos descendentes, o modo de suceder e de partilhar e o direito de representação; 2. Apresentar os aspectos controversos sobre o tema e a influência do regime de bens e entender o direito real de habitação do cônjuge, conforme o Código Civil de 2002. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 34 Conteúdo Vocação hereditária A sucessão legítima, como vimos na aula passada, tem lugar quando o autor da herança falece sem deixar testamento; o testamento não abrangeu todos os bens ou se o testamento for invalidado, por nulidade ou caducidade. Assim, preceitua o Artigo 1.788 do Código Civil: “Artigo 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo”. O morto que deixa os chamados herdeiros necessários, a saber, descendentes, ascendentes e cônjuge, nos termos do Artigo 1.845 do diploma civil, deve garantir que esses recebam ao menos cinquenta por cento do patrimônio, conforme o Artigo 1.846 do Código Civil. Vale lembrar que na vigência do Código Civil de 1916 o cônjuge não ocupava o status de herdeiro necessário e poderia ser então, afastado por testamento. Isso significa que os herdeiros necessários não podem ser afastados da integralidade dos bens, salvo por uma das causas da deserdação. “Artigo 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Artigo 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Artigo 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima". TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 35 Importante esclarecer que ainda que a legítima, nome que se dá à metade dos bens reservada aos herdeiros necessários, pode se formar a partir de cinquenta por cento do patrimônio ou a partir de vinte e cinco por cento deste. Ex: José é casado em regime de comunhão total de bens com Yara. Neste caso José só detém cinquenta por cento do patrimônio, pertencendo a outra metade à sua esposa. Da sua meação, José só tem liberdade para dispor de vinte e cinco por cento para quem quiser (metade disponível), e a outra metade, ou seja, os outros 25 %, constitui a legítima. Legítima Cumpre esclarecer que o cálculo da legítima será feito nos termos determinados no Artigo 1.847 do Código Civil, mas antes de calcular o montante da herança deixada é fundamental que se separe a meação do cônjuge, se casado por algum regime de bens que comunica patrimônio. “Artigo 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando- se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação". Da sucessão dos descendentes O Artigo 1.829 do Código Civil, que traz a ordem de vocação hereditária e estabelece no inciso I, que os descendentes serão os primeiros a serem chamados a suceder, são considerados os de primeira classe. Outros herdeiros só serão chamados à sucessão se esgotarem os descendentes. Além disso, o direito sucessório deve respeitar o princípio constitucional da igualdade entre os filhos, não importando a origem da filiação. Antes da Constituição de 1988 era admissível que filhos, de origens diferentes (natural e adotado), recebessem quinhões hereditários distintos, mas a partir de então todos os filhos devem ter o mesmo tratamento (art.1596 do C.C.). TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 36 Entretanto, nada impede que o ascendente prestigie um dos descendentes em detrimento dos outros, através de testamento, com sua metade disponível. Ex: Um pai pode deixar toda a sua metade disponível para apenas um dos filhos, desde que o faça através de testamento, de forma clara. Contudo, isso não guarda e nem deve guardar relação com a origem da filiação, sob pena de nulidade da deixa testamentária por violação à norma de ordem pública (art. 1596 do C.C., com fundamento no art.227, parágrafo sexto, da CRFB), a qual não admite qualquer discriminação entre filhos. Atenção “Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Além do sistema de classes a lei civil estabelece a proximidade de graus que é determinante para garantir o direito a herança, como expressamente previsto no Artigo 1.833 do Código Civil. Assim, se o falecido deixou filhos e netos, os filhos herdam e os netos não, salvo por representação caso um dos filhos seja pré-morto. Como dito anteriormente, o modo de partilhar poderá ser por cabeça ou por TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 37 estirpe, conforme o que estabelece o Artigo 1.835 do Código Civil. Assim, se todos os descendentes legitimados a suceder forem filhos do falecido, ou seja, se os sucessores estiverem todos “no mesmo degrau da escada sucessória”, tendo o mesmo grau de parentesco para com o morto, a herança será dividida igualmente entre eles, hipótese em que a sucessão é chamada de herança por cabeça, já que a divisão obedece o número de cabeças envolvidas. Se forem apenas netos, também será dividida igualmente. Contudo, se houver filhos concorrendo com netos, ou seja, os filhos herdando por direito próprio e os netos por representação de algum filho pré-morto, a partilha será por estirpe, pois neste caso existe concorrência