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DIREITO E ESTADO • Considerações Prévias • A visão do fenômeno jurídico não pode ser completa se não for acompanhada pela noção de Estado e seus afins. Entre ambos há uma interdependência e compenetração. • O Direito emana do Estado e este é uma instituição jurídica. • A sociedade depende do Direito para se organizar. O Direito pressupõe a existência do poder político, como órgão controlador da produção jurídica e de sua aplicação. Ao mesmo tempo a ordem jurídica impõe limites à atuação do Estado, definindo seus direitos e obrigações. • Elementos comuns: Direito e Estado constituem um meio ou instrumento a serviço do bem-estar da coletividade. Colimam igual objetivo. DIREITO E ESTADO • Nem o Direito é qualquer coisa que está por si mesmo, fora e acima do Estado, uma vez que ele representa o procedimento e a forma através dos quais o Estado se organiza e dá ordens; • Nem o Estado, por outro lado, pode agir independente do Direito, porque é através do Direito que ele forma, manifesta e faz atuar a própria vontade. • Participação do Estado na vida do Direito: 1) controle da elaboração das regras jurídicas; 2) zela pela manutenção da ordem social por seus dispositivos de prevenção, com seu aparelho coercitivo aplica o direito a casos concretos. DIREITO E ESTADO • Conceitos: • