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13. Direito e Estado

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DIREITO E ESTADO 
 • Considerações Prévias 
• A visão do fenômeno jurídico não pode ser completa se 
não for acompanhada pela noção de Estado e seus afins. 
Entre ambos há uma interdependência e 
compenetração. 
• O Direito emana do Estado e este é uma instituição 
jurídica. 
• A sociedade depende do Direito para se organizar. O 
Direito pressupõe a existência do poder político, como 
órgão controlador da produção jurídica e de sua 
aplicação. Ao mesmo tempo a ordem jurídica impõe 
limites à atuação do Estado, definindo seus direitos e 
obrigações. 
• Elementos comuns: Direito e Estado constituem um 
meio ou instrumento a serviço do bem-estar da 
coletividade. Colimam igual objetivo. 
 
 
DIREITO E ESTADO 
 • Nem o Direito é qualquer coisa que está por si 
mesmo, fora e acima do Estado, uma vez que ele 
representa o procedimento e a forma através dos 
quais o Estado se organiza e dá ordens; 
• Nem o Estado, por outro lado, pode agir 
independente do Direito, porque é através do 
Direito que ele forma, manifesta e faz atuar a 
própria vontade. 
 
• Participação do Estado na vida do Direito: 
1) controle da elaboração das regras jurídicas; 
2) zela pela manutenção da ordem social por seus 
dispositivos de prevenção, com seu aparelho 
coercitivo aplica o direito a casos concretos. 
 
DIREITO E ESTADO 
• Conceitos: 
• Estado: nação politicamente organizada por leis próprias. 
• Estado: organização ou sociedade político-jurídica que resulta do 
fato de um povo viver em um território delimitado e governado por 
leis fundadas num poder soberano. (Bastos) 
• Estado: é um complexo político, social e jurídico, que envolve a 
administração de uma sociedade estabelecida em caráter permanente 
em um território e dotado de poder autônomo. (Montesquieu). 
• Estado: é uma criação humana destinada a manter a coexistência 
pacífica dos indivíduos, a ordem social, de forma que os seres 
humanos consigam se desenvolver, e proporcionar o bem estar a 
toda sociedade. 
 
• Estado: força a serviço do Direito. 
 
• Estado: é uma instituição organizada política, social e 
juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a 
lei máxima é uma Constituição escrita, e dirigida por um governo 
que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. 
 
DIREITO E ESTADO 
• Natureza do Estado: 
1) Teorias naturalistas: consideram a 
organização estatal um fenômeno natural, 
decorrência espontânea e necessária da vida 
social; 
 
2) Teorias da dominação: expostas sobretudo 
pela corrente comunista, que vê no Estado um 
processo artificial, útil para manter o domínio 
de classes. 
 
DIREITO E ESTADO 
Elementos do Estado: 
1) População: entende-se pela reunião de indivíduos num determinado local, 
submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, 
visando, através do Direito, o bem comum. 
• A população que vive em um Estado pode caracterizar-se como: 
 
• Nação: quando os indivíduos que habitam o mesmo território possuem 
como elementos comuns a cultura, língua, a religião, a ética e sentem que 
há, entre eles, uma identidade. 
• Corresponde a uma coletividade de indivíduos irmanados pelo sentimento 
de amor à pátria. 
• Sentem-se unidos pelas mesmas aspirações. 
• É uma entidade moral; 
 
• Povo: quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se 
submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, 
etnias e religiões diferentes. 
• É uma entidade jurídica. 
 
 
DIREITO E ESTADO 
• Elementos do Estado: 
1. População; 
2. Território: espaço geográfico onde reside determinada 
população. É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale 
dizer que não poderá haver dois Estados exercendo seu 
poder num único território, e os indivíduos que se 
encontram num determinado território estão obrigados a se 
submeterem. 
 
3. Soberania: é o exercício do poder do Estado, internamente 
e externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla 
liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos 
políticos, econômicos e sociais internamente e não depender 
de nenhum outro Estado ou órgão internacional. A essa 
autodeterminação do Estado dá-se o nome de soberania. 
 Soberania: é una, indivisível, inalienável e imprescritível. 
Pertence à Nação (Paulo Bonavides). 
 
DIREITO E ESTADO 
• Situação Atual da soberania: 
 
• Atualmente os Estados apresentam uma 
espécie de soberania cada vez mais reduzida 
e dependente de outros Estados limítrofes 
formando por assim dizer Estados Regionais 
com a prevalência de um Direito Comunitário 
e comandados por tratados e cortes de justiça 
supranacionais prevalecendo o critério da 
arbitragem internacional, em pactos semi-
confederativos. 
 
DIREITO E ESTADO 
• Teorias sobre a relação entre o Direito e o Estado 
 
 
1) Teoria Monista: também conhecida como do estatismo 
jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se 
em uma única realidade. 
• Para os monistas só existe o direito estatal, pois não 
admitem a ideia de qualquer regra jurídica fora do estado. E 
o estado é a fonte única do Direito, porque quem dá vida 
ao Direito é o estado através da força coativa de que só ele 
dispõe. Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, 
ambos se confundem em uma só realidade. 
• Entre os adeptos desta concepção, alguns admitem que o 
Estado é um prius em relação ao Direito, enquanto outros o 
consideram um posterius. 
• Há um consenso amplo, contudo, de que o Direito, 
historicamente, antecedeu ao aparecimento do Estado. 
 
