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Aula 01 Direito Processual Civil p/ PGE-MA - Procurador do Estado (Com videoaulas) Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 110 DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ PGE MA SUMÁRIO PÁGINA 1. Capítulo II: Normas Processuais. Das Normas Fundamentais do Processo Civil. Da Aplicação das Normas Processuais. Sobre a ação. 02 2. Resumo 84 3. Lista das questões apresentadas 89 4. Questões comentadas 94 5. Gabarito 110 CAPÍTULO II: NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL. Sobre AÇÃO. PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO O pensamento jurídico contemporâneo sofreu alterações consideráveis a partir da metade do século XX. Neste contexto, não ficou imune o Direito Processual Civil. Para começar a tratar do Novo Código de Processo Civil. Esta transformação está ligada à necessidade de atualizar-se o repertório do Direito, mas entendam que os conceitos jurídicos fundamentais não forma abandonados. Então vejamos as características do atual pensamento jurídico que afeta nossa disciplina. Primeiro, temos o reconhecimento do poder da normatividade da Constituição Federal. A CF é, pois, o principal meio normativo do nosso sistema jurídico, sendo assim, tem eficácia imediata e independe, em muitos casos, de mediação legislativa. O que a doutrina tem afirmado é que se passa de um modelo Estatal baseado na Lei (Estado eminentemente legislativo) para um Estado fundado na Constituição, ou seja, um Estado Constitucional por excelência. AULA 01: NORMAS PROCESSUAIS. DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL. DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS. SOBRE A AÇÃO. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 110 A segunda característica, e aqui houve mudanças consideráveis, é o desenvolvimento da teoria dos princípios. Os princípios passam a ter sua normatividade reconhecida ± passa a ser uma espécie de norma jurídica. A terceira traz a transformação da hermenêutica jurídica. Há um reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. Esta é vista como essencial para o desenvolvimento do Direito ± estipulando norma jurídica ao caso concreto ou pela interpretação que se deve ter dos textos normativos. Neste contexto, a norma sofrerá, na sua aplicabilidade, a influência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Os textos normativos passam a conviver com o método da subsunção ± na lição de Tereza Arruda Alvim Wambier ³PXLWRV� VmR� RV� SRQWRV� HP� TXH� VH� HYLGHQFLD� D� IUDJLOLGDGH�� RX� SHOR� PHQRV� D� insuficiência, do raciocínio dedutivo e da lógica formal e pura, instrumentos típicos da GRJPiWLFD�WUDGLFLRQDO´� A última característica alude à expansão e consagração dos direitos fundamentais, que infunde ao direito positivo a dignidade humana. NEOCONSTITUCIONALISMO A nova fase do pensamento jurídico está sendo conhecida como Neoconstitucionalismo. Os riscos e possibilidades do Neoconstitucionalismo são inúmeros, mas fugiria às nossas pretensões didáticas deste curso ± voltado para a sua aprovação e não para debates doutrinários ou acadêmicos. Vê-se que há uma tendência a supervalorização das novidades advindas do pensamento jurídico atual. Supervalorização dos princípios em detrimento das normas consolidadas; enaltecimento do Judiciário em detrimento ao Legislativo, e convenhamos, assistimos a uma grave insurgência do Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo, o que pode gerar prejuízo à democracia e à separação de poderes; a valorização da ponderação em relação à subsunção. Constituição da República Federativa do Brasil acolhe tanto normas quanto princípios de modo abrangente, por esse motivo, seria difícil considerar que seja uma Constituição eminentemente principiológica. Se houvesse que defini-la por um ou outro critério não seria errado considerá-la normativa, 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 110 dado o seu caráter analítico e extensivo. Essa inferência, contudo, enfrenta a oposição do que se nomeiam constituições do pós-guerra, das quais o sistema brasileiro seria exemplo, uma vez que esse grupo tem como primado a valorização dos princípios, como contraponto à rigidez do regramento absoluto, que pode causar danos à convivência pacífica quando levado à aplicação extrema. A partir dessa constatação, há que se questionar quanto à hierarquia dos tipos normativos: se os princípios e as normas estão de fato no mesmo patamar, ou se por uma questão interpretativa os princípios não teriam um papel orgânico e qualitativo mais abrangente, o que os colocaria um degrau acima das normas. Esse tratamento dos princípios poderia, também, ser prejudicial ao sistema, na medida em que conferiria poder aos julgadores de ponderar sobre o caso que lhe é posto a julgamento. São alegações de sobreposição dos princípios às normas que têm justificado práticas como a do ativismo judicial, em extensa e polêmica disputa com o Poder Legislativo. A ponderação conflita com o caráter limitador do mandamento, que pressupõe uma norma anterior e geral, elaborada abstratamente para ser aplicada ao caso concreto. Divide-se a evolução do direito processual em três fases: a) praxismo: não existia a diferenciação entre processo e o direito material ± analisava- se o processo sob seus aspectos práticos, não desenvolvendo a parte científica. b) processualismo: desenvolve-se a parte científica e as fronteiras entre o direito processual e material se findam. c) instrumentalismo: estabelece entre um direito material e processual uma relação de interdependência. Nesta fase, observa uma preocupação com a tutela dos direitos e a efetividade do processo. Além disso, o processo passa a ser objeto de estudo de outras áreas. Agora, a quarta fase se inicia com o Neoprocessualismo. Há aqueles que a classificam como formalismo-valorativo ± no intuito de destacar a importância dos valores constitucionalmente protegidos no âmbito dos direitos fundamentais na edificação do formalismo processual. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 110 ARTIGO 1º DO NOVO CPC Art. 1° O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Vimos que a constitucionalização do Direito Processual é a base do Direito Contemporâneo. Há uma incorporação de normas processuais aos textos constitucionais. Após a SegundaGuerra, nas constituições ocidentais, houve uma consagração dos direitos fundamentais, assim como os tratados internacionais de direitos humanos. O devido processo legal e o Pacto de São José da Costa Rica são exemplos desta infiltração dos direitos humanos e fundamentais no âmbito processual. Por outro lado, vê-se uma doutrina disposta a examinar as normas infraconstitucionais. Disto, tem-se uma aproximação do diálogo entre constitucionalistas e processualistas. Pois bem. O que se tem no artigo 1° é uma explicitação da norma fundamental do sistema constitucional ± normas jurídicas derivam e devem estar em conformidade com a Constituição. A norma processual surge do sistema de controle de constitucionalidade determinado na própria Constituição. Fica, portanto, claro que as normas processuais não Praxismo Processualismo Instrumentalismo NEOPROCESSUALISMO ou Formalismo- valorativo (Nova fase do pensamento jurídico) D IV IS à O D O D IR EI TO P R O C ES SU A L EM 4 F A SE S Poder da normatividade da Constituição Federal. Desenvolvimento da teoria dos princípios. Expansão e consagração dos direitos fundamentais. Transformação