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Teoria Geral do Delito pelo Colarinho Branco Analogicamente ao Código Penal, a exposição das teses que digladiam-se nas arenas forense e político-social divide-se em parte geral, abordando debates comuns a todos os delitos do colarinho branco, e parte especial, elencando as controvérsias específicas da tipicidade imputada. A argumentação, após exposição genérica sobre o tópico, inicia-se pela Defesa, redargüida pela Acusação. Permanentemente, as teses deste sítio são aditadas e lapidadas, desde já agradecendo-se a contribuição dos leitores, cuja autoria da colaboração será expressamente consignada. • I. PARTE GERAL º I.I - DA AXIOLOGIA º I.II - DO "MODUS OPERANDI"/PERFIL º I.III - DA DOGMÁTICA (tipicidade, ilicitude, culpabilidade e devido processo legal) º I.IV - DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL º I.V - DA (DE)JUDICIALIZAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO E DA (DES)OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL º I.VI - DA PUBLICIDADE(SIGILO) PROCESSUAL º I. VII - DO SIGILO BANCÁRIO º I.VIII - DO FORO PRIVILEGIADO º I.IX - DO SEQÜESTRO(ARRESTO/CONFISCO) DE BENS º I.X - DA MATERIALIDADE º I.XI - DA AUTORIA º I.XII - DA JURISDIÇÃO • II -PARTE ESPECIAL º II.I - DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/CORRUPÇÃO º II.II - DOS CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA º II.III - DOS CRIMES CONTRA A ORDEM PREVIDENCIÁRIA º II.IV - DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA º II.V - DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO º I.VI - DA LAVAGEM DE DINHEIRO I. PARTE GERAL I.I - DA AXIOLOGIA "A verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade"(Malatesta). Cada qual vê o mundo, incluindo o do Direito, de onde está('status' sócio-econômico, profissão, etc.). Enfim, do seu ponto de vista. www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 1/265 Somos o que pensamos. Pensamos pelo que valoramos. Interpretamos, lemos segundo nossos valores. A máxima norte-americana: "we are under a constitution, but the constitution is what the judges say it is "(vivemos debaixo de uma Constituição, sendo a Constituição, porém, aquilo que os Juízes dizem que é), bem sintetiza o império do hermeneuta sobre a lei. A discricionariedade exegética outorga decisivo poder às valorações pessoais do intérprete. "O Direito é alográfico na medida em que o texto normativo não se completa no sentido impresso pelo legislador, mas sim quando o seu sentido é produzido pelo intérprete."(Douglas Fischer, percuciente Produrador Regional da República, 'Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito', Verbo Jurídico, 2006, p. 24). "Um texto, depois de ter sido separado do seu emissor e das circunstâncias concretas de sua emissão, flutua no vácuo de um espaço infinito de interpretações possíveis. Por conseqüência, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a utopia de um sentido autorizado definido, original e final. A linguagem diz sempre algo mais do que seu inacessível sentido literal, que já se perdeu desde o início da emissão textual". (Umberto Eco, "apud", Luís Roberto Barroso, 'Interpretação e Aplicação da Constituição', Saraiva, 1996, p. 01). A concepção do hermeneuta, Juiz(a), do Direito Penal (v.g., situações e/ou pessoas que ele deve ser aplicado), bem assim da própria criminalização da delinqüência econômica, agudiza ao extremo a importância do debate axiológico quando réu o colarinho branco. Censo do Depen(Departamento Penitenciário Nacional, órgão do Ministério da Justiça) aponta 420 mil presos no país. Pendentes de cumprimento, existem 550 mil mandados judiciais de prisão(Folha de São Paulo, 07.02.08). Quantos do 'colarinho branco' aqui no Brasil? E no 1º mundo? Nos EUA, um em cada cem adultos está na prisão, chegando a 1,6 milhão. Outras 723 mil pessoas estão em cadeias locais. O número de americanos adultos é de cerca de 230 milhões. Um em cada 36 adultos hispânicos está preso, de acordo com os números do Departamento de Justiça para 2006. Um em cada 15 negros adultos também está, assim como um em cada nove homens negros entre 20 e 34 anos. Apenas uma em cada 355 mulheres brancas entre 35 e 39 anos está presa, contra uma em cada cem mulheres negras. Em média, os Estados gastam quase 7% de seus orçamentos em instituições correcionais, perdendo apenas para saúde, educação e transporte. Segundo a Associação Nacional de Oficiais Orçamentários, os Estados gastaram US$ 44 bilhões do dinheiro de impostos em prisões em 2007, contra US$ 10,6 bilhões em 1987, um aumento de 127% depois de ajustado à inflação. Cada pessoa presa custava em média US$ 23.876 em 2005. Cerca de um em cada nove funcionários de governos estaduais trabalha em prisões(The New York Times, 29.02.08. matéria de Adam Liptak, reportando o relatório/estudo do Centro Pew para os Estados, tradução de Luiz Roberto Mendes Gonçalves para o UOL, Folha de São Paulo). Na senda das repetidas aparições de colarinho branco presos e algemados, especialmente políticos, o STF vetou a prática e, inusitadamente, ainda cominou nulidade processual ao seu desacato, mediante a Súmula Vinculante nº 11, 'verbis': www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 2/265 'Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado'. Em 26.06.09, a Folha de São Paulo, reproduzindo peça divulgada na imprensa dos EUA, estampa fotografia do bilionário Allen Stanford, implicado em delito ecnonômico, prejuízo em torno de US$ 7 bilhões a investidores, vestuário de presidiário(macacão laranja) e algemado, sendo conduzido ao Tribunal de Houston(Texas). O Procurador da República Vladimir Aras explica: a fotografia retrata um preso algemado na sua "perp walk"(perpetrator walk), algo como a "caminhada do acusado" rumo ao foro. No caso, tratando-se de um bilionário, os americanos costumam denominar esse passeio de "corporate perp walk", que é, para a alegria de fotógrafos, cinegrafistas e curiosos, a breve aparição de um executivo que acabou de ser preso antes de sua apresentação em juízo. Uma tradição americana. Com algemas sempre. No âmbito do Direito Penal Econômico, o delito não seria mais uma 'commodity', ou seja, produto sujeito ao livre mercado da oferta e procura?! Afinal, dependendo da oferta, o 'quantum' abiscoitado com o crime, não vale a pena - suave pena! - o ' streptus' do processo judicial, honorários de competente advocacia, na pior das hipóteses, cumprimento de sanção alternativa, breve prisão temporária, etc. ser um 'player' desse 'business'?! Mais! Pessoas não são, preponderantemente, 'business'? A taxa de homicídios intencionais no Brasil é de 25,7 mortes a cada 100 mil habitantes; nos EUA: 5,8; na Argentina: 5,2; na Palestina: 4; na Índia: 3,4; na China: 2,3; na Inglaterra: 2; no Chile: 1,9; em Israel: 1,8; na França: 1,5; na Itália: 1,2; na Espanha: 1,1; na Alemanha: 0,98; no Japão: 0,64('Valores destroçados', artigo de Mauro Chaves, publicado no jornal O Estado de São Paulo, 04.07.09). Ante esse quadro, no Brasil, é prioridade combater os delitos do 'colarinho branco'? No contexto do 'crash' global de 2008, equiparado ao dos anos 30(vide tópico DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO), 'Freud explica': 'Mercado no divâ. Com prejuízos milionários na bolsa e contratos canceladodos, grandes investidores e empresários recorrem à psicanálise para amenizar a angústia de serem 'ex-donos do mundo'... 'O envolvimento dele - megainvestidor - é com o dinheiro e ponto. Agora que perdeu muito, é como se não tivesse nada. Não sobrou assunto', diz Cristiano Nabuco, coordenador do ambulatório de transtornos do impulso do Instituto de Psiquiatria da USP(Folhade São Paulo, 21.12.08). O Direito Penal é o único dotado de coação universal, incidindo sobre toda a pirâmide social, mesmo no Brasil, recordista da desigualdade, sabidamente habitado por extensa massa de excluídos. Os demais ramos do Direito(v.g., Civil, Empresarial, Tributário, Administrativo, etc.) tem no patrimônio seu suporte fático, incidência. O despossuído do bem jurídico patrimônio, em essência, está isento de coação por esses instrumentos jurídicos. O Direito Penal, não. Incide sobre uma bem universal: o corpo. "Ipso jure", o Direito Criminal é indissociável da pena corporal(v.g., morte, prisão, prestação de serviços, limitação de fim de semana, vedação de freqüentar certos lugares, etc.). É a sanção corporal que faz o Direito Penal ser universal. Toda vez que o Direito Penal lança mão de sanções civis, sem possibilidade de pena corporal, sequer em sede de conversão pelo descumprimento de pena alternativa, na verdade, trata-se de civilização do Direito Criminal, qual seja, sanção de outros ramos do Direito(Civil, Empresarial, Tributário, Administrativo, etc.) aplicada pelo Juiz penal. Nesse diapasão, também a sanção criminal da pessoa jurídica(v.g., delitos ambientais - Lei nº 9.605/98), dada a impossibilidade da pena corporal, é pena administrativa imposta pelo Juiz criminal. Igualmente, o atual delito da posse de entorpecente para uso próprio, isento de - mesmo em sede de conversão! - prisão, na realidade, foi descriminalizado. Nesse contexto, sendo o colarinho branco, por excelência, alguém dotado -superdotado, na maioria dos www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 3/265 casos! - do bem jurídico patrimônio, dirão alguns que inexiste porque aplicar o Direito Penal, sanção corporal. A pena administrativa, mesmo que sancionada pelo Juiz criminal, é suficientemente repressora(v.g., multa, confisco/perda de bens, vedação de exercer certa atividade, a exemplo da direção de instituição financeira, etc.). Outros, entretanto, dirão que seria odiosa discriminação. O despossuido que pratica furto tem sanção corporal(possibilidade de prisão). O colarinho branco que subtrai