DIREITO E ESTADO 
Teorias sobre a relação entre o Direito e o Estado: 
1) Teoria Monista: 
2) Teoria Dualista: 
• Também conhecida como pluralista, que sustenta serem o Estado e 
o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis. 
• Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com 
este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria 
especial do Direito: O Direito Positivo. Mas existem também os 
princípios do Direito Natural, as normas do Direito Costumeiro e 
as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a 
adquirir positividade e que nos casos omissos, o estado as deve 
acolher para lhes dar jurisdicidade. 
• Afirma esta corrente ser o Direito uma criação social e não estatal. 
O Direito assim, é um fato social em contínua transformação. A 
função do Estado é positivar o Direito, isto é, traduzir em normas 
escritas os princípios que se firmam na consciência social. 
• O dualismo ou pluralismo admitiu a pluralidade das fontes do 
Direito Positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm a sua 
origem no corpo social. 
 
DIREITO E ESTADO 
Teorias sobre a relação entre o Direito e o Estado: 
1) Teoria Monista: 
2) Teoria Dualista ou pluralista: 
3)Teoria do Paralelismo: 
• Segundo esta doutrina o Estado e o Direito são 
realidades distintas, porém, por natureza 
interdependentes. 
• Reconhece a teoria do pluralismo com a existência do 
direito não estatal, sustentando que vários centros de 
determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do 
Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. 
Sobre todos estes centros particulares do ordenamento 
jurídico, prepondera o Estado como centro de 
irradiação da positividade. 
 
DIREITO E ESTADO 
Estado de direito: é uma situação jurídica, ou um sistema 
institucional, no qual cada um é submetido ao respeito 
do direito, do simples indivíduo até a potência pública. 
O Estado de direito é assim ligado ao respeito da 
hierarquia das normas, da separação dos poderes e dos 
direitos fundamentais. 
• O Estado de direito se opõe assim às monarquias 
absolutas de direito divino (orei no antigo regime 
pensava ter recebido seu poder de Deus e, assim, não 
admitia qualquer limitação a ele: "O Estado, sou eu", 
como afirmava Luís XIV) e às ditaduras, na qual a 
autoridade age frequentemente em violação aos direitos 
fundamentais. 
• O poder do Estado é uno e indivisível. A função do 
poder se divide em três grandes funções: a função 
legislativa, a função judicial e a função executiva. 
 
 
DIREITO E ESTADO 
• Notas principais do Estado de Direito (Goffredo 
Telles): 
1) por ser obediente ao Direito; 
2) por ser guardião dos direitos; e 
3) por ser aberto para as conquistas da cultura 
jurídica. 
• Não haverá Estado de Direito quando uma 
pessoa puder exercer sobre outra um poder 
incontrolado. 
• Um “Estado Mínimo”, com tendência 
generalizada à privatização quando na realidade 
só os lucros são privatizados e os prejuízos 
Estatizados sobrando para a classe média 
irremediavelmente o pagamento das contas. 
 
DIREITO E ESTADO 
• CF/88: art. 1º A República Federativa do Brasil, formada 
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do 
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de 
Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da 
pessoa humana; 
 
• O termo "Estado democrático de direito" conjuga dois 
conceitos distintos que, juntos, definem a forma de 
funcionamento tipicamente assumido pelo Estado de 
inspiração ocidental. Cada um destes termos possui sua 
própria definição técnica, mas, neste contexto, referem-se 
especificamente a parâmetros de funcionamento do Estado 
Ocidental moderno. 
 
• No Estado democrático, as funções típicas e indelegáveis 
do Estado são exercidas por indivíduos eleitos pelo povo 
para tanto, de acordo com regras pré-estabelecidas que 
regerão o pleito eleitoral. 
 
 
DIREITO E ESTADO 
• Estado Constitucional de Direito: 
 Juarez Freitas assinalou nosso dever de “zelar pela 
permanência na e da mudança”. 
 Ingo Wolfgang Sarlet já tem analisado outra finalidade 
de nossas constituições, ou seja, impedir qualquer 
retrocesso social. 
 Tem expressado que “negar reconhecimento do 
princípio da proibição de retrocesso significaria, em 
última análise, admitir que os órgãos legislativos (assim 
como o poder público de modo geral), a despeito de 
estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos 
fundamentais e às normas constitucionais em geral, 
dispõem do poder de tomar livremente suas decisões 
mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do 
Constituinte”. 
DIREITO E ESTADO 
• Arbitrariedade e Estado de Direito: 
 
• Arbitrariedade: é conduta antijurídica praticada por órgãos da 
administração pública e violadora de formas do Direito. 
 
• Arbitrariedade e Direito são ideias inconciliáveis. 
• Caracteriza-se pela ação violadora da ordem jurídica vigente, com 
desatenção às formas jurídicas. 
• Formas: 
1) por ação: quando o poder público exorbita a sua competência. 
2) por omissão: ocorre na hipótese de um órgão administrativo negar-
se à prática de um ato para o qual é competente. 
• Meios de combate à arbitrariedade: 
1) eliminação do arbítrio judicial, negando-se ao Poder Judiciário a 
possibilidade de criar o Direito; 
2) o controle jurídico dos atos administrativos, pela instauração de 
uma justiça especializada; e 
3) o controle da constitucionalidade das leis.

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