da hermenêutica jurídica. Características do atual pensamento jurídico 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 110 podem ir contra o texto constitucional, principalmente no direito processual brasileiro, no qual há ampla observância do princípio do devido processo legal (que iremos analisar nesta aula). Antes de adentrarmos os estudos dos princípios processuais, é necessário esclarecer o que é um princípio. Princípio nada mais é que uma espécie normativa. Humberto Ávila H[SOLFD� TXH� ³RV� SULQFtSLRV� LQVWLWXHP� o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um HVWDGR�GH�FRLVDV�SHOD�DGRomR�GH�FRPSRUWDPHQWRV�D�HOH�QHFHVViULRV´�� Os princípios incidem sobre as normas mediata ou imediatamente (direta e indiretamente): a) eficácia direta é aplicação do princípio sem a intermediação ou interposição de regra ou outro princípio. Exercem uma função integrativa ± agrega-se a outros elementos não antevistos em regras ou princípios. b) eficácia indireta ocorre na antemão do que acabamos de ver, ou seja, atua por o intermédio de outro princípio ou regra. Os princípios exercem uma função interpretativa, quando influenciam normas menos amplas ± são utilizados na interpretação de regras formadas a partir de textos normativos expressos ±, e uma função bloqueadora, quando justifica a não aplicação de textos incompatíveis com o estado das coisas que se tenta promover. Art. 1° do CPC: O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. As normas processuais não podem ir contra o texto constitucional, principalmente no direito processual brasileiro, no qual há ampla observância do princípio do devido processo legal. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 110 DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS Os direitos fundamentais processuais possuem duas dimensões: a) subjetiva: atribuem, a seus titulares, posições jurídicas de vantagens. b) objetiva: valores básicos e consagrados no sistema jurídico, que devem dirigir a aplicação de todo o ordenamento jurídico. É ver o direito fundamental como norma jurisdicional ± análise objetiva ±, ou como situação jurídica ativa ± análise subjetiva. Conclui-se que o processo deve adequar-se à tutela efetiva dos direitos fundamentais (subjetiva) e, estruturado de acordo com os direitos fundamentais (objetiva). Na dimensão subjetiva, tem-se como exemplo o §1° do artigo 536 do CPC: No cumprimento de sentença Princípio: espécie normativa. Os princípios incidem sobre as normas mediata e imediatamente. b) eficácia indireta ocorre na antemão do que acabamos de ver, ou seja, atua por o intermédio de outro princípio ou regra. a) eficácia direta é aplicação do princípio sem a intermediação ou interposição de regra ou outro princípio. Os princípios exercem uma função interpretativa e uma função bloqueadora. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 110 que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1° Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. (permite o juiz determinar medida executiva para efetivar a sua decisão, escolhendo-a de acordo com o caso concreto). Tendo as normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros direitos fundamentais processuais e a dimensão objetiva, têm-se as consequências: a) O juiz precisa dar aos direitos fundamentais a maior eficácia; b) o juiz deverá afastar, aplicando a proporcionalidade, qualquer obstáculo à efetiva concretização de um direito fundamental; c) o juiz deve ponderar na efetivação de um direito fundamental, eventuais restrições a ele impostas em função do respeito a outros direitos fundamentais. ¾ Antes de começarmos o estudar o Devido Processo Legal, vamos sanar eventuais dúvidas em relação à aplicação da norma processual no tempo. O artigo 14 do CPC/2015 é bem claro e completo ao tratar o tema. Vejamos: a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. DEVIDO PROCESSO LEGAL Começamos este capítulo com uma feliz citação do jurista Alexandre Freitas Câmara, para quem o devido processo legal é (...) um processo justo, isto é, um tratamento isonômico, num contraditório equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos princípios e postulados da instrumentalidade do processo. Nessa definição, Freitas Câmara evidencia vários elementos essenciais à consolidação do devido processo legal: isonomia no tratamento das partes, efetivo contraditório, atenção aos demais princípios informadores do processo. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 110 Vamos trabalhar cada um desses elementos, podem ficar tranquilos. O Devido Processo Legal é previsto no art.5° da Constituição Federal de 1988: Art. 5°: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 0DV�� SHUFHEDP� TXH� RV� ³Princípios Constitucionais GR� 'LUHLWR� 3URFHVVXDO´� QmR� VH� FRQIXQGHP� FRP� RV� ³Princípios Gerais do Direito ProcessXDO´�� $� SULPHLUD� PRGDOLGDGH� p� prevista na carta magna e não somente em lei. Há, desse modo, uma distinção formal, mas não é só isso. A diferença formal tem consequências materiais. Os princípios gerais devem ser utilizados com fundamentação rigorosa (bem como os constitucionais) e não devem prevalecer a normas específicas para o caso concreto. O código de 1973 continha a previsão literal de que as normas legais seriam observadas em prevalência Atenção aos demais princípios informadores do processo. Isonomia no tratamento das partes. Efetivo contraditório. E le m en to s es se n ci ai s à co n so lid aç ão d o d ev id o p ro ce ss o le g al DEVIDO PROCESSO LEGAL (...) um processo justo, isto é, um tratamento isonômico, num contraditório equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos princípios e postulados da instrumentalidade do processo. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 110 jV�RXWUDV�QRUPDLV�H�FULWpULRV�GH�LQWHUSUHWDomR��³a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito´. O código atual (CPC/2015) atualizou essa previsão, colocando-a em consonância com a doutrina e jurisprudência do Direito contemporâneo. No artigo 140: Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Percebam que o caput do artigo 140 trata de obscuridade ou lacuna no ordenamento jurídico, não mais na lei. Em seguida, no parágrafo único, prevê-se que o juiz deverá julgar por equidade somente nos casos previstos em lei. O juízo de equidade é aquele que se baseia na análise de casos semelhantes, por um critério de julgamento justo com base na observância do que é admissível à sociedade ± por meio da equidade há uma adaptação razoável da lei ao caso concreto (bom senso). É um critério, como mencionamos, que deve ser reservado às situações em que a lei autorize o seu uso. Dúvida: Então, qual seria a verdadeira alteração em relação ao código anterior? Está no que mencionamos, que o juiz deve buscar um juízo de ponderação ou a integração do direito quando verificar obscuridade no ordenamento jurídico, porque ele não pode deixar de julgar alegando obscuridade ou lacuna no ordenamento. Não é correto considerar que, se a lei tem lacuna ou obscuridade, o ordenamento jurídico também o terá. O ordenamento jurídico é mais amplo, e não coloca em nível de hierarquia diferente leis e princípios. Essa é a leitura que devemos atribuir ao dispositivo, de forma a não considerar que os princípios e costumes somente serão observados diante da inexistência de lei. Assim, a lacuna da lei não significa, a existência de uma lacuna no ordenamento, pois uma lacuna na lei pode estar preenchida pela aplicação que se atribui a um princípio. Nesse sentido, os princípios previstos na Constituição Federal são ainda mais relevantes por seu status constitucional. São observados em primeiro lugar, antes das normas legais, em atenção à supremacia das normas constitucionais sobre as demais. Se os princípios constitucionais não fossem priorizados à lei, eles teriam o mesmo efeito dos princípios gerais. Estaríamos diante da estranha situação em que um preceito constitucional só seria observado depois da norma legal e da analogia. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 110 A analogia é aquele instituto do direito no qual a falta de previsão legal para um caso concreto é resolvida pela aplicação de normas que preveem caso semelhante. O processualista Alexandre Freitas câmara faz a interessante observação sobre essa questão: Ora, a se aceitar a ideia de que esses princípios gerais são os princípios constitucionais, ter-se-ia de admitir que os princípios constitucionais são aplicados em último lugar, depois da lei e das demais fontes de integração de suas lacunas. Isto, porém, não corresponde à verdade. Os princípios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar (e não em último), o que decorre da supremacia da norma constitucional sobre as demais normas jurídicas. (Lições de Direito Processual Civil, vol. I. Câmara, Alexandre Freitas, pág. 35) 2� PHVPR� SURFHVVXDOLVWD�� VHJXLQGR� FRUUHQWH� GRXWULQiULD� GRPLQDQWH�� Gi� DR� ³GHYLGR� SURFHVVR� OHJDO´�R�VWDWXV�GH�mais importante princípio constitucional. Concordamos com ele e temos visto que, pela cobrança em prova, os examinadores também concordam. Os demais princípios constitucionais podem ser extraídos do devido processo legal, são derivações lógicas dele, ou como comumente chamados: consectários lógicos. Feita essa introdução, vamos aprofundar nosso conhecimento sobre o Devido Processo Legal! Trata-se de um princípio fundamental. Pareceu redundante, né? Mas, é isso mesmo é um princípio fundamental que tanto pode referir-se ao 1) direito do processo devido, quanto 2) a cada uma das exigências presentes no processo. É considerado um supraprincípio, já que serve de base, também, a outros princípios. Com ele, visa-se à ideal protetividade dos direitos, promovendo-se a integração do sistema jurídico em oposição a eventual lacuna no desenvolvimento do processo. O devido processo legal surgiu do Direito inglês ± ³GXH�SURFHVV�RI�ODZ´ ± como sendo de natureza puramente processual. Mais tarde, passou a referir-se, também, à natureza material do direito. A doutrina, então, começou a analisá-lo sob dois aspectos: o devido processo legal GD�JDUDQWLD��³SURFHGXUDO�GXH�SURFHVV�RI�ODZ´), ou formal, e o devido processo legal substancial RX�PDWHULDO��³VXEVWDQWLYH�GXH�SURFHVV�RI�ODZ´). O devido processo legal formal é composto pelas garantias constitucionais: juiz natural, contraditório, duração razoável do processo, entre outras. É entendido como a garantia do 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 110 pleno acesso à justiça, ou seja, um acesso à ordem jurídica justa. Ademais, ainda na modalidade formal, assegura-se que a relação processual seja tratada isonômica e equilibradamente, de modo a respeitar o contraditório, na busca de um resultado adequado ao processo. Vale destacar que o conceito de acesso à justiça aqui, extrapola a questão da gratuidade. Quando analisamos o devido processo legal em sua conotação formal, referimo- nos, além do acesso gratuito à prestação jurisdicional, falamos do acesso a uma ordem jurídica justa (expressão do autor Kazuo Watanabe). Ora, não seria suficiente garantir que todos tivessem as mesmas condições de acessar os órgãos jurisdicionais, mediante suprimento pelo Estado da carência econômica pela promoção do acesso gratuito. Essa é apenas uma face do que entendemos por acesso à ordemjurídica justa. Dessa forma, galera, visa-se dar ao interessado, além da mera oportunidade de propor ação que leve a juízo suas pretensões, a efetiva obtenção da tutela jurídica. A doutrina reconhece três abordagens do acesso à justiça (ou à ordem jurídica justa, como preferir). São as três fases do acesso à justiça: 1- Assistência jurídica gratuita (conforme Lei n°1.060/50 e dispositivos legais esparsos), em que destacamos o papel da Defensoria Pública e dos núcleos de prática jurídica mantidos por faculdades de direito. Mas, tenham em mente que essa gratuidade também abrange a esfera extrajudicial ± outra não pode ser a interpretação da expressão: assistência jurídica integral, presente na CF/88, que não seja a de entender seu sentido lato - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (inciso LXXIV, art. 5° da CF/88); 2- Defesa dos direitos metaindividuais. Uma vez garantida a possibilidade de defesa dos direitos individuais, faltava a proteção aos coletivos e difusos, que vão além dos direitos individuais. Para a defesa dos interesses coletivos destaca-se o papel do Ministério Público. Muitos são, no Brasil, os instrumentos para garantida segunda fase: a ação civil pública, mandado de segurança coletivo, a ação popular, entre muitos outros; de modo que o Brasil está na posição de vanguarda na garantia desses direitos (é, galera, o Brasil tem excelentes instrumentos de garantia dos 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 110 interesses coletivos). Isso se deve à qualidade de nossos estudiosos na área. Não se pode questionar que nosso País tem centros evoluídos para pesquisa sobre proteção dos direitos supraindividuais: garantia da moralidade administrativa; preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico, cultural, artístico. 3- Nova abordagem do acesso à justiça. Na terceira fase, propõe-se ao Direito Processual uma mudança da ótica sobre a prestação jurisdicional, a partir do olhar de quem pretende ter seus direitos satisfeitos e não mais pela posição do Estado. O processualista, aqui, pergunta-se se o jurisdicionado foi atendido em suas pretensões. A reforma do judiciário, nesse ponto, é essencial, colocando-se inclusive a questão do controle externo da magistratura, da redução das formalidades processuais etc. Gravem as 3 fases, pessoal, são importantes, inclusive, para compreensão de nosso sistema jurídico! Feitas essas considerações sobre a dimensão formal, passemos ao estudo da material. Nos EUA, desenvolveu-se o sentido segundo o qual se deve alcançar as prestações judiciais substancialmente devidas, ou seja, entende-se que o processo visa a prestar as decisões jurídicas conforme o sistema vigente. Busca-se, desse modo, que uma decisão tenha conteúdo coerente com o ambiente jurídico no qual foi produzida. Essa abordagem é parte do que se entende pelo princípio do devido processo legal substancial. Dizemos parte, porque ele pode ter diferentes conotações. No Brasil, assimilou- se o princípio pelo preceito da razoabilidade e da proporcionalidade das leis; de modo que a sociedade seja submetida unicamente a leis razoáveis, cumprindo-se uma finalidade social do direito. Didier Jr. faz a seguinte crítica: A experiência jurídica brasileira assimilou o devido processo legal de um modo bem peculiar, considerando-lhe o fundamento constitucional da máxima proporcionalidade (postulado, princípio, ou regra da proporcionalidade, conforme seja o pensamento doutrinário que se adotar) e da razoabilidade. (Curso de Direito Processual Civil. Didier Jr., Fredie, pág. 45) Assim, no Brasil o sentido substancial diz respeito à elaboração e interpretação das leis, de modo a impedir arbitrariedades do poder público. Serve, até mesmo, para limitar o poder de legislar da Administração Pública. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 110 Pessoal, o mais importante na dimensão substancial é saber que o processo legislativo, bem como a interpretação das leis, deve seguir parâmetros razoáveis e proporcionais. Vejam bem, as dimensões formal ou material não se contrapõem. Enquanto a formal diz respeito à atenção aos princípios processuais, ao momento do processo jurídico; a substantiva refere-se ao momento de produção de leis (processo legislativo) e de interpretação delas, de modo que o legislador não pode abusar do seu poder de legislar nem as leis podem ser aplicadas de modo abusivo. Uma lei para integrar o ordenamento deve estar em harmonia com ele. Seu conteúdo deve ser coerente com os princípios contemporâneos e conquistas nas esferas individuais e coletivas (dimensão material). COMENTÁRIOS: Errado. Vimos que é exatamente o contrário. O devido processo legal formal é o direito de processar e ser processado, de acordo com as normas preestabelecidas; enquanto na concepção substancial corresponde à exigência e garantia de que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas ± relaciona-se ao processo legislativo. Gabarito: Errado Parceiros, esta é a tônica de nossa aula. Trabalhamos a teoria e comentamos uma questão, sendo que ao final de cada aula ainda vem uma lista de questões comentadas. Vamos ainda mais adiante! (TRE RJ) Julgue o(s) próximo(s) iten(s), a respeito dos princípios constitucionais do processo civil e dos atos judiciais. Na concepção formal, o devido processo legal corresponde à exigência e garantia de que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas; sob a perspectiva substancial, é o direito de processar e ser processado, de acordo com as normas preestabelecidas. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 110 Atualmente, tem-se estendido o devido processo legal às relações jurídicas privadas, ainda que a autonomia da vontade deva ser considerada. Funciona como um contrapeso para garantir a proximidade aos direitos fundamentais. Tomamos emprestado o exemplo citado por Daniel Assumpção Neves (Manual de Direito Processual Civil): uma aluna de universidade paulista ± (não precisamos dizer quem!) foi expulsa da faculdade por ter ido à aula de minissaia, após sindicância interna, sem direito ao contraditório. A instituição em questão era privada, mas isso não afasta sua obrigação de respeito aos princípios processuais fundamentais. Outro exemplo, expresso no Código Civil, art. 57: A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Ademais, nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferidos, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (art. 58). Desse modo, o devido processo legal deve ser plenamente observado, mesmo no âmbito das relações particulares, estabelecendo-se equilíbrio entre a autonomia das vontades e o respeito aos direitos fundamentais no momento de elaboração e aplicação das normas jurídicas particulares.Mas, isso trabalharemos de modo mais detalhado nas próximas aulas! Para fechar nosso primeiro encontro, só mais uma consideração para reforçar o que estudamos: capitaneado pelo devido processo legal ganha força na sociedade brasileira o entendimento de que um processo justo, em todas as instâncias, deve garantir ampla participação das partes e proteção dos direitos fundamentais de todos os envolvidos. Guardem essa lição e levem, inclusive, para o dia a dia! O devido processo legal é uma garantia contra a tirania. Está em constante progresso, de modo que, uma conquista nessa seara não sofre retrocesso. Nesse sentido, nenhuma norma jurídica pode ser criada sem que se observe o devido processo legal. A produção normativa deverá seguir, adequadamente, seu respectivo processo criativo. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 110 Assim: Quadro exemplificativo de garantias constitucionais no âmbito do devido processo legal. Contraditório e Ampla Defesa: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5°, LV). Juiz Natural: não haverá juízo ou tribunal de exceção (art. 5°, XXXVII). Proibição de provas ilícitas: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5°, LVI). Tratamento igualitário às partes do processo: garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica (art. 227, § 3°, IV). 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 110 Publicidade do processo: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5°, LX). Razoável duração do processo: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art.5°, LXXVIII). Acesso à justiça: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art.5°, XXXV). Motivação das decisões: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (art. 93, IX). CONTRADITÓRIO CONTRADITÓRIO CONCEITO TRADICIONAL: INFORMAÇÃO E POSSIBILIDADE DE REAÇÃO Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O contraditório é formado por dois elementos: informação e possibilidade de reação. Tão relevante é esse princípio que a doutrina moderna o trata como elemento do próprio conceito de processo. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 110 Para esses doutrinadores, a relação jurídica processual representa a projeção e a concretização da exigência constitucional do contraditório. ³$V� IDFXOGDGHV�� poderes, deveres, ônus e estado de sujeição das partes no processo significam que esses sujeitos estão envolvidos numa relação jurídica, que se desenvolverá em contraditório. São suas as facetas de uma mesma realidade, não havendo razão para descartar a relação jurídica ou o contraditório na FRQFHLWXDomR�GH�SURFHVVR�´��1HYHV��������SiJ������� Para efetivar esse direito, por óbvio, os sujeitos do processo devem ter ciência de todos os atos processuais, tendo eles o direito de reação como garantia de participação na defesa de seus interesses em juízo. O princípio do contraditório, sendo aplicável a ambas as partes, é também comumente chamado de ³ELODWHUDOLGDGH� GD� DXGLrQFLD´, representativa de paridade de armas entres os sujeitos que a contrapõem em juízo. COMENTÁRIOS: É isso mesmo. Questão correta! A informação exigida pelo princípio [do contraditório] associa-se, portanto, à necessidade de a parte ter conhecimento do que está ocorrendo no processo para que se posicione de maneira positiva ou não sobre os fatos. Fere o contraditório a regra que exige comportamento do sujeito processual, sem que se tenha instrumentalizado [viabilizado] formas para que ele tenha conhecimento da situação. Há duas formas de comunicação dos atos processuais: a citação e a intimação e, extensivamente, a notificação. A citação tem o objetivo de informar o demandado [contra quem se pede] da existência de demanda judicial contra ele e o integrar à relação processual. A intimação, por sua vez, busca dar ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que este faça ou não alguma coisa. (TCDF) O princípio do contraditório consiste em um verdadeiro diálogo entre as partes do processo, ou seja, deve se conceder a oportunidade de participar do procedimento a todo aquele cuja esfera jurídica possa ser atingida pelo resultado do processo. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 110 Citação Intimação Notificação Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Sem a citação a relação processual não se completará e a sentença será inútil. Em qualquer momento, o réu poderá alegar independentemente de ação rescisória, nulidade da decisão do juiz pela falta de citação. Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. §1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução. § 2º Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de: Na definição do código: é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo. (art. 269). O juiz determinará de ofício as intimações em processos pendentes, salvo disposição em contrário. (art. 271). Objetiva prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade de alegações futuras de desconhecimento. É uma medida preventiva. - Art. 726. Quem tiver interesse em manifestar formalmente suavontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar- lhes ciência de seu propósito. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 110 I - conhecimento, o réu será considerado revel; II - execução, o feito terá seguimento. Mas, atenção! Não misturem as coisas... O princípio do contraditório oportuniza que a parte de fato exteriorize suas posições, que ela dialogue, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira efetiva em relação aos atos do processo. No tocante à reação, ela depende da vontade da parte, que pode optar por reagir ou se omitir em relação à demanda, lembrando que a regra processual, nesse caso, limita-se aos direitos disponíveis, que são aqueles que a parte pode abrir mão de exercê-los. Portanto, nos casos de direito disponíveis, está garantido o contraditório, mesmo não se verificando concretamente a reação, pois basta que a parte tenha tido a oportunidade de reagir. Nas demandas em que o objeto são direitos indisponíveis, o princípio do contraditório exige a efetiva reação, criando-se mecanismos processuais, para que mesmo diante da inércia da parte, crie-se uma ficção jurídica de que houve reação. Dessa forma, os fatos apresentados pelo demandante perante a revelia (ausência) (TCDF) O princípio do contraditório é uma garantia constitucional ligada ao processo, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira efetiva em relação aos atos do processo, bastando que a elas seja concedida essa oportunidade. Gabarito: Certo 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 110 do demandado, quando a demanda versar sobre direitos indisponíveis, não se presumem verdadeiros. Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Então, temos que nos casos de direitos disponíveis a reação só ocorre quando faticamente a parte reagir; sendo que nos direitos indisponíveis a reação é jurídica, de maneira que mesmo a parte não reagindo faticamente, há normas que preveem os efeitos jurídicos da reação. Vamos repetir para deixar mais claro: O contraditório terá efeitos distintos quando o litígio versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis. Ora, isso é de fácil presunção, porque se há a figura dos direitos indisponíveis no Direito brasileiro, é presumível que não se permitirá que a parte deixe de ter a titularidade desses direitos porque não compareceu em juízo. Dúvida: Mas professor, por que há esta extrema proteção aos direitos indisponíveis ao ponto de impedir-se os efeitos da revelia? Ótima pergunta. Importante dizer, em primeiro lugar que, em linhas gerais, a revelia ocorre quando a parte não contesta em juízo as alegações que foram realizadas contra si. Os direitos indisponíveis formam um grupo de relevância tão grande para a pessoa que dele ela não pode abrir mão. São os direitos relativos à vida, a liberdade, a saúde, a dignidade. Um exemplo: uma pessoa não pode vender um órgão do seu corpo, ainda que, obviamente, lhe seja seu. Os direitos disponíveis que, em regra, são os demais, podem ser dispostos pela parte, ou seja, a parte pode deles abrir mão. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 110 A figura dos direitos indisponíveis é tão forte que o Direito brasileiro impediu que o contraditório fosse formado pela simples e efetiva possibilidade de que seu titular se defendesse em juízo. Quando se tratar desses direitos, o juiz deverá estender as regras de participação da parte, de maneira que haja uma reação jurídica, conforme previsão legal para cada caso. De todo o exposto até agora, podemos extrair um ensinamento para o contraditório em sua acepção formal: A plena realização do princípio do contraditório requer uma igualdade entre as partes processuais para que as reações possam igualar suas situações no processo. Todas as decisões somente serão proferidas depois de ouvidos os sujeitos envolvidos, em contraditório que lhe seja franqueado. O NCPC assim dispõe expressamente: Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. PODER DE INFLUÊNCIA DAS PARTES NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ Observem que o conceito de contraditório, fundado no binômio informação e possibilidade de reação, garante tão somente o aspecto formal desse princípio. Para garantia do aspecto substancial, não é suficiente informar e permitir a reação, é necessário que a reação no caso concreto haja real poder de influenciar o magistrado na construção do seu convencimento. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 110 A reação deve efetivamente conseguir influenciar o magistrado na formação da decisão, caso contrário, o princípio do contraditório não teria grande significação prática. Dessa forma, o poder de influência se junta aos elementos informação e reação, tornando-se o terceiro elemento do contraditório. Essa nova visão passa a reconhecer a participação dos sujeitos na formação do convencimento do juiz. Desse modo, contraditório = (informação + reação) + poder de influência. Acepção Formal Material (Substancial) Para que o contraditório alcance seu aspecto material, há a necessidade de a reação ter efetividade na formação do convencimento do juiz. A participação das partes no convencimento do juiz é uma nova acepção do contraditório. CONTRADITÓRIO: FORMA DE EVITAR SURPRESA ÀS PARTES Durante o desenrolar procedimental todos os atos processuais serão informados aos sujeitos do processo, dando a eles o direito de defesa. A conclusão lógica é a de que a observância do contraditório seja capaz de evitar a prolação da decisão que possa surpreender as partes. A dificuldade em aplicar essa regra ocorre, por exemplo, quando se trata de matéria de ordem pública, ao admitir fundamentação jurídica ± estranha ao processo ± até o momento da prolação da decisão, e situações em que são levados fatos secundários ao processo pelopróprio juiz ± matérias e temas que o juiz pode conhecer de ofício. Ainda assim, essas situações serão consideradas ofensivas ao princípio do contraditório toda vez que o tratamento de tais matérias surpreender as partes do processo. Pelo princípio do contraditório, o juiz não pode basear-se em fundamentos não debatidos nem que não tenham sido previamente conhecidos das partes. É providência possível ao magistrado, de ofício, levar matéria ao processo, devendo em casos em que julgar ser possível surpreender as partes, ouvi-las antes de sentenciar. Conduta essa consagrada, por exemplo, na legislação francesa e portuguesa. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 110 CONTRADITÓRIO INÚTIL O princípio do contraditório é considerado absoluto, sendo proibido seu afastamento no caso concreto tanto pelo legislador como pelo operador de direito. De fato, não se pode olvidar que o contraditório foi formatado para a proteção das partes no desenrolar do processo, mas não causa nulidade dos atos e do processo, se o seu desrespeito não gerar prejuízo à parte em relação ao direito que seria protegido pela sua observação. Exemplo: O autor não foi intimado da juntada pelo réu de um documento e a seu respeito não se manifestou. Nesse caso houve violação ao princípio do contraditório, mas seria relevável se o autor saísse vitorioso da demanda. Percebam que, no caso concreto, a virtual ofensa ao contraditório não gera nulidade em todas as situações. Em alguns casos pontuais, o afastamento do contraditório não é só admitido, como também recomendável. Permite-se, em determinados casos, que o contraditório seja afastado pelo SUySULR� SURFHGLPHQWR�� HYLWDQGR� R� FKDPDGR� ³FRQWUDGLWyULR� LQ~WLO´�� ([HPSOR�� 8PD� sentença proferida inaudita altera parte ± isto é, a sentença proferida sem a participação da outra parte ± julga o mérito em favor do réu que não foi citado. Nesse caso, é evidente o desrespeito ao contraditório formal, já que o réu não é informado da existência da demanda; contudo, percebam que materialmente o contraditório esteve presente, pois o juiz decidiu a favor do réu ± sinal de que havia elementos que contribuíram para o convencimento a favor do réu. Vejam a previsão do CPC/2015 para situações do gênero: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 110 de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Em lugar da classificação doutrinária: contraditório inútil, entendemos que melhor seria nomear contraditório exclusivamente material. CONTRADITÓRIO ANTECIPADO O contraditório antecipado é a regra no Processo Civil. Os sujeitos participam de todo o desenrolar do processo. O juiz não decide a causa sem antes ocorrer ampla participação dos sujeitos processuais. O convencimento do juiz surge depois da oitiva das partes, ou seja, todas as decisões são tomadas depois da efetiva manifestação das partes. Exemplo é o do desenrolar do processo de conhecimento. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTECIPADO (OU POSTERGADO) A estrutura básica do princípio do contraditório: Esses elementos podem ser percebidos na estrutura do processo de conhecimento: 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 110 Essa estrutura do contraditório parece ser a mais adequada ao desenvolvimento do processo, uma vez que a decisão ocorre somente após a oportunidade de as partes se manifestarem a respeito da matéria. Apesar de preferível, essa ordem pode ser afastada pelo legislador em casos excepcionais. Exemplo é o que ocorre na concessão de tutela de urgência inaudita altera partes (sem oportunidade da parte manifestar-se), situação na qual a decisão do juiz deve anteceder a informação e a reação, portanto, só poderá ocorrer após a prolação da decisão. 1HVVH� FDVR�� RFRUUH� R� ³FRQWUDGLWyULR� GLIHULGR´�� $SHVDU� GH� RV� HVVHQFLDLV� elementos do princípio continuarem a existir, há antecipação da decisão para o momento imediatamente posterior ao pedido da parte. A finalidade da antecipação da decisão e da postergação da defesa se deve ao risco de ineficácia a que algumas decisões podem estar subordinadas. Ex: Imaginem que uma construção venha a prejudicar o escoamento de água da chuva numa região. Suponham que contra essa construção insurjam os moradores vizinhos a ela, que solicitam imediata manifestação do juiz, já que o período de chuvas está próximo. O juiz pode, verificando a plausibilidade do pedido e a necessidade de interrupção imediata da obra, conceder a tutela pleiteada sem ouvir o réu, sob o risco de que a demora em proferir uma decisão possa causar prejuízos ± o alagamento das casas vizinhas à obra ± de difícil reparação. Vejamos como é a estrutura do contraditório diferido: 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 110 Percebam que a decisão no contraditório diferido pode ser alterada depois de ouvida a outra parte, de maneira que ela tem em seu primeiro momento um caráter precário. Ordinariamente associado às tutelas de urgência inaudita altera partes, o contraditório diferido não se esgota nessas situações. Exemplo disso é o procedimento monitório (vide quadro abaixo), pelo qual o magistrado, perante as alegações na petição inicial e convencido, por meio de cognição sumária, da existência do direito alegado pelo demandante, expede o mandado monitório (vide quadro abaixo), determinando, que no prazo de 15 dias, o demandado entregue o bem ou realize o pagamento. Já citado, o demandado poderá ingressar com embargos, no prazo de 15 dias. No mandado monitório antes de citar o réu, já há uma decisão proferida, em FODUD�DSOLFDomR�GR�³FRQWUDGLWyULR�GLIHULGR´� Conceito: ação monitória é um procedimento de cognição sumária de rito especial tendo como objetivo central o alcance do título executivo, de maneira antecipada e sem as delongas naturaisdo processo de conhecimento. ´e�XPD�HVSpFLH�GH�WXWHOD�GLIHUHQFLDGD��TXH�SRU�PHLR�GD�DGRomR�GH�WpFQLFD�GH�FRJQLomR�VXPiULD� (para a concessão do mandado monitório) e do contraditório diferido (permitindo a prolação de decisão antes da oitiva do réu), busca facilitar em termos procedimentais a obtenção de um título executivo quando o credor tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognição não exauriente, da provável H[LVWrQFLD�GH�XP�GLUHLWR�µ�(Montenegro Filho, Misael) Também é cabível na tutela de evidência a técnica do ³FRQWUDGLWyULR� GLIHULGR´��VHQGR�RX�QmR�WXWHOD�GH�XUJrQFLD��0DV�R�TXH�YHP�D�VHU�WXWHOD�GH�HYLGrQFLD"� Tutela de evidência é aquela baseada na probabilidade (verossimilhança) de a parte ter o direito que alega. Não seria plausível, de acordo com o princípio do acesso à ordem jurídica justa, a parte ter que esperar findar o processo para ter a tutela concedida. O que ocorre nesses casos é a concessão da tutela primeiramente para então informar o réu, tendo este a possibilidade de reagir. O contraditório diferido é excepcional, pois a prolação da decisão sem a oitiva do réu seria uma violência. No entanto, seja por causa do perigo de ineficácia da 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 110 decisão tardia ou pela probabilidade de haver o direito, o contraditório diferido atende sim o art. 5º, LV, CF. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Vamos entender mais sobre o princípio do contraditório... A doutrina moderna afirma que sem o princípio do contraditório não é possível a existência do processo, pois não haveria um julgamento justo. Derivado do devido processo legal, o contraditório é aplicável tanto no âmbito jurisdicional como nos âmbitos administrativo e negocial (contratual). Este princípio está consagrado no art. 5°, LV, da CF, caracteriza-se por possuir um aspecto jurídico e outro político. Pelo aspecto jurídico, ele permite que as partes do processo tenham, ao longo do seu curso, conhecimento de todos os fatos e atos que venham a ocorrer, para que possam se manifestar sobre os acontecimentos, em obediência ao devido processo legal. O aspecto político consiste na participação de todos os interessados no processo, surge da possibilidade de que todos os sujeitos do processo possam manifestar-se na medida de seu interesse jurídico. A garantia política conferida às partes legitima o poder jurisdicional exercido pelo Estado. O contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação processual, uma vez que a democracia significa participação, e a participação no processo ocorre pela efetivação do princípio da garantia do contraditório. Assim, como se divide em aspecto jurídico e político, o