fortuna, lesividade social muito maior, sofre suave pena. Uma ou outra dessas ou das inúmeras demais concepções do Direito Penal influi decisivamente na dosimetria da pena, balizada pela culpabilidade(art. 59 do CP), juízo de reprovabilidade subjetivado pelo Magistrado, a quem é outorgado poder extraordinário, v.g., definir a sanção por lavagem de dinheiro decorrente de crime contra o sistema financeiro entre 03 e mais de 16 anos de prisão - art. 1º, VI, §4º, da Lei nº 9.613/98 - sabendo-se que a pena até 04 anos, na prática, absolve - art. 44 do CP -, uma vez que sujeita apenas às punições alternativas, passando ao largo da cadeia, despreocupando o colarinho branco da defecção de tinturaria na penitenciária. Mais, muito mais! A tipicidade do colarinho branco, por excelência aberta, está repleta de elementos normativos, normas penais em branco, conceitos difusos, controvertidamente enunciados por outros ramos jurídicos(Direito Tributário, Comercial, Administrativo, Civil, normas infralegais - decretos, resoluções, portarias - ato próprio dos porteiros, como diria o saudoso Prof. Geraldo Ataliba -,etc.), extrajurídicos (v.g., contabilidade, economia, administração, etc.), e culturais, ensejando extensa liberdade interpretativa, dando asas à imaginação, subjetividade (v.g., Lei nº 7.492/86, art. 4º: "... gestão temerária ...", etc. - vide tópico DA DOGMÁTICA - "lex certa"). Sobre os elementos do tipo, adiante, vide quadro sinóptico da Teoria do Delito. Essa característica empresta ainda maior discricionariedade ao Julgador(a), ensejando que o menor ou maior rigor de sua axiologia do colarinho branco, do Direito Criminal, implique não apenas na maior ou menor penalização, mas sim a própria condenação ou absolvição. Em suma, por obra do próprio Legislador - premido pela deficiente assessoria técnica, açodado pelas ondas midiáticas, lóbis(vide 'Estado-espetáculo e o cidadão-espectador' no tópico DA DOGMÁTICA), culminando com a especial dificuldade em estabelecer conceitos precisos, permanentes, desta delinqüência cuja característica essencial é o alucinante dinamismo, diária inovação do "modus operandi" - de todo desautorizada a pregação de Montesquieu, reverberando a irresignação dos franceses com o Judiciário, dada sua recalcitrância em aplicar o novel ordenamento legislativo, "verbis": "Os Juízes da Nação não são, como temos dito, mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar sua força nem o rigor das leis"("apud?, Luigi Ferrajoli, Direito e Razão, RT, 2002, p. 34). Sendo a tipicidade do colarinho branco aberta, fluída, o Legislador outorga ao Julgador(a) - "a boca que pronuncia as palavras da lei" - incomensurável abertura à livre interpretação. Notadamente no Brasil, cuja escuridão da deseducação medra os iletrados, subtraindo da população o juízo da correção ou não do interpretado, "verbis": "Educação Os ?sem?livro? Setenta e cinco por cento dos brasileiros não dominam o exercício da leitura, e mais de 60% não sabem www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 4/265 interpretar textos. Especialistas alertam que o hábito tem de começar cedo, ainda na infância."(Jornal Correio Braziliense, 11.06.06) As razões que efetivamente convencem o Magistrado(a) nem sempre são as que fundamentam o veredicto. O cinematográfico 'gangster' Al(phonse) Capone, origem italiana, teve sua juventude no bairro pobre do Brooklym, Nova York, EUA. O 'Scarface' (rosto com cicatriz decorrente de navalhada), mudou-se para Chicago, onde, em 1925, 26 de idade, sucedeu Johnny Torrio dirigindo a máfia do álcool(contrabando, destilarias, cervejarias - vicejando na lei seca), casas de jogos, prostíbulos, clubes noturnos, extorsão, corrupção, etc. Em 1926, exercia o controle da máfia da cidade e reunia todas as quadrilhas, exceto duas: a de Aiello e a de Bugs. Capone e seus homens mataram todos os membros da Aiello e os chefes da Bugs, Calcula-se que o bando de Capone ganhou em 1927 cerca de US$ 100 milhões. Em 1929, honrado como o homem mais importante do ano, junto a personalidades do físico Albert Einstein e do líder pacifista Mahatma Gandhi. Embora notórios os atos do 'capobandito', a Justiça nunca conseguiu provar sua implicação direta nos brutais assassinatos e demais delitos. Terminou preso por sonegação fiscal em 1931, condenado à pena máxima de 11 anos de prisão pelo Juiz Federal James H. Wilkerson. Encarcerado em Atlanta(1932), transladado à penitenciária de Alcatraz(1934). Após, concedida liberdade condicional(1939). Padecia de sífilis. Depois do hospital, viveu em sua mansão, Miami Beach, até a morte(1947). Claro está que o Dr. James não aplicou pena máxima a um sonegador. Sancionou ao extremo um notório ' gangster' que, mercê de histórica/cinematográfica organização criminosa, remanesceu impune por outros delitos de muito maior gravidade(v.g., corrupção, assassinato, extorsão, etc.). Na sentença, contudo, sua fundamentação não pôde divorciar-se do caso "sub examine", sonegação fiscal. Embora muitas vezes explicitado (v.g., invocando o minimalismo, o fracasso da cadeia à ressocialização, restringindo-a, portanto, aos que cometem violência física contra outrem, salvaguardado, assim, o colarinho branco, etc), freqüentemente, as reais motivações do Julgador(a), porque de problemática sustentação formal - algumas inconfessáveis, v.g., quando o STF absolveu o ex-Presidente Fernando Collor, "acusando o acusador", ou seja, imputando ao então Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira, pretextadas defecções da denúncia, na descrição dos fatos delituosos - são diversas, acabando por fundamentar o " decisum" em razões aparentemente apenas técnicas "stricto sensu". Nesses termos, porque decisivo ao convencimento do Magistrado(a), embora às vezes inconfessado, tanto àDefesa quanto à Acusação, é de fundamental importância contextualizar, valorar, à luz dos princípios gerais do Direito Criminal e dos valores reitores da Sociedade, expressados pelas diversas correntes de pensamento, o caso "sub examine". Por último, nunca é demais rechaçar o maniqueísmo, pecaminosa rotulagem das pessoas, reducionismo da defesa do bem ou do mal pelas idéias sustentadas, fazendo eco a Zaffaroni, "verbis": "... Insistimos que não se pode cair no infantilismo de conceber cada pensador como um gênio maléfico, atuando para justificar uma certa estrutura de poder social, mas, ao contrário, que é a estrutura de poder que toma de cada pensador aquilo que convém à sua justificação" (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 242). I.I.I - DA DEFESA Desqualifica o "status" criminal da delinqüência econômica, relegando-a, no máximo, à punibilidade apenas www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 5/265 administrativa e/ou cível, sustentando que a dita criminalidade contra a ordem tributária, sistema financeiro, consumidor, enfim, empresarial, reflete "streptus", risco, próprio, indissociável do sistema econômico-político imperante, o capitalismo. Zaffaroni: "... as penas não podem recair sobre as condutas que são justamente o exercício da autonomia moral que a constituição e as leis garantem, e sim sobre aquelas que afetam o exercício desta autonomia ética" (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 90). Se na política, na esteira do jargão historicizado pela UDN, "o preço da liberdade é a eterna vigilância", na economia pode-se dizer que "o preço da liberdade é o permanente risco". Risco de todos, cidadãos e do próprio Estado. Aqueles em sucumbirem com seus investimentos/créditos, este em partilhar da sorte da sociedade cujos destinos(fortúnio ou infortúnio) a ele incumbe gerir, v.g., não recebendo os tributos. Inexiste como compatibilizar os extraordinários progressos ditados pela liberdade econômica com garantias - especialmente criminais - contra os prejuízos decorrentes do incompetente uso dessa liberdade. Todo protegido/tutelado é um dominado. Nesse diapasão, reconhecido pela própria vitimologia (art. 59, "caput?, do CP), v.g., que em várias modalidades de estelionato(art. 171 do CP), notadamente naquelas em que a vítima é atraída por promessas de lucro fácil, concupiscência recíproca, fraude bilateral, a diferença que distingue ofensor de ofendido é a rapidez/esperteza - o mais ladino será o réu, o tosco a vítima -, no liberalismo econômico, criminalizar o exercício dessa liberdade, é "contradictio in terminis". Exemplo clássico é a penalização da gestão temerária de instituição financeira(art. 4º, §único, da Lei nº 7.492/86). O liberalismo, especialmente no mercado bancário, o mais renhido, impõe exatamente a ousadia, destemor, sendo incongruente sancionar a virtude que o move. Nesse diapasão, cabe invocar toda rica literatura econômica do liberalismo, concorde-se ou não, mundialmente hegemônica. O imortal Roberto Campos, Ministro de Estado desde os anos JK, ainda com superior "status" no período militar, Deputado Federal, Senador da República, mercê de primorosa agudeza intelectual e ousadia polemista, com raro talento, sintetiza a defesa do liberalismo. Seus textos, disponíveis nas suas obras e internet, são fontes de prodigiosa argumentação, "verbis": "A democracia e o capitalismo têm uma coisa em comum: são os piores regimes do mundo, excetuados, como dizia Churchill, todos os outros. (...) (1) o mercado ocupa-se essencialmente dos bens que podem ser objeto de transações entre agentes econômicos, vale dizer, que têm valor de troca; se isso coincide ou não com valores de outra ordem, culturais, humanísticos ou o que seja, depende do que as partes queiram; (2) o mercado tem também certa tendência a dar mais ênfase ao curto prazo, ou, como diríamos em economês, aplica uma taxa de desconto alta ao fator tempo; dessarte, a rentabilidade imediata é www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 6/265 freqüentemente preferida à de longo prazo; (3) além disso, ele é uma arena implacável: a vantagem vai para quem produza mais e melhor a menores custos; o princípio da eficiência predomina sobre os aspectos distributivos - o que muita gente acha alienante e desumano; (4) o mercado é inerentemente sujeito a perturbações cíclicas, ou seja, o processo de volta ao equilíbrio não é tão rápido que torne pouco significativos os fenômenos de recessão, falência e desemprego que podem acontecer durante o período de ajustamento. Apesar de tudo, é o sistema que até hoje melhor conseguiu atender ao tríplice objetivo da liberdade política, eficiência econômica e progresso social (...) Enquanto o mercado corrige imediata e automaticamente os erros e a incompetência, no Estado isso se faz (quando se faz) depois de muitas voltas e delongas e ao custo de novas formas de dominação, inimaginavelmente piores que o mais rude capitalismo do século 19(Uma crítica do capitalismo, Jornal o Estado de São Paulo, 26.03.95). Lembra o destacado Procurador Regional da República, Dr. Rodolfo Tigre Maia, "verbis": "Já se referenciou, inclusive, o caráter ?esquizofrênico? da criminalização de condutas imanentes ao processo econômico, práticas ?naturais? em uma organização social, cuja lógica interna celebra a obtenção do lucro a qualquer preço. Esta contradição é apenas aparente, pois, na realidade, ?o Estado desenvolve e garante o direito privado burguês, o mecanismo monetário, determinadas infra-estruturas, ou seja, em suma, no conjunto, as premissas para a existência de um processo econômico despolitizado, liberto de normas éticas e de orientações ligadas ao valor-de-uso. Já que não é o Estado a agir como capitalista, ele deve conseguir os recursos necessários à sua ação a partir das rendas privadas. O Estado moderno é o Estado fiscal(Schumpeter)".(Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Malheiros 1996, p. 10 - grifei). Enfim, embora sabido que restringida ou ampliada à mercê da soberania popular(arts.1º, §único, c/c 14 da Constituição), o certo é que a Constituição da República garante a liberdade econômica(art. 170 da Carta), sendo ofensivo aos princípios da "Lex Fundamentalis" limitá-la, especialmente mediante o draconiano instrumento do Direito Penal. I.I.II - DA ACUSAÇÃO "Los mayores crímenes de hoy implican más manchas de tinta que de sangre"(Thomas Lynch). "La ley es como una telaraña, atrapa a las moscas y a los pequeños insectos, pero deja que los abejorros, ronpiendola, se abran paso a través de ella."(Daniel Drew - "apud", 'Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito', Verbo Jurídico, 2006, autoria do percuciente Produrador Regional da República Douglas Fischer). 'Pecuniosus dammari non potest': um endinheirado não pode ser condenado. 'Legum poenas in humilis tantum': só aos pobres se aplicam as penas da lei. Pela indissociável afinidade à presente abordagem, remete-se ao tópico I.III.II (DOGMÁTICA - ACUSAÇÃO) www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 7/265 A Acusação destaca o ímpar "status" lesivo da delinqüência econômica, sublinhando sua especial danosidade à defesa social, muito além da criminalidade comum, carecedora, portanto, de proporcional repressão penal, sustentando que a dita criminalidade contra a ordem tributária, sistema financeiro, consumidor, administração pública, enfim, empresarial, não é inerente ao liberalismo, sistema econômico-político imperante, sendo, antes pelo contrário, o estágio avançado, empresarial, da delinqüência, a merecer todos os rigores na punição, sob pena de, tal qual o empreendedor da atividade lícita aspira dominar o mercado, o "business" da criminalidade objetiva submeter as instituições/sociedade. Em contrapartida a Roberto Campos, baluarte do liberalismo, de trazer-se à colaçãoa rica literatura econômica que advoga a intervenção estatal na economia, nisso compreendidos mecanismos mais severos de controle, como o Direito Criminal Econômico, conditio sine qua non à própria liberdade econômica, eis que, deixado aos seus próprios instintos, tal qual o homem, o mercado - por excelência autofágico, lei do mais forte -, autodestroi-se. "Este fundamentalismo de mercado nada mais é que escrachada forma de analfabetismo democrático", já consagrou o pensador. Nada, absolutamente nada da atual 'Lex Fundamentalis' autoriza dizer que a Carta Política consagrou o lieralismo econômico. O valor social do trabalho(art. 1º, IV, da Carta Política) e a função social da propriedaede (arts. 5º, XXIII, e 170, III, da Constituição) são apenas dois, dos inúmeros fundamentos socializantes, determinantes da intervenção do Estado. A oscilação deste Estado, optando pela menor ou maior intervenção, direita ou esquerda, é decidido pela essência do Estado democrático, qual seja, a soberania popular, voto(art. 1º, §único, c/c 14 da Constituição). Portanto, a intervenção estatal, valendo-se do Direito Criminal à repressão do colarinho branco, notadamente como instrumento necessário à efetividade das prestações sociais, não é apenas legítima, como imperiosa, necessária. "Partindo-se do fato de ter a ordem constitucional vigente projetado um modelo econômico capaz de concretizar os direitos sociais (nela sensivelmente alargados), e implementar a justiça social (por ela almejada), não é difícil concluir que a criminalidade contra a ordem econômico-financeira solapa a concretização dos direitos sociais e a consecução da justiça social. Enquanto a criminalidade clássica, em níveis endêmicos, é forma enfurecida de protesto, é patologia social, como demonstrado pelo citado psicanalista - Freud -, a criminalidade econômica, gerada pela ânsia de lucros desmedidos, pelo individualismo egoístico, pela falta de solidariedade social é, sem dúvida, causa sociológica desse protesto criminoso, por aumentar a marginalização social." (Márcia Dometila Lima de Carvalho, Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Sérgio Fabris, 1992, p. 92). A apregoada liberdade do individuo sempre está subordinada ao coletivo. "Sequer a liberdade - ora tomada como exemplo de bem jurídico - faz-se metafisicamente considerada como uma essência, como algo em si. Liberdade é - e sempre será - liberdade em (sociedade). O ser, como ente de relação, é, sempre, ser em. É o ser-aí (Dasein) (Streck). Dessarte, ao tomarmos a liberdade como um valor precípuo, ainda que individualmente ostentável, concebemos uma noção de liberdade como "liberdade em sociedade", o que nos remeterá, inexoravelmente, à consideração acerca da existência de situações jurídicas ativas e passivas, de direitos e deveres, individuais e sociais."(Luciano Feldens,'sponte propria' abdicado do Ministério Público em prol dos Ministérios da Advocacia e Academia, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 23). "Segundo nos revelam os dados históricos, o Direito Penal não existiu sempre. Seu aparecimento se dá, www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 8/265 propriamente, no período superior da barbárie, com a primeira grande divisão social do trabalho e a conseqüente divisão da sociedade em classes e a implantação do Estado. A comunidade primitiva, baseada na apropriação comum dos meios de produção e na solidariedade indissolúvel de seus membros, não oferecia contradições antagônicas capazes de exigir que se adotassem normas penais (...) O Direito Penal somente se estrutura, quando a produção, já desenvolvida com o emprego de instrumentos de metal e da agricultura, apresenta considerável quantidade de reservas de excedentes e exige o suplemento de mão-de-obra, cindindo antiga organização gentílica, alicerçada no trabalho solidário e comum, para substituí-lo pela propriedade privada dos meios de produção e pelo trabalho escravo. Com isso se estratificou a sociedade em classes, e, por conseqüência, se criaram contradições antagônicas que deveriam, agora, ser disciplinadas por um poder central e por normas rígidas, de caráter penal, para garantir a nova ordem ..."(Johannes Wessels, Direito Penal, Parte Geral, Sérgio Fabris Editor, 1976, p. 2, tradução do Prof. Juarez Tavares). Em síntese, a origem do Direito Penal está vinculada à proteção da elite contra a coletividade. Agora, quando busca-se democratizar o Direito Criminal, fazendo-o também instrumento de proteção da coletividade contra a elite(colarinho branco), perora-se sua inaplicabilidade. Discurso em prol do colarinho branco, que faz calhar a máxima latina: "Omnium custos justitia est: omnes tamen eam suae domi abesse volunt"(A Justiça é a guarda de todos: contudo, todos a querem longe da sua casa). Lapidar Lola Aniyar de Castro, enunciando que "a grande miséria da Criminologia é de ter sido somente uma Criminologia da miséria"(apud, Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 133). Nesse diapasão, a máxima latina: "pecuniosus damnari non potest"(um endinheirado não pode ser condenado). Miserável Justiça que justiça apenas os miseráveis! Evaristo de Moraes Filho, 'verbis': "É uma curiosa coincidência que esse movimento da intervenção mínima tenha ganho incremento, exatamente na fase em que o Direito Penal está se democratizando, exatamente na fase em que o Direito Penal está deixando de alcançar tão somente aqueles delinqüentes etiquetados seletivamente, que constituem a clientela tradicional do sistema repressivo. Na hora em que o Direito Penal começa a se voltar contra uma outra clientela, a que pratica os crimes contra a ordem econômica e contra a economia popular, fala-se em descriminalização, despenalização, dejudicialização."("apud", Márcia Dometila Lima de Carvalho, Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Sérgio Fabris, 1992, p. 103). Luciano Feldens, 'verbis': "Com a autoridade de Catedrático de Direito Penal, Sociologia e Teoria do Direito na Universidade de Frankfurt, Hassemer, ao abordar a problemática da delinqüência ambiental, organizada, econômica e tributária, enfatiza que diante de casos tais o Direito Penal, ao revés do que se vinha propugnando, não deve funcionar com a ?ultima?, mas como a ?prima ratio?. No particular, o autor é categórico: As áreas sobre as quais se delineia a política do Direito Penal material e os instrumentos dos quais ele preponderantemente se serve são bastante esclarecedores. Problemas ambientais, drogas, criminalidade organizada, economia, tributação, informática, comércio exterior e controle sobre armas bélicas - sobre estas áreas concentra-se hoje a atenção pública: sobre elas aponta-se uma ?necessidade de providências?; nelas realiza-se a complexidade das sociedades ?modernas?, e delas se encarrega o Direito Penal. Nestas áreas se espera a intervenção imediata do Direito Penal, não apenas depois que se tenha verificado a www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 9/265 inadequação de outros meios de controle não penais. O venerável princípío da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal é simplesmente cancelado, para dar lugar a um Direito Penal visto como ?sola ratio? ou ?prima ratio? na solução social de conflitos: a resposta penal surge para as pessoas responsáveis por estas áreas cada vez mais freqüentemente como a primeira, senão a única saída para controlar os problemas. Os instrumentos de controle amplamente promovidos pelo Direito Penal são considerados adequados para emprego indiscriminado nestas áreas. Já não se trata mais de proteção de ultrapassados bens jurídicos individuais concretos, como a vida e a liberdade, mas dos modernos bens jurídicos universais, por mais vaga e superficial que seja a sua definição: saúde pública, regularidade do mercado de capitais ou credibilidade de nossa política externa" (LucianoFeldens, 'Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco', Livraria do Advogado,2000, p. 45) "... os crimes assim chamados do ?colarinho branco?, de que são exemplos eloqüentes a sonegação fiscal, a evasão de divisas,a lavagem de dinheiro, etc., são aqueles que, ao lado dos delitos (que atentam diretamente) contra a vida e também daqueles outros que de forma ou outra tolham (também diretamente) a liberdade e a dignidade do individuo, merecem uma especial reprovação, por lesarem de forma real - e não apenas potencial - a sociedade brasileira, atentando, inclusive, contra os mais caros objetivos e fundamentos do Estado Democrático de direito, dentre os quais sobressae-se a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB)." (Luciano Feldens, 'Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco', Livraria do Advogado,2000, p. 88) "Atente-se, de partida, aos resultados de ampla pesquisa realizada nos Estados Unidos da América, traduzida na recente obra de Jeffrey Reiman, da American University(Washington, D.C.). Diagnosticaram, na oportunidade, quatro aspectos comparativos entre a criminalidade do ?colarinho branco? e aquela emergente das classes pobres dignos de nota. Seriam eles, na perspectiva americana: 1) o custo do crime do ?colarinho branco? é mais elevado; retira mais dinheiro de nossos bolsos do que todos os demais delitos combinados catalogados pelo FBI; 2) os crimes do ?colarinho branco? são muito difundidos, mais que os crimes de pobres; 3) os criminosos do ?colarinho branco? raramente são presos ou condenados; o sistema desenvolveu sutis modos de lidar com a delicada sensibilidade de sua ?alta? clientela; 4) quando os criminosos do ?colarinho branco? são acionados e condenados, as sentenças são suspensas ou extremamente leves quando comparadas ao custo que seus crimes impuseram à sociedade." (Luciano Feldens, ex-Procurador da República, 'sponte propria' abdicado do Ministério Público em prol dos Ministérios da Advocacia e Academia, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 137). A violência é a parteira da história. Como lembra o Mestre Nelson Hungria, "A opressão passou a ser o útero do Direito"(Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, Vol. I., Tomo I, p. 30), de forma que esta acintosa recalcitrância em fazer do Direito Penal instrumento tão somente de proteção da elite eclode em descontrolada irresignação, desviada a toda sorte de violência, a exemplo do ora verificado no Brasil, onde a impunidade dos estamentos superiores autoriza o desacato às mais primitivas regras de convivência. Impõe-se resposta do Estado "... impondo ao agente do fato punível um mal em correspondência com o mal por ele praticado - malum passionis ob malum actionis(Aníbal Bruno, Direito Penal, Forense, 1978, Tomo I, p. 27). Todos consideram o rio violento. Ninguém, todavia, consideram violentas as margens que o oprimem, celebrizou Berthold Bretch. www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 10/265 Hoje, no Brasil, a serpente da aterrorizadora violência rotulou seu berço infame: a favela. Ela, a favela, que é violenta, parindo os truculentos. Apenas um dos inúmeros escândalos financeiros, objeto da CPI do Sistema Financeiro, Marka/Fontocindam, Salvatore Alberto Cacciola, paradisíacamente homiziado na Itália, extraditado ao Brasil quando preso em Mônaco, surrupiou do erário, via aporte do Banco Central do Brasil - eufemísticamente, denominado por " ajuda" - mais de US$ 1,5 milhão("sic" - época da paridade dólar/real) Com 70 anos de história, o Banestado - Banco do Estado do PR - chegou a 400 agências, 500 postos, com mais de 15 mil servidores, contribuindo com a economia daquela unidade da federação. No Governo Jaime Lerner(1995/02), desabou de um lucro de R$ 400 milhões em 1994 a um prejuízo de R$ 1,7 bilhão em 1998, recebendo aporte de dinheiro público federal no montante de R$ 5,6 bilhões, logo em seguida privatizado, vendido ao Banco Itaú por R$ 1,6 bilhão, ainda herdando o erário paranaense dívida de R$ 19 bilhões a ser paga, parcelada e corrigidamente, até o ano de 2029(vide "Histórias sobre Corrupção e Ganância", Jornalista Wilson J. Gasino, Feller Editora, retratando a CPI Estadual do Banestado na Assembléia Legilativa do PR). Desfavelando-se, "alargando as margens que oprimem o rio", quantas casas populares poderiam ser construídas com tantos bilhões?! Aníbal Bruno: "... O critério para medir a responsabilidade penal do agente não é a sua intenção, nem a gravidade do seu pecado. Será apenas o dano que do seu crime resulte para a sociedade."(Direito Penal, Forense, 1978, Tomo I, p. 96). No Brasil, conforme bem observa Marcelo Neves, temos duas espécies de pessoas: "O sobreintegrado ou sobrecidadão, que dispõe do sistema, mas a ele não se subordina, e o subintegrado ou subcidadão, que depende do sistema, mas a ele não tem acesso". Merece especial referência "Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco", autoria do culto e denodado ex-Procurador da República no RS, 'sponte propria' abdicado do Ministério Público em prol dos Ministérios da Advocacia e Academia, Luciano Feldens, Livraria do Advogado, 2002. Igualmente, 'Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito', Verbo Jurídico, 2006, autoria do percuciente Produrador Regional da República Douglas Fischer). I.II - DO "MODUS OPERANDI"/PERFIL "O termo ?white collar crimes? - expressão inglesa a designar os cognominados ?crimes do colarinho branco? - foi cunhado por Edwin H. Sutherland, a 27 de dezembro de 1939, quando de sua exposição perante a ?American Sociological Society?. De trânsito comum em todos os idiomas, o termo batizou a clássica obra de Sutherland - "White Collar Crime? - em torno da delinqüência do ?colarinho branco?. Conquanto construída, em meados do século XX, a partir de uma pespectiva sociológica, a tese veio a tornar-se referência no âmbito da criminologia, fixando-se como um marco científico e merecendo o aplauso e a respeitosa atenção da comunidade jurídica internacional. www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 11/265 Edwuin H. Sutherland define os ?weitoralhite collar crimes? à luz de uma perspectiva subjetivo-profissional, identificando-os como sendo os delitos cometidos por pessoas dotadas de respeitabilidade e elevado status social, no âmbito de seu trabalho. São dois, portanto, os pontos de apoio do conceito proposto: o status do autor e a conexão da atividade criminosa com sua profissão."(Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 225). Em suma, são os crimes em lugares sofisticados ("crimes in the suítes"). Da elite: 'upper class'. A identificação da criminalidade com a indumentária típica ao ofício do infrator tem outras versões, a exemplo dos "blue collar crimes", referindo-se aos delitos dos operários que vestem macacões azuis, e aos de cor cáqui, reportando-se aos crimes praticados por militares em tempo de guerra. Vale notar que na China, flexibilizado o socialismo, o qualificativo "colarinho branco" deixa de ser pejorativo, indicando profissional burocrático, culto e bem remunerado (vide Jornal o Estado de São Paulo, 21.01.01). Com um bom traje se esconde uma má procedência, já consagrara a máxima latina: "obscurum vestis contegit ampla genus". A plebe considera sabido um idota bem vestido: "plebs bene vestitum stultum putat esse peritum." A veste faz o homem: "vestis virum reddit". No Brasil, inicialmente, a Lei nº 7.492/86, relativa aos crimes contra o sistema financeiro, restou qualificada como a do colarinho branco. Todavia, posteriormente, uma vez ostentando características similares(v.g., autores de elevado status sócio-intelectual, sofisticação do "modus operandi", alta lucratividade das operações - literalmente, empreendedores do crime -, organizaçãoempresarial, etc.) passam a receber a apropriada rotulagem, a exemplo dos delitos contra o consumidor(Lei nº 8.078/90), ordem tributária, econômica e previdenciária(Leis nº 8.137/90, 8.176/91; arts. 168-A, 337-A do CP), mercado de capitais(art. 27 da Lei nº 6.385/76), lavagem de dinheiro(Lei nº 9.613/98), crime organizado (Lei nº 9.034/95), estelionato coletivo(art. 171 do CP), e especialmente, dada sua histórica e devastadora destruição da "res publicae", a crônica corrupção(crimes contra a administração pública), aí incluída a improbidade administrativa(Lei nº 8.429/92).. Brandindo privilegiada astúcia, explorando a natural credulidade das vítimas, posando envolvente apresentação, o colarinho branco tem ímpar capacidade de apresentar-se sob as vestes da licitude - " homem de negócios" -, provido que é de uma espécie de mimetismo delituoso, "legal business". Mimetismo ainda mais incidente já que no Brasil, naturalmente, independentemente na existência ou não de "animus delinquendi", o ambiente de negócios é nada hígido. Segundo relatório do Banco Mundial, elaborado com base em entrevistas com empresas e dados agregados de consultorias de negocios de vários países, além de informações dos governos, o Brasil figura como um dos piores do mundo em ambiente de negócios: a)corrupção 66,9 pontos - apenas 3 países estão em situação pior: Benin, Guatemala e Quênia); b) crime: 52 pontos; c)carga tributária: 84,5 pontos; d)juros e crédito: 84 pontos - Folha de São Paulo, 16.04.07). Mimetismo este, ditado, em muito, pelo êxito da impunidade do colarinho branco: "O sucesso alcançado, e que era a meta desejada reforça o comportamento e, logo, a lei da imitação funciona para nivelar as condutas de outros indivíduos, justificando assim, também objetivamente, o desvio. E desde que a grande parte das pessoas do grupo se comportem da mesma maneira, torna-se www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 12/265 aparentemente não reprovável aquilo que, na verdade, o é." (apud, Márcia Dometila Lima de Carvalho, Fundamentação Constitucional do Direito Penal, Sérgio Fabris, 1992, p. 109). Antonio Garcia-Pablos de Molina sintetiza o perfil do colarinho branco: "el abuso de la credulidad da víctima, la particular astúcia del autor para presentar el hecho como lícito e impedir su denuncia o descubrimiento, la pertencia de este delincuente a un sector determinado de la actividad económica, su excelente imagem y tarjeta de presentación - honorabilidad, prestígio, poder, etc. "(apud, Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 116). "A fortiori", dada a abstração das vítimas, vez que difusas, alheias à epidérmica sensibilização do "locus delicti". Sabido que a imediatidade entre agressor e ofendido, acalorada pela flagrância da delinqüência(concretização), incrementa o clamor da Sociedade e a diligência das autoridades pela Justiça, " a contrario sensu", o distanciamento(abstração) distensiona a pressão pela Justiça. Ipso facto, no colarinho branco, fala-se em vítimas abstractas ou distantes - "crime without victms" -(vide Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 33). Esta abstração das vítimas, distensão do clamor por Justiça, é fortemente incrementada pela morosidade da persecução ao colarinho branco. A começar pelo retardamento nas esferas extrajudiciais(vide tópico DA (IN)DEPENDÊNCIAS DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL) estendendo-se ao próprio Poder Judiciário, afora outras razões, mercê de inúmeros recursos em prol da Defesa, especialmente por força da banalização do habeas corpus. Delonga essa, que freqüentemente enseja a prescrição, valendo sempre lembrar que apenas o Brasil, inexistindo no Direito Comparado, consagra a figura da prescrição "in concreto", retroativa(art. 110 do Código Penal). Quanto não consumada a extinção da punibilidade pela prescrição, o tempo corrói a poder condenatório da provas, e da própria culpabilidade, reprovabilidade do colarinho branco. A delinqüência do colarinho branco não subordina-se aos limites da criminalidade convencional. Inexiste "locus delicti". É onipresente, difuso. É perpetrado, simultanea ou sucessivamente, em várias localidades do território, tanto o nacional como o transnacional, a exemplo da sonegação fiscal/lavagem de dinheiro por grandes corporações multinacionais, cuja evasão consuma-se em cada um dos seus incontáveis estabelecimentos/representações, além dos conhecidos paraísos fiscais - "off shore" - (expressão eufemística, eis que não são asilos apenas fiscais, sim da delinqüência em geral). Também não há "tempus delicti". O tempo que medeia execução e consumação não é sequer quantificável. É o real, instantâneo, a reboque da alucinante velocidade das comunicações, como estampado nos bilionários crimes contra o sistema financeiro. 'Operação ultrarrápida de ações é investigada. Comissão dos EUA analisa se operações de alta frequência, em que ordens duram milissegundos, são válidas ... essas operações respondem por 73% do volume diário de transações com ações nos Estados Unidos'(Folha de São Paulo, 29.07.09). Inocorre, "ipso facto", "testis delicti". Ausente qualquer testemunha. Se desde a antigüidade consagrou-se a insuficiência de uma testemunha - testis unus, testis nullus -, a fortiori, sequer dela. No máximo, são presenciadas frações da empreitada criminosa, isoladamente, atos lícitos(v.g, venda de imóveis ainda a serem edificados, cujo estelionato em massa, captação fraudulenta de poupança popular, será revelado apenas bem a posteriori - v.g., caso da Construtora Encol -, etc.). www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 13/265 No cenário em que perpetradas as condutas testemunháveis/comprometedoras, o empreendedor do colarinho branco jamais será visto. Pior! Com idêntica otimização em que praticado, são eliminados os vestígios, provas, "corpus delicti", sabotando a plenitude probatória necessária à condenação. A propósito da materialidade, ela é fugidia no 'colarinho branco': a)'PF não consegue abrir arquivos de Dantas - Criptografado, conteúdo de computadores apreendidos no apartamento do banqueiro no Rio não é acessado pela perícia'('Operação Satiagraha', banqueiro Daniel Dantas - Opportunity, Folha de São Paulo, 22.09.08); b)lavagem de dinheiro em Blumenau/SC, persecução encetada pelo Procurador da República João Brandão Néto, destacando que o "mecanismo usa apenas o telefone e a internet e não deixa vestígios ".(Folha de São Paulo, 09.05.03). Fugidio o "persona delicti", o verdadeiro criminoso(empreendedor), goza do anonimato próprio da horda. Afora a tervigersação mediante pessoas jurídicas - "dummy corporation" do direito norte-americano, empresa fantasma, criada para encobrir fins ilícitos - amiúde tituladas por "testas-de-ferro", a delinqüência do colarinho branco fragmenta ao extremo o "iter criminis" - cogitação, preparação, execução, consumação e exaurimento - segmentando a empreitada criminosa entre inúmeros atores. Tal qual linha de produção industrial, operários("intermediários", diria Nelson Hungria), circunscritos a urdir as suas peças, ignoram o produto final("alienados", diria Marx), decidido pelos gerentes/administradores(v.g., lobistas, assessorias jurídicas, contábeis, econômico-financeiras, informática, etc.), em benefício do titular da "societas sceleris". "Assim, já se reconheceu que os crimes do colarinho branco são fatos praticados, em geral, por interpostas pessoas, testas-de-ferro, homens de palha, fantasmas, para dissimular a participação dos verdadeiros mentores ou beneficiários da trama." (STJ, Rel. Min. Assis Toledo, Rec.Esp. 20.748-SP, DJU 09.11.92 - " apud", Rodolfo Tigre Maia, Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, Malheiros, 1996, p. 35). A essa despersonalização, impessoalidade, somam-se as inexoráveis garantias fundamentais, notadamente às relativasao "due processo of law", próprias dos acusados por delitos comuns, exacerbadas, ainda, pelo status do "colarinho branco", financeiramente aparelhado à constituição de excelentes Advogados(a), os quais levam à plenitude as prerrogativas de seus clientes, provocando as quatro instâncias judiciárias: Juízo de 1º Grau, TRF?s/TJ?s, STJ e STF. As duas últimas, valendo-se da incomparável prodigalidade no conhecimento de habeas corpus, a exemplo dos que contemplam processos de réus soltos ou sequer à mercê de serem presos, eis que, na pior das hipóteses, estariam beneficiados pelas penas alternativas(art. 44 do CP - v.g., apreciação de tese jurídica: STF, Rel. Min. Moreira Alves, RT 546/413; indeferimento de prova: STF, Rel. Min. Carlos Madeira, RT 624/383. Ante esta privilegiada sofisticação do colarinho branco, o Estado padece de qualificação de recursos humanos e materiais a combatê-lo. De ver-se, v.g., a extrema dificuldade da doutrina em tratar do colarinho branco. Com exceções que apenas confirmam a regra, juristas desenvolvem uma teoria geral do delito voltada aos crimes comuns(v.g., roubo, homicídio, lesão corporal, etc.), tanto assim que esses são os casos tomados a título de exemplificação. Quando abordam estelionato, corrupção, fraudes em geral, atêm-se às hipóteses mais simples, abstendo-se de adentrar à singular complexidade do colarinho branco. De sua parte, a sinfonia da jurisprudência subordina-se à idêntica pauta. Verdade que acometida pela natural atrofia de quem não exercita-se, ditada pela deficiente provocação, debitável à Polícia Judiciária, www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 14/265 órgãos de controle(v.g., BACEN, COAF, CVM, FISCO, CADE, etc.) e Ministério Público, eis que as persecuções do colarinho branco ainda são pífias, muito aquém a intensa delinqüência qüotidiana(vide a obra da Suprocuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho, 'O Controle Penal nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional', Del Rey, 1998). Sabido da máxima o que não está nos autos não está no mundo - 'quod non est in actis non est in mundo' - urge trazer a verdade do mundo à verdade dos autos. As carreiras jurídicas não destoam. Nas Faculdades de