de estirpes, de classes, “de degraus da escada sucessória”. (Figura ilustrativa da sucessão dos descendentes de primeira classe) Atenção! Vale lembrar que o direito de representação é admitido na classe de descendentes, nas hipóteses de pré-morte, indignidade ou deserdação do herdeiro de grau mais próximo e passam a receber o correspondente a esse quinhão seus sucessores, por direito de representação (art.1851 C.C.). TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 38 A indignidade e a deserdação são tratadas como hipóteses de pré-morte (art.1816 C.C.). O cálculo do quinhão do herdeiro será na sucessão por direito próprio a divisão do montante entre o número de herdeiros, cada um recebe o valor igual. Partilha por cabeça. Nesse exemplo a herança seria dividida em 50% para cada filho. Nesse exemplo cada neto recebe 1/3 da herança por direito próprio. Vale lembrar que o direito de representação é admitido na classe de descendentes, nas hipóteses de pré-morte, indignidade ou deserdação do herdeiro de grau mais próximo e passam a receber o correspondente a esse quinhão seus sucessores, por direito de representação (art.1851 C.C.). TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 39 Nesse quadroo filho vivo recebe a metade da herança e a outra metade será dividida entre os netos, filhos do filho pré-morto por direito de representação. Sucessor renunciante Relembrando; de acordo com os artigos 1810 e 1811, do C.C., o sucessor renunciante faz acrescer a sua parte ao monte hereditário e os descendentes de mesmo grau dividirão entre si a sua quota parte. Os descendentes do renunciante não terão direito de representação, só farão jus à herança se for direito próprio. Ex: Considerando o seu falecimento, se um de seus filhos renuncia à herança, os irmãos dele, seus outros filhos, recebem no seu lugar, dividindo-se a quota do renunciante em partes iguais, mas se todos os seus filhos renunciam à herança, seus netos herdam por direito próprio e por cabeça. Sucessor indigno O sucessor indigno transmite o direito que perde aos seus descendentes por direito de representação (art.1816 do C.C.), entretanto, caso todos os herdeiros do mesmo grau sejam indignos, os de grau mais remoto (grau seguinte) recebem por direito próprio e não por representação. Isso ocorre porque nesta última hipótese os sucessores estão todos no “mesmo degrau da escada sucessória”. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 40 Se F1 renuncia a herança sua parte vai para os herdeiros da mesma classe, que neste caso é seu irmão F2. Os filhos do renunciante não herdam por representação. Se todos os herdeiros renunciam (F1 e F2), a herança é deferida à classe seguinte, por direito próprio e por cabeça (arts.1810 e 1811, do C.C.). Sucessão dos descendentes e concorrência do cônjuge O Artigo 1.829, inciso I, do Código Civil, permite que cônjuge concorra na herança com os descendentes, dependendo do regime de bens pelo qual era casado com o morto. “Artigo 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (Artigo 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares". TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 41 A análise do artigo deixa claro que quando o cônjuge sobrevivente concorre com descendentes, tem direito de herdar apenas sobre os bens particulares do falecido, e isso porque o artigo 1829 do C.C. só permite essa concorrência em dois regimes: comunhão parcial, desde que o falecido tenha deixado bens particulares, e separação convencional, em que só existem bens particulares (enunciado 270, III JDC). A lei prefere os descendentes a qualquer outro parente, portanto restringe o direito de herança do consorte sobrevivente aos bens particulares. (Enunciado 270 da III JDC). Requisitos para o cônjuge ser herdeiro O cônjuge, para ser herdeiro, tem que cumprir os requisitos estabelecidos no Artigo 1.830 do Código Civil, isto é, não pode estar separado judicialmente, nem divorciado ao tempo da morte do de cujus. O separado de fato pode suceder desde que a separação não tenha ultrapassado o prazo de dois anos do falecimento, caso contrário só terá direito à herança se não for culpado pela separação. “Artigo 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente". Sobre a ausência de culpa, Paulo Nader aduz que “a necessidade de se provar a ausência de culpa é incompatível com a natureza do inventário... Esta deve ser examinada em feito à parte, cabendo aos demais herdeiros provar a culpa do cônjuge sobrevivo. A este compete apenas habilitar-se no inventário e defender- se, caso os interessados ajuízem ação própria.” TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 42 Direito real de habitação do cônjuge supérstite Na época da vigência do Código Civil de 1916, quando o de cujus deixava descendente ou ascendente, ao cônjuge sobrevivente era assegurado o usufruto vidual (usufruto legal) desde que não fosse meeiro, ou o direito real de habitação, se fosse meeiro, entretanto casado pelo regime de