contraditório pode ser analisado sob a ótica de duas garantias: participação e possibilidade de influenciar na decisão. Aquela [garantia de participação] caracteriza a dimensão formal do princípio, já analisamos, e conceitua-VH�FRPR�D�JDUDQWLD�GH�³VHU�RXYLGR´�� de ser comunicado e de participar do processo. Seguindo-se essa linha, o órgão jurisdicional garante a aplicação do princípio do contraditório ao ouvir a parte. Já 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 110 pela dimensão substancial, sobre a qual também falamos em linhas anteriores, deve-VH� GDU� DR� FRQWUDGLWyULR� R� ³SRGHU� GH� LQIOXHQFLDU´�� RX� VHMD�� D� SDUWH� GHYH� VHU� ouvida em condições de ter a possibilidade de influenciar no conteúdo decisório. Exemplificando Como poderia o Estado-juiz impor multa a alguém sem que este sujeito tenha tido a chance de manifestar-se acerca dos fundamentos da imposição? A ele tem que ser dado o direito de comprovar que os fatos em que o juiz se funda não permitem a aplicação de multa. Se isso não ocorresse, teríamos restrição de direito sem o contraditório. Em regra, qualquer restrição de direito sem que o demandado e o demandante manifestem-se, previamente, com a possibilidade de influenciar o resultado do processo é ilícita. Outro exemplo de aplicação do princípio está no inciso II do art. 772, CPC: o juiz pode, em qualquer momento do processo: (...) II - advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça; Podemos observar que antes de punir a parte, o magistrado a adverte sobre o comportamento temerário para que esta possa se explicar. No mesmo sentido o art. 77 do NCPC: Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento; III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva; VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 110 § 1° Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça. § 2° A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta. § 3° Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no § 2° será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97. § 4° A multa estabelecida no § 2° poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts. 523, § 1°, e 536, § 1°. § 5° Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no § 2° poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. § 6° Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2o a 5o, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará. § 7° Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2o. § 8° O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar. Esse artigo demonstraque o juiz deverá, ao expedir a ordem para o cumprimento da diligência, avisar ao responsável (partes, terceiros) que a violação a determinada norma gerará multa. Caso não ocorra essa advertência prévia do magistrado, a multa, se aplicada, será considerada inválida, por desrespeito ao princípio do contraditório. Ou seja, é necessário avisar ao responsável sobre as possíveis consequências de sua conduta, para que possa manifestar-se sobre a razão de não ter cumprido a ordem. ³2� FRQWUDGLWyULR� VH� SHUID]� FRP� D� LQIRUPDomR� H� R� RIHUHFLPHQWR� GH� oportunidade para influenciar no conteúdo da decisão; participação e poder de influência são as palavras-chave para a compreensão desse princípio FRQVWLWXFLRQDO�´��'LGLHU�-U���������SiJ����� 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 110 Vejamos um julgado do STJ que faz um paralelo dos pronunciamentos judiciais e o princípio do contraditório: ³(PHQWD�� 352&(668$/� &,9,/�� /,7,*Æ1&,$� '(� 0È-FÉ. REQUISITOS PARA SUA CONFIGURAÇÃO: 1. Para a condenação em litigância de má-fé, faz-se necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LV); e que da sua FRQGXWD�UHVXOWH�SUHMXt]R�SURFHVVXDO�j�SDUWH�DGYHUVD�´ (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 250781 SP). Sabemos que as questões de fato e de direito pautam os pronunciamentos judiciais ± o magistrado, para formar sua decisão, examina, em primeiro lugar, as questões de fato e em seguida as questões de direito. Há questões fáticas que o magistrado poderá, ex officio, apreciar. O juiz poderá apontar, trazer ou conhecer fatos que não tenham sido alegados no processo, mas não poderá decidir sobre um fato trazido ao processo de ofício, sem que as partes manifestem-se acerca dele. Exemplificando: No litígio o juiz decide, após ouvir A e B, basear-se em um fato não alegado nem discutido pelos sujeitos do processo, mas que veio aos autos. Esse fato, trazido pelo juiz, auxilia na fundamentação da decisão com base no art. 171 c/c com o art. 493 do NCPC. Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições. Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 110 Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. Ora, se a decisão do magistrado é tomada com base em fato desconhecido das partes, fere-se o princípio do contraditório ± o fato não foi submetido ao prévio GHEDWH� HQWUH� RV� VXMHLWRV�� 1HVVH� FDVR�� DV� SDUWHV� QmR� H[HUFHUDP� R� ³SRGHU� GH� LQIOXrQFLD´��Há, em regra, a necessidade de ouvir quem será prejudicado pelos novos fatos trazidos ao processo, se deles não tinha conhecimento. Vimos análise sobre a questão de fato, partimos agora para a questão de direto. Sabemos que o órgão jurisdicional não pode tomar uma decisão tendo como base um argumento não exposto pelos sujeitos do processo. Exemplificando: O órgão jurisdicional toma conhecimento de que a lei em que o autor baseou a demanda é inconstitucional. O réu, no entanto, alega que esta norma não se aplica ao caso concreto e não que a lei seja inconstitucional. O juiz decide com base na inconstitucionalidade da norma ± diz que o fundamento do pedido do autor é inconstitucional e julga improcedente a demanda. O órgão jurisdicional pode fazer isso, mas deve, antes, submeter essa abordagem às partes, ou seja, intimá-las para manifestar-se a respeito, evitando a prolação de uma decisão-surpresa. Outro exemplo, mais grave, seria um Tribunal de Justiça sentenciar com base em fato não apresentado pelas partes e sem prévia manifestação delas, restando, nesse caso, somente os recursos extraordinários. Esse exemplo é frequente nos 7ULEXQDLV�GHYLGR�j�³HQWUHJD�GH�PHPRULDLV´��0XLWDV�YH]HV�RV�DGYRJDGRV�GDV�SDUWHV� acrescentam um argumento novo no processo que não constará nos autos, uma vez que os memoriais são entregues nos gabinetes dos juízes. ³(VVD�QRYD�GLPHQVmR�GR�SULQFtSLR�GR�FRQWUDGLWyULR�UHGHILQH�R�PRGHOR�GR� SURFHVVR�FLYLO�EUDVLOHLUR��2�SURFHVVR�Ki�GH�VHU�FRRSHUDWLYR�´��'LGLHU�-U��������� pág. 55) É o exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional. Nesse momento, paramos para realizar uma observação importante acerca do princípio da cooperação. Estudamos o devido processo legal e vimos que ele é a base para os diversos modelos de direito processual. A maioria da doutrina aponta dois modelos de processo na civilização ocidental influenciados pelo iluminismo: o 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 110 inquisitivo e o dispositivo. Há, contudo, parte da doutrina que identifica um terceiro modelo, o cooperativo, que, de maneira breve, iremos comentá-lo. O princípio do cooperativo baseia-se nos princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório. Com a função de definir o modo como o processo civil estrutura-se no direito brasileiro, o princípio da cooperação caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório ± inclui o Estado-juiz como sujeito do dialogo processual e não como um espectador do duelo entre as