Direito, o enfretamento do 'colarinho branco' é rarefeito. Nas provas de inscrição à OAB, é assíduo ausente. Nos concursos às carreiras de Estado, Magistratura, Ministério Público, Procuradorias, Delegados(a) de Polícia, Auditores(a), Policiais, etc., também. Em resumo, embora esboçando sinais de evolução em sentido contrário, não temos preparação voltada ao colarinho branco. Atual, portanto, a lapidar enunciação de Lola Aniyar de Castro, enunciando que "a grande miséria da Criminologia é de ter sido somente uma Criminologia da miséria"(apud, Luciano Feldens, Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Livraria do Advogado,2000, p. 135). Nota especial do colarinho branco é sua extraordinária capacidade de influência, lóbi, junto a todos os Poderes do Estado. No âmbito do Judiciário, muitas vezes o lóbi é sutil, discreto, travestido por fundamentações aparentemente técnicas, outras tantas de forma explícita, categórica. Vicejam integrantes da Magistratura, Juízes(a), Desembargadores(a) e Ministros de Tribunais Superiores que, mercê de instantânea aposentadoria, convolam-se dos Juizes(a) de ontem nos Advogados(a) de hoje. No Ministério Público, identicamente, agravado por excrescências, a exemplo da advocacia ainda na ativa(art.29, §3º, da ADCT c/c art. 281 da LC nº 75/93). À miúde, escrachadamente, intitulando-se, quando da defesa, em lugar de Advogados(a), como " Desembargadores", etc. Entre ex-Membros do Parquet e Judicatura de ascendente presença na defesa do colarinho branco, têm destacado-se integrantes que, quando na ativa, estipendiados pelo erário, lapidaram-se intelectualmente, através de estudos, cursos, mestrados, doutorados, etc., vários no exterior, para, ato contínuo, sob os auspícios da vitaliciedade, paridade entre vencimentos e proventos dos aposentados, capitalizarem à fazenda privada o investimento da fazenda pública. Na seara política, umbilicalmente vinculada ao colarinho branco, quando não diretamente, corrupção, por vias transversas, a exemplo do financiamento, não apenas das campanhas eleitorais, mas dos próprios agentes políticos, afora a ascendência natural do poder, há a direta nomeação de Membros do Judiciário pelo Executivo, a exemplo do recentemente testemunhado pela Nação, quando, sendo do interesse do Presidente já no ocaso do mandato - açodado pelo interminável périplo de improbidades que marcaram seu governo, até então coroados pelo total absenteísmo da persecução, sob a real ameaça de serem "desengavetadas"; síndrome Carlos Menen, ex-Presidente da Argentina, preso após o mandato - os integrantes por ele nomeados à Suprema Corte capitanearem a "legijurisdição" (jurisdição que avoca poder legiferante, inovando na ordem jurídica; "bench legislation" do Direito norte-americano) que tranquilizasse o Príncipe(vide Informativo do STF nº 291), depois ratificada pelo Legislativo, em parte, caudatário de idênticos temores do Chefe do Executivo, somado a outro contingente, especialmente o oposicionista, então recentemente vitorioso à sucessão presidencial, que, em contraprestação aos afagos da transição, barganhou a perpetuação da imunidade/impunidade(Lei nº 10.628/02 - vide, também, tópico DO FORO PRIVILEGIADO). Outra característica típica da persecução ao colarinho branco é sua sujeição, na fase pré-processual, às www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 15/265 instâncias administrativas, Banco Central, Fisco(Conselho de Contribuintes), CVM, COAF, CADE, etc., todos eles sob a direção do Executivo, sujeitando-se às naturais influências político-partidárias, incluindo até a fase da persecução ?in juditio", à medida que a Polícia Judiciária também está sob suas ordens. Vide tópico DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.. O mimetismo delituoso, "legal business", poder de dissimular atos criminosos como meras ações negociais, tem na Imprensa um instrumento decisivo. Ser é o ser percebido. Quem faz a Sociedade perceber ou desperceber - silêncio eloqüente - os fatos/pessoas é a mídia. A notícia da verdade sucumbe ante a verdade da notícia. A verdade é subalterna da versão(vide 'Estado-espetáculo e o cidadão-espectador' no tópico DA DOGMÁTICA). As implicações judiciárias do colarinho branco, quando noticiadas, passam ao largo da estigmatizante editoria de polícia, ocupando espaço da economia, política, etc. Sabido do axioma comercial, "o cliente sempre tem razão", tratando-se de efetivo ou potencial patrocinador, os veículos de comunicação preservam seus parceiros, ungindo-os com a condescendência do silêncio, notícia discreta, amena, chegando à contra-propaganda, divulgando matérias positivas sobre o réu/condenado(autocensura). Por que alguns a Imprensa impresa(acua, soterrando sob impiedosa avalanche crítica) enquanto outros, implicados em desvios muito mais graves, são obsequiados com eloqüente silêncio da indulgência? No setor público, fartos patrocínios oficiais e favores - v.g., financiamentos, valendo lembrar o "proer da mídia?, BNDES, aquinhoando baluartes do liberalismo, como o Jornal o Estado de São Paulo, de secular ojeriza aos investimentos sociais de Estado - são fulminantes alvejantes, eficazes na assepsia do putrefato odor da corrupção, alienando a vítima, Sociedade, de seus algozes. aromatizando o "locus delicti" e engomando o colarinho branco, "Mídia do PR vende R$ 6,4 milhões em reportagem"(Folha de São Paulo, 02.09.2003). Veículos de Imprensa no Estado do PR, apenas em 2002, ano eleitoral, Governardor Jaime Lerner, receberam a fortuna para publicar como reportagem matérias favoráveis ao Executivo. Advogado Roberto Bertholdo, Conselheiro da Usina de Itaipu entre 2003 e 2005, foi assessor do Deputado Federal José Boba(PMDB/PR),o qual esteve implicado no "mensalão," tendo renunciado para driblar a cassação. Mais de 200 horas de gravações das interlocuções entre Bertholdo e seu sócio, o Advogado Sergio Renato Costa filho, além do "mensalão" distribuído a parlamentares do PMDB advindo de propina auferida dos fornecedores e clientes de Itaipu, revelou que em 2004 Carlos Massa, ou seja, o apresentador de TV Ratinho, recebeu R$ 5 milhões para visitar e falar bem de Lula, assim como da então Prefeita de SP Marta Suplicy(Revista Veja, 05.03.06). "Verbas compram reportagens em imprensa regional. Divulgação de mandato parlamentar consome 15% dos recursos indenizatórios, que são usados para fins eleitorais."(Folha de São Paulo, 25.02.07). O PT, cuja trajetória sempre fora crítica aos gastos públicos com publicidade e patrocínios, no Governo Lula, em 2006, somadas a administração direta e as estatais federais, gastou R$ 2,2 bilhões em propaganda oficial, verba assim distribuída: 62% à televisão, 12% rádio, 9% jornal, 8% revista, 1,5% internet, 1,5% outdoor e 6% outros(Folha de São Paulo, 24.04.07 e 29.03.09). Conivência essa, senão por interesses econômico-políticos, muitas vezes forçada pelo poder de coação do colarinho branco, especialmente quanto aos órgãos menores, frágeis às pressões, freqüentemente através www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 16/265 da Justiça, mediante processos infundados, visando indenizações aberrantes. Vide "A Voz do Dono e o Dono da Voz: O Direito de Resposta Coletivo nos Meios de Comunicação Social", Sergio Gardenghi Suiama, Procurador da República em SP, Boletim Científico nº5, 2002, Escola Superior do Ministério Público da União, www.esmpu.gov.br "A pequena Imprensa padece ante o poder econômico. A grande Imprensa é o próprio poder econômico "(lapidar máxima do brilhante Jornalista José Maschio). Ímprobos os inúmeros favores fiscais usufruídos pela mídia. A ?ratio essendi" da imunidade tributária a jornais e periódicos não mais subsiste. Foi concebida como proteção a regimes ditatoriais que censuravam a liberdade de expressão mediante tributação excessiva. A Carta Magna sempre determinou gratuidade ao horário político-eleitoral, ônus das concessionárias do serviço público de radiodifusão(rt. 17, §3º, da Constituição). Todavia, o lóbi fez que a União, mediante compensação fiscal, arcasse com o ônus(art. 52 da Lei nº 9.096/95). Para 2008, a Receita Federal prevê renúncia fiscal de R$ 242 milhões(Folha de São Paulo, 07.07.08) Em suma, o horário gratuito é muito bem pago! Nele, a terra brasilis mantém em cartaz o novelesco ficcionismo: a) dos políticos, perorando que combatem privilégios; b) da radiodifusão, anunciando que a veiculação é graciosa. Agora, sob eloqüente silêncio dos meios de comunicação - incluindo a aprovação do PT/Governo, o qual, em passado não distante, sempre vociferou contra os privilégios estatais à mídia -, a dita reforma tributária(EC nº 42/03) brindou rádio e televisão com a alforria do ICMS(art. 155, X, ?d?, da Constituição) Na CPI dos Precatórios, tão logo detectada a participação do Banco Bradesco S/A nas fraudes, de imediato, a TV Globo silenciou a respeito. Coincidentemente, ato contínuo, a instituição financeira figurava como um dos patrocinadores do Jornal Nacional(vide típico DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO). Portentoso empreendedor pátrio, ícone das colunas sociais, entre outras efemérides, pelas palaceanas festas patrocinadas em Punta del Este, República do Uruguai, valeu-se dos serviços do Interbanco, braço paraguaio do Banco Nacional, megaoperador da lavagem de dinheiro via contas CC5, lançando em sua contabilidade papainoelesco e milionário mútuo, passivo de difícil imaginação mesmo aos melhores ficcionistas de Hollywood, à semelhança da "Operação Uruguai" (Presidente Collor). Condenado por sonegação fiscal, acolhida a imputação de fraude, travestindo o empréstimo, na verdade, em recursos do caixa 2 sonegados à tributação, noticiada a condenação, de plano, surto de surdez acometeu a grande Imprensa. "Furada" por órgãos menores, constrangida, acabou divulgando o veredicto. Tendo o condenado patrocinado nota oficial de desagravo em todas as grandes publicações do País, vários veículos, até então silentes, v.g., Folha de São Paulo, 14.12.00, viram-se sob o pitoresca obrigação de, em idêntica edição, paralelamente à nota, noticiar a sentença condenatória. De sua parte, o Conselho de Contribuintes, ignorando a amazônica evidência da fraude, entendendo que a imputação de simulação do mútuo não estava suficientemente provada, mediante telegráfica e crédula fundamentação, invalidou a autuação fiscal. www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 17/265 No Brasil, grande parte de sua elite econômica edificou seu império mercê de relações promíscuas com o Estado, privatizando o lucro e socializando o prejuízo(vide tópico DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/CORRUPÇÃO). "Devedores da União vão pagar reforma de palácio. Empresas participantes do mutirão privado que vai reformar o Palácio da Alvorada, residência oficial do presidente, devem dinheiro ao governo ... A obra, ainda não iniciada, está orçada em R$ 16 milhões. Apenas uma das empresas, a Vale do Rio Doce, deve R$ 41 milhões à Previdência ..."