comunhão total e o falecido só deixasse um único imóvel de natureza residencial a ser inventariado. O Código Civil de 2002 não prevê o usufruto vidual, mas em compensação confere direito real de habitação em todas as hipóteses, ou seja, qualquer que seja o regime pelo qual o cônjuge sobrevivente tenha se casado com o falecido, desde que este tenha deixado um só imóvel de natureza residencial e lá residisse com o consorte sobrevivente ao tempo do falecimento. Além disso, o Artigo 1611, parágrafo 2º do Código Civil 1916, previa uma condição resolutiva para a extinção do direito real de habitação, qual seja, se o viúvo casasse novamente ou contraísse união estável perderia o direito. O atual diploma legal não traz a mesma cláusula, assim, se o cônjuge sobrevivente casar novamente ou passar a viver em união estável com alguém, continuará tendo direito real de habitação (jurisprudência majoritária). Atenção! Importante esclarecer também que o posicionamento jurisprudencial majoritário admite renúncia ao direito real de habitação, como consta do enunciado 271 da III JDC: “Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança”. Por fim, vale mencionar que o artigo que trata do direito real de habitação (art.1831 do C.C.) refere-se ao cônjuge, e não ao companheiro, mas a jurisprudência majoritária já estende a sua aplicação aos companheiros. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 43 O casado sob o regime de comunhão universal de bens em concorrência com descendentes Nesse caso não haverá concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes porque o cônjuge sobrevivente já tem direito a metade de tudo deixado pelo de cujus, ou praticamente de tudo, a título de meação, motivo pelo qual o legislador não achou necessário lhe conceder parcela a mais do patrimônio a título de herança. Na concepção do legislador, a meação já lhe garante proteção suficiente. O casado sob o regime de separação obrigatória de bens em concorrência com descendentes Nesta hipótese também não há concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes, pois entende-se que a separação de bens é permanente e a possibilidade de concorrência com os descendentes poderia deixar a lei sem sentido, já que este regime se dá por imposição da própria lei, ou seja, se a separação é imposta significa que o legislador não queria comunicação de bens entre os cônjuges, nem em vida, nem depois da morte. Observação: Não se pode esquecer que nesse regime de bens os aquestos se comunicam de acordo com a Súmula nº 377 do STF: “Súmula 377 - No regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento". Contudo, a súmula se refere à meação e não à herança e esta meação, de acordo com a jurisprudência majoritária, recai apenas sobre os bens adquiridos, depois do casamento, pelo esforço patrimonial de ambos os cônjuges. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 44 O casado sob o regime da comunhão parcial de bens em concorrência com descendentes O falecido não tem bens particulares Não há concorrência do cônjuge sobrevivo, com os descendentes se adotado o regime legalde bens. O sobrevivente será meeiro, mas não será herdeiro já que o autor da herança não deixou bens particulares. Isto ocorre porque o cônjuge sobrevivente, nesta hipótese, tem a metade de tudo, não necessitando de herança. O falecido possui bens particulares Nesse caso o cônjuge será meeiro dos aquestos e herdeiro dos bens particulares juntamente com os descendentes. O casado sob o regime da separação convencional de bens em concorrência com descendentes Considerando que o cônjuge, quando concorre com descentes, só herda sobre bens particulares, e levando em conta que neste regime só existem bens particulares, o consorte sobrevivente não tem direito à meação, mas concorrerá, sobre toda a herança, com os descendentes, dividindo-a igualmente com os filhos. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 45 O casado sob o regime da participação final nos aquestos em concorrência com descendentes O Código Civil não menciona como será a sucessão do descendente em concorrência com o cônjuge casado sob esse tipo de regime de bens. Assim, o Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil, decidiu no enunciado nº 270 que esse regime teria tratamento idêntico ao do casado sob o regime da comunhão parcial de bens. O falecido não tem bens particulares O falecido possui bens particulares Quinhão do cônjuge ao concorrer com descendentes Se concorrer com descendentes comuns terá direito a quinhão igual ao deles, TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 46 conforme Artigo 1.832 do Código Civil, o cônjuge recebe quinhão igual ao dos descendentes, mas com a ressalva da quota mínima de um quarto da herança. Nessa hipótese ¼ fica reservado ao cônjuge e o restante será dividido igualmente entre os filhos. Se concorrer apenas com filhos do falecido, o cônjuge sobrevivente receberá quinhão idêntico ao deles, mas não tem direito à chamada “quota reservada”. O cônjuge que concorre com filiação híbrida, isto é, filhos do falecido em concorrência com filhos comuns, não se fala, também, em quota reservada, pois poderia ocasionar prejuízo aos filhos, o que contrariaria o que estabelece o princípio da igualdade entre os filhos, já estudado anteriormente. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 47 Atividade proposta Maria, falecida em 2012, era casada com José, sob regime da comunhão parcial de bens. Durante o casamento, os cônjuges não adquiriram bens. O casal teve 2 filhos. O filho nº 1 teve 3 filhos e faleceu em 2005. O filho nº 2 teve 2 filhos e renunciou à herança de sua mãe. O patrimônio deixado por Maria foi totalmente adquirido antes do casamento. Como será sua sucessão? Chave de resposta: A princípio, os netos deveriam herdar por representação do primeiro filho, pré- morto, mas considerando que o segundo filho renunciou à herança, e ele era, a época da renúncia, o único herdeiro da sua classe, aplica-se o art.1811 do C.C. e não o art.1810 do C.C. O art. 1811 do C.C. prevê que quando o renunciante for o único da sua classe, a herança é entregue à classe seguinte, incluindo seus filhos, que neste caso não herdarão por representação, mas por direito próprio e por cabeça. Entretanto, no caso concreto, o renunciante não deixou descendentes; a classe seguinte é ocupada apenas pelos filhos do pré-morto, que da mesma forma não vão herdar por representação e sim por direito próprio e por cabeça. Isso ocorre porque sempre que os herdeiros estiverem todos na mesma classe, ou seja, “no mesmo degrau da escada sucessória”, o grau de parentesco deles para com o morto é o mesmo e não justifica uma divisão desigual. Desta forma, os netos herdarão por direito próprio e a partilha será por cabeça. José também é herdeiro, pois a herança recai sobre bens particulares e terá direito à quota mínima de ¼ da herança, pois concorre apenas com descendentes comuns. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 48 Referências COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. v. 5 - Família e sucessões. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. FILHO, Carlos Cavalcanti Albuquerque. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. Disponível em: "http://www.esmape.com.br/downloads/mat_profa_mariarita/prof_maria_rita_7 .doc". Acesso em: 18 ago. 2014. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. VII. GOMES, Orlando. Sucessões. 14. ed. atualizada por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2007. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 37. ed. atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2009. NOGUEIRA, Cláudia de Almeida. Direito das sucessões - Comentários à parte geral e à sucessão legítima. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. v. IV - Sucessões, atualizado após o CC 2002. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito das sucessões. São Paulo: Método, 2007. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. v. VII. TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 49 Exercícios de fixação Questão 1 O renunciante é considerado não existente em face da herança renunciada, de modo que seus descendentes herdam por direito de representação, nas hipóteses em que a lei prevê esse direito. Já o indigno é considerado herdeiro pré-morto, como se tivesse morrido antes do autor da herança, portanto, nos casos previstos em lei, os herdeiros do indigno herdam por direito próprio. Certo ou errado? a) Certo b) Errado Questão 2 No direito brasileiro em vigor, incluem-se entre os herdeiros necessários somente os descendentes e os ascendentes. Certo ou errado? a) Certo b) Errado Questão 3 Na linha descendente os filhos sucedem por estirpe, e os outros descendentes por cabeça, conforme se achem ou não no mesmo grau. Certo ou errado? a) Certo b) Errado Questão 4 TÓPICOS AVANÇADOS DE DIREITO SUCESSÓRIO 50 CESPE - 2008 - TJ-CE - Analista Judiciário - Considere a seguinte situação hipotética. Carlos morreu e deixou dois filhos vivos, João e Pedro, e dois netos, José e Moisés, descendentes de um terceiro filho Tiago, pré-morto. Nessa situação, a herança deverá ser dividida em partes iguais para João, Pedro, José e Moisés. Certo ou errado? a) Certo b) Errado Questão 5 Se uma pessoa falecer, sem deixar testamento conhecido e em estado de viuvez, deixando quatro filhos, sendo um pré-morto, e três netos, estes descendentes do filho pré-morto, nessa hipótese, haverá sucessão por estirpe e a herança será dividida em quatro partes iguais, dividindo-se uma delas entre os três netos. Certo ou errado? a) Certo b) Errado Questão 6 O cônjuge sobrevivente, embora permaneça na terceira classe da ordem de vocação hereditária, atrás dos descendentes e ascendentes, pode concorrer com os descendentes dependendo do regime de bens e concorrerá sempre com os ascendentes. Certo ou errado? a) Certo b) Errado Questão 7 TÓPICOS AVANÇADOS
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