partes. Dessa forma, o princípio do contraditório volta a ter sua valoração como meio indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como um normativo de observação obrigatória para a validade da decisão processual. Observem que a condução do processo passa a ser cooperativa, já que não é determinada somente pelas partes nem pela formação assimétrica da relação entre o órgão jurisdicional e as partes. Não ocorre destaque de nenhuma das partes no processo. O que ocorre é o surgimento de deveres de conduta tanto das partes como do órgão jurisdicional, que passa a exercer uma dupla posição: torna-se paritário no diálogo processual e assimétrico na decisão processual. O Estado-juiz conduz o processo levando em consideração as partes, por meio de uma visão partidária, com diálogo e equilíbrio. Vejam que essa paridade não ocorre no momento do resultado ± os sujeitos não têm a prerrogativa de decidir juntamente com o magistrado, isso é função exclusiva dele. A decisão judicial é fruto da atividade cooperativa exercida durante todo o arco procedimental; a decisão é a manifestação do poder do órgão jurisdicional ± a sentença é um ato, essencialmente, de poder do judiciário. Lembrem-se: assimetria não quer dizer que o órgão jurisdicional encontra-se em uma posição fundada somente em poderes processuais. O princípio do devido processo legal determina ao magistrado uma série de deveres-poderes queo torna sujeito do contraditório. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 110 O exercício jurisdicional deve obedecer ao devido processo legal, significando a assimetria, nesse caso, que este possui uma função originária e que é conteúdo de um poder que lhe é exclusivo. A eficácia normativa do princípio da cooperação independe de normas expressas, por exemplo, se há ausência de normas que determinam a coerência do órgão jurisdicional no processo, garantindo às partes segurança processual, o princípio da cooperação imputará ao magistrado essa prerrogativa. Assim, o princípio da cooperação torna devidos os comportamentos destinados à ocorrência de um processo que seja leal e cooperativo. Há vários deveres processuais que decorrem desse princípio, entre eles estão os deveres de esclarecimento, lealdade e proteção. Vejamos duas manifestações desses deveres em relação às partes. a) Dever de esclarecimento das partes: Parágrafo único, art. 330 §1º, CPC/2015: Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. - os sujeitos devem redigir a PI de modo coerente e com clareza, sob pena de inépcia. b) Dever de lealdade das partes: Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Os sujeitos do processo não podem litigar de má-fé; mediante observância dos deveres processuais, que engloba o princípio da boa-fé. 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 110 Além desse, fala-se no dever de consulta e no dever de prevenção, uma variante do dever de proteção. O dever de consulta seria o dever de o juiz consultar as partes sobre determinada questão não debatida no processo antes de tomar uma decisão. Já o dever de prevenção consiste na obrigação de o magistrado avisar sobre as deficiências das postulações das partes, para que essas possam ser supridas. O dever de prevenção tem um escopo bem amplo e vale para situações em que o êxito da demanda possa ser frustrado pelo inadequado uso do processo. Existem quatro áreas de aplicação desse dever: 1) explicação de pedidos pouco claros, 2) o caráter lacunar da exposição dos fatos relevantes, 3) a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e 4) a sugestão de uma determinada atuação pela parte. Pois bem, acabamos de entender a relação entre o princípio do contraditório e o da cooperação. Vamos agora, comentar a integração entre o contraditório e outro princípio muito próximo a ele: o da ampla defesa. Os dois princípios estão dispostos em um único dispositivo da Constituição Federal de 1988 ± art. 5°, LV. Entre as diversas características do princípio do contraditório, encontramos a de indicar uma garantia fundamental da justiça, inseparável a uma justiça organizada, o princípio da audiência bilateral, que encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Este está tão ligado ao exercício do poder, que a doutrina moderna o considera inerente até mesmo à própria noção de processo. ³$� ELODWHUDOLGDGH� GD� DomR� JHUD� D� ELODWHUDOLGDGH� GR� SURFHVVR�� (P� WRGR� processo contencioso há pelo menos duas partes: autor e réu. O autor (demandante) instaura a relação processual, invocando a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em condições de preparar o provimento judicial com o chamamento dR�UpX�D�MXt]R�´��&LQWUD��������SiJ�� 61) O magistrado, como vimos, coloca-se entre as partes invocando o seu dever de imparcialidade ± ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra, de maneira a permitir a ambas a oportunidade de expor suas razões e apresentar suas provas para influir na decisão do juiz. É por meio da parcialidade das partes (uma 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 110 representando a tese e a outra a antítese) que o juiz poderá chegar à síntese de um processo dialético. Dessa forma, as partes não têm papel antagônico em relação ao magistrado, PDV�VLP�GH�³FRODERUDGRUHV�QHFHVViULRV´�± cada sujeito do processo age em função do seu próprio interesse, mas a combinação da ação dos dois permite à justiça eliminar o litígio que os envolve. No Brasil, o princípio do contraditório estava sendo construído, na instrução criminal, em expressa garantia constitucional, a partir da própria Constituição e, indiretamente, para o Processo Civil. Igual postura adotava-se em relação à ampla defesa, que o princípio do contraditório possibilita e mantém uma relação direta, traduzindo-se na expressão inauditus damnari potest (segundo o qual ³QLQJXpP� SRGH�VHU�FRQGHQDGR�VHP�VHU�RXYLGR´) Decorre dos princípios do contraditório e da ampla defesa a necessidade de que se dê ciência dos atos praticados pelo magistrado aos litigantes. No Processo Civil a ciência dos atos processuais ocorre por meio da citação, intimação e notificação. No entanto, esses três instrumentos não constituem os únicos meios para o funcionamento do contraditório. O contraditório constitui-se, como detalhamos, de dois elementos: informação e reação (plenamente possibilitada nos casos de direitos indisponíveis). Ele não admite exceções ± até nos casos de urgência, em que o magistrado, no intuito de evitar o periculum in mora, provê inaudita altera parte, caberá ao demandado, de modo sucessivo, desenvolver a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo. O contraditório, em virtude da sua natureza constitucional, não deve ser observado apenas pelo aspecto formal, mas, sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que o desrespeitem. Vejamos mais um exemplo da atuação do princípio do contraditório: Sabemos que o inquérito policial é um procedimento administrativo que tem como objetivo a colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Nessa etapa não há de se falar em acusado, mas após o indiciamento, surge o conflito de interesses, havendo, assim, litigantes. Por isso, se não houver o 13022941803 Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 110 contraditório, os elementos probatórios do inquérito não serão aproveitados no processo, salvo provas antecipadas de natureza cautelar, em que o contraditório é diferido. Somado
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