(Folha de São Paulo 24.10.04, tema da manchete principal). Esses segmentos, a maioria vinculada a concessões de serviços públicos, empreiteiros de obras, grandes financiamentos oficiais( BNDES, CEF, BB, etc. v.g., caso BNDES/Globo-cabo), incentivos, anistias/remissões tributárias, informações privilegiadas(art. 18 da Lei nº 7.492/86), as quais tantas vezes locupletaram os tentáculos da elite corrupta, a exemplo das desvalorizações cambiais, gênios, videntes que, antevendo radicais mudanças na política monetária, instantaneamente dolarizaram seus milhões ato contínuo convertidos em bilhões de reais, etc., embora sem qualquer necessidade comercial/institucional stricto sensu, patrocinam fartos espaços na mídia, notadamente do jornalismo dos "formadores de opinião", na prática, cooptando o silêncio sobre suas improbidades. Pululam os exemplos. No Governo FHC, mergulhou-se na privatização das estradas, assassínio da "res publicae". O caráter público da rua é a maior concreção histórica de Estado. O livre uso da estrada é a conquista mais objetiva do bem comum, finalidade da existência do Estado. Privatizada a rua, pergunta-se, para que Estado?! Sem via alternativa, paga-se à concessionária, "rectius", senhor feudal, não pela conservação, sim pelo simples ato de passar(art. 5º, XV, da Carta Política). O Feudalismo, a propósito, era melhor, vez que ao senhor da terra incumbia o ônus da estrada. No Brasil, construiram-se as vias às custas do povo(socializando o prejuízo), posteriormente, obsequiando as empresas(privatizando o lucro). Pior! Mesmo os pífios investimentos iniciais das concessionárias foram papainolescamente financidados pelo Estado, BNDES(vide ACP do Parquet Federal, Boletim dos Procuradores da República, nº 37 - www.anpr.org.br). O cálculo tarifário é escrachadamente fraudado. Um dos artifícios utilizados é terceirizar a outras empresas - todas, é claro, através de ?laranjas?, etc., vinculadas à própria concessionária - a manutenção da rodovia mediante valores superfaturados. Assim, eleva-se o custo para pressionar o aumento do pedágio, multiplicando os lucros. Nas rodovias paulistas, entre julho/1994 e julho/2005, enquanto a inflação(IPC da Fipe) apontou 262,78%, as tarifas subiram 724,00%(Folha de São Paulo, 26.06.05). Em 2007, o segmento de maior rentabilidade da economia, superior, inclusive, ao financeiro, telecomunicações, etc., foi o das concessionárias de rodovias, atingindo 33,9%. O cálculo da Consultoria Austin Rating toma em consideração a relação entre patrimônio líquido e lucro líquido auferido no período(Folha de São Paulo, 09.03.08). 'Leilão em SP cria 61 pedágios e eleva custo ... No corredor da RaposoTavares(queliga as cidades de Bauru, Ourinhos e Presidente Epitácio), em que o número de pedágios será multiplicado por cinco(de dois para dez), o custo de uma viagem de ida e volta será inflacionado em 376,1%. Para rodar os 457,4 km de ida e volta, o valor passará de R$ 9,20 para R$ 43,80 por eixo.Um caminhão com até nove eixos que tenha de cruzar todo o trajeto pagará R$ 394,20 ...'(Folha de São Paulo, 02.11.08) Tamanho o poder de dissuasão dessas concessionárias no meio político, que persuadiu também a oposição, incluindo a mais renhida. No Estado do RS, v.g., o PT ascendeu ao poder catapultado pelo contundente slogan: "Britto é o pedágio, www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 18/265 Olívio é o caminho". No Governo, capitulou, transigiu. 'Rectius'! Ratificou a barbárie. Iniciada a administração mediante dramática encenação de inexorável batalha contra as concessionárias, brandindo radical posição pelo rebaixamento das tarifas, ao final, bisonhamente, negociou com as empresas reajustes menores dos previstos nos contratos. Todavia, o pedágio, antes cobrado apenas em um sentido de direção, passou a ser nos dois("sic "). Nas eleições de 2002, teve a resposta. Foi derrotado. No RS, os únicos pedágios que contemplam o interesse público(tarifas módicas e efetivo benefício com a duplicação das vias, as quais permitem tráfego expresso, rápido) são os pedágios públicos, instituídos no Governo do PDT, Alceu Collares. No Estado de SC, o Governo do PP, Esperidião Amin, contemporâneo a FHC, teve a prudência de não imergir na privatização das estradas. No Estado do PR, sucedendo Jaime Lerner, PFL - amicíssimo das concessionárias -, Roberto Requião, PMDB, honrando sua biografia, busca cumprir promessa de campanha estatizando os pedágios, dando cabo à farra com a coisa(estrada) pública. No Estado de SP, o PSDB de Mário Covas esbaldou-se, multipedagiando os trilhos da locomotiva econômica pátria. Essas concessionárias, diretamente ou através de suas associações, em todo o Brasil, passaram a financiar todos os espaços jornalísticos(rádio, jornal e televisão). No RS, a CPI dos Pedágios na Assembléia Legislativa demonstrou que o maior gasto das concessionárias - superior à manutençãs da vias! - é com propaganda. Comercialmente, propaganda inútil, despiciendo, vez que, inexistindo via alternativa, defenestrada qualquer concorrência. Contrata-se, isto sim, a autocensura. O conivente silêncio com a improbidade. Caso palmar da promiscuidade entre empreiteiras/concessionárias de pedágios e a "res publicae", Agentes Políticos, estampou a Revista Isto É Dinheiro, 07.08.02, "O Corretor dos poderosos". Os bingos, ora na vala comum da contravenção(art. 50 da LCP), afora o seu umbilical entorno, sonegação, lavagem de dinheiro, degradação de caráter inerente à jogatina, etc., no Estado RS, chegaram a patrocinar vultosa mídia, inusitadamente, conclamando as autoridades a "legalizar a atividade"("sic"). Nacionalmente, também, pela Abrabin(Associação Brasileira dos Bingos), com requintes de atores globais nas sofisticadas peças publicitárias. Em suma, primor de ousadia. A ilegalidade, "rectius", delinqüência dos bingos, em campanha publicitária pela sua legalização. "Lobby do bingo tenta aliciar deputados - Lobista orienta empresários a financiar campanhas eleitorais de políticos que apoiarem projeto de legalização do setor - Essa é a nossa orientação: não existe restrição nem indicação de partido, o importante é que o doador tenha acesso ao candidato, diz Olavo Sales, presidente da Abrabin(Folha de São Paulo, 28.05.06). Isto não importa desqualificar o crucial papel, não apenas do papel escrito, mídia impressa, mas de toda a Imprensa, rádio, televisão, internet, etc., à efetividade do Estado Democrático de Direito(vide tópico DO PUBLICIDADE(SIGILO) PROCESSUAL). www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 19/265 Bem celebrizou Jefferson, o notável ex-Presidente norte-americano, "verbis": "Fosse deixado a mim decidir se deveríamos ter um governo sem jornais ou jornais sem governo, não hesitaria um momento em preferir este último. Mas insistiria em que todo o homem recebesse jornais e os soubesse ler"("apud", Geraldo Ataliba, República e Constituição, RT, Coleção Temas Fundamentais de Direito Público, 1985, p. 41). A Imprensa tem função decisiva, fazendo romper a letargia das instituições judiciárias(vide tópico DA PUBLICIDADE(SIGILO) PROCESSUAL). Notadamente ante o naufrágio da Justiça frente o foro privilegiado(vide tópico DO FORO PRIVILEGIADO), regra geral, a divulgação é a única justiça possível, informando, instrumentando o titular da soberania, o povo(art. 1º, §único, c/c 14, "caput", da Constituição), a jurisdicionar no tribunal ao qual todos devem curvar-se, qual seja, as urnas, nelas depositando a resposta ao contubérnio das instituições com a impunidade. Embora a democracia econômica ainda capitule frente ao abismo social, a democracia política, liberdade de expressão, consolidou-se, incrementando a veiculações das diversas versões, rompendo os monopólios. Mesmo órgãos de histórica parcialidade, a exemplo da Rede Globo, porta-voz da ditadura militar, premidos pelo mercado da audiência, mais esclarecido, vigilante das intenções sub-reptícias, em natural espírito de sobrevivência, progressivamente, majoram a fidelidade da notícia aos fatos. De outra parte, inegável que, em tratando-se de colarinho branco, de per si, contrariamente às persecuções comuns(v.g., furto, roubo, etc.), passa a ser notícia. Em contraposição aos delitos de mão pobre, que passam in albis pela Imprensa, balizados pela alucinante reiteração, os de mão rica, colarinho branco, não serão despercebidos. Todavia, é dizer-se que o privilégio ao colarinho branco não é peculiaridade brasileira. Cumpre desvestir-nos dos traumas, "complexo de vira-lata", consoante dizia Nelson Rodrigues, o notável cronista carioca, ferrenho tricolor das laranjeiras(Fluminense), explicando a contradição do futebol brasileiro ser primoroso e, não obstante, à época, não vencer competições internacionais. Embora um pouco melhor, não muito distinta é a situação dos países ditos de 1º mundo. Tanto é verdade que, quando preso colarinho branco, correm notícias internacionais(v.g., "Ex-executivos da Enron são condenados por fraude - Sentença sai em 11 de setembro, e acusados podem pegar até 185 anos de prisão" - Folha de São Paulo, 26.05.06, retratando caso da bilionária fraude no mercado de capitais dos EUA). Fosse corriqueiro, não seria notícia! Nos EUA, as prisões estão repletas de negros e latinos. Colarinho branco apenas na indumentária dos reclusos. Os brancos, olhos azuis, na grade mesmo, tão somente nas telas de Hollywood. Na Itália, v.g., o atual 1º ministro, Berlusconi, é tido pelos críticos probos como ícone do gangsterismo político. No Brasil, apesar dos sempre renovados pesares, mediante marchas e contramarchas, temos progredido. Antes sequer o colarinho branco era objeto de apuração. Posteriormente, investigado, invariavelmente aquinhoado com a prescrição ainda na fase policial, sequer denunciado. Hoje, o colarinho branco conheceu o status de réu, vários condenados, alguns cumprindo pena(v.g., Rio www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 20/265 Grande do Sul vira um inferno para os sonegadores, Jornal Valor Econômico, 06.11.01). O próprio desavergonhado lóbi, resultando na excrescência dessas leis abolicionistas, é prova cabal que a Justiça Criminal começa jurisdicionar o "caput" da pirâmide social. I.II.I - DA DEFESA Compreendendo a complexidade do "colarinho branco", a Defesa descortina as inúmeras instâncias em que pode postular em seu favor. Especialmente o foro extrajudicial(vide tópico DA (IN)DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL). Assim, buscará no Conselho de Contribuintes, Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, Tribunal de Contas, CADE, COAF, etc., decisões e/ou não decisões(procrastinações)que possam, senão elidir, travar/retardar, a "persecutio criminis". Notadamente através das entidades de classe do colarinho branco, o lóbi junto ao Executivo e Legislativo às leis e manobras infralegais às freqüentes "abolitio criminis". Frente ao aparato da Justiça "lato sensu", Polícia Judicária, Ministério Público, Poder Judiciário, etc., o lóbi/petição extra-autos. O ímpar dinamismo do colarinho branco, cuja delinqüência, como visto, derroga os tradicionais conceitos de "tempus delicti" e "locus delicti", afora a multiplicidade típica, normalmente estando o implicado subsumido a várias condutas criminosas, sujeitas às diversas competências, Justiça Federal, Estadual, Eleitoral, foro privilegiado, etc., ensancha à Defesa farto debate sobre competência jurisdicional e atribuições investigatórias. Na competência "ratione materiae" e "ratione personae"(foro privilegiado), v.g., pode semear nulidades absolutas. Todavia, mesmo a competência relativa, "ratione loci", assume extraordinária relevância, à medida que sua definição pode submeter a persecução a autoridades, Polícia Judiciária, Ministério Público, Poder Judiciário(1ª e 2ª instâncias, TJ?s e TRF?s diversos), digamos, menos rigorosas, mais palatáveis ao colarinho branco. No debate do mérito "stricto sensu", a impessoalidade, terceirização do colarinho branco, é campo fértil à negativa de autoria bem como a impugnação da denúncia, sabida a dificuldade, quase impossibilidade, da descrição circunstanciada da conduta do imputado(vide tópico DA AUTORIA/DENÚNCIA) Dogmaticamente, por sua vez, a multifacetada tipicidade do "colarinho branco" oportuniza amplo debate(vide típico DA DOGMÁTICA). I.III.II - DA ACUSAÇÃO À Acusação cumpre demonstrar as peculiaridades do colarinho branco, de forma a impedir que os estreitos limites do conhecimento jurisdicional,"capitis deminutio" imposta por quem atrofiou suas faculdades, exercitando a repressão apenas contra os delitos de mão pobre, não premiem a torpeza do criminoso, fazendo com que a resposta do Estado à delinqüência seja - ao invés de diretamente - inversamente proporcional à inteligência do criminoso. Quanto aos órgãos extrajudiciais, Polícia Judiciária, Fisco, Banco Central, etc., de um lado, deve brandir os instrumentos de correição(v.g., Lei nº 8.429/92, etc.), de forma a estimulá-los a agir idoneamente. De outra parte, cumpre ao Parquet utilizar suas atribuições institucionais, de forma a proteger os Agentes www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 21/265 Públicos desses órgãos, Delegados de Polícia, Policiais, Auditores, etc., regra geral probos, sujeitos, contudo, à perversa influência política do Executivo, procurando a imprescindível integração com esses órgãos de investigação - combate crime organizado apenas o Estado organizado -, emprestando efetividade à persecução. A complexidade da criminalidade econômica também enseja à Acusação estabelecer estratégias, a exemplo da discricionariedade do foro competente, buscando encetar a investigação onde a conjuntura(Polícia Judiciária, Poder Judiciário, etc.) é mais audível ao clamor por Justiça contra o colarinho branco Além disso, afora a competência e seriedade, premissas as quais deve inexorável obediência, o Ministerium Publicum deve ser transparente, veiculando informações à Sociedade, instrumentando o controle social sobre as instituições a quem foi delegado o monopólio da Justiça. I.III - DA DOGMÁTICA (tipicidade, ilicitude, culpabilidade e devido processo legal) A dogmática aborda os princípios, os fundamentos gerais do Direito Penal, a teoria do delito. "A teoria do delito é uma construção dogmática que nos proporciona o caminho lógico para averiguar se há delito em cada caso concreto" (Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p. 386). "Rectius", não apenas para "... averiguar se há delito em cada caso concreto", mas, principalmente, se pode haver delito no caso 'sub judice', se é dado ao Legislador tipificar a conduta como criminosa, a Polícia Judiciária investigar, o Ministério Público imputá-la como tal e ao Judiciário assim sancioná-la. A 'persecutio criminis' sustenta-se em dois nortes: a) apuração do crime(materialidade); b) averiguação dos culpados(autoria). Tal qual a edificação da moradia, sob pena de ruir, pressupõe sólida sua fundação, antes de paroquializar o debate ao caso concreto ?sub judice?, impende ferir os fundamentos do próprio Direito Criminal, sabido que a persecução encontra sustentação(legitimação constitucional) apenas quando fundamentada. Hoje, mais do que dantes, crucial dominar os fundamentos, eis que diariamente ameaçados pelo ' Estado-espetáculo e o cidadão-espectador'. "A pós-modernidade se caracteriza por um ritmo extremamente intenso de mudanças e de acontecimentos, com a redução dos limites de tempo e de espaço. Também o Estado pós-moderno é um Estado em crise permanente. Não apresenta uma face estável e se encontra em permanente modificação. As propostas de alteração nem são implementadas e já estão sendo substituídas por outras. O mesmo se passa com o próprio Direito. As instituições políticas e jurídicas adquirem as mesmas características do espetáculo(entretenimento) e da moda. Pode-se falar numa espécie de 'Estado Espetáculo', destituído de objetivos específicos, a não ser produzir manchetes jornalísticas. Algumas atividades estatais e jurídicas parecem ser desenvolvidas não para promover mudanças efetivas na realidade, mas para manter a atenção do 'cidadão-espectador'. Há uma espécie de compulsão pela modificação ou inovação, mesmo que destituídas de qualquer consistência ou utlidade"(Prof. Dr. Marçal Justen Filho, "Curso de Direito Administrativo", Saraiva, 2006, p. 15) Pelo sua extraordinária percuciência científica, explicitada por texto de magistral equação entre www.crimesdocolarinhobranco.adv.br 22/265 profundidade e síntese, não apenas em relação ao colarinho branco, à teoria do delito em geral, recomenda-se "A Moderna Teoria do Fato Punível", Freitas Bastos, de Juarez Cirino dos Santos, entre outros títulos, Doutor em Direito Penal pela UFRJ, Pós-Doutorado em Política Criminal e Filosofia do Direito Penal na Alemanha. Igualmente, "Direito Penal Econômico?, RT, autoria de Luiz Regis Prado, entre inúmeros títulos, pós-doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Zaragoza(Espanha), Promotor de Justiça no Estado PR, etc., obra que comenta, sucinta e incisivamente, as tipicidades dos delitos econômicos. O que não é visto, debatido, não é lembrado, mostrado, exigido. Embora a teoria do delito de todas as tipicidades seja farta em complexidades, no colarinho branco pululam os nós górdios, ditados não apenas pelas especiais sutilezas da incriminação, mas, principalmente, pela excelência dos Advogados(a) que provocam o rico debate. I.III.I - DA DEFESA Potencializando os princípios do Direito Penal, pressupostos vitais à sanção, primados de sobredireito, explicita ou implicitamente constitucionalizados, paladina a inaplicabilidade da penalização criminal no caso concreto. Prega-se, portanto, a incompatibilidade dos princípios fundamentais - fundantes, inerentes à pessoa humana, não constituídos, apenas declarados pelo Estado, preponderantes mesmo a despeito de sua vontade - do Direito Penal com a criminalização de atos próprios do jogo econômico. A tanto, fonte indispensável é o Professor Luigi Ferrajoli, jurista italiano de projeção mundial, minimalista(deflação penal), sob luzidio destaque, ora com sua clássica obra, prefaciada por Norberto Bobbio, 'Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal', traduzida pelos Professores(a) Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes(RT/2002). Em verdade, Ferrajoli não inova, apenas condensa, detalha, aprofunda, princípios que, embora já sedimentados no Direito Criminal, quotidiana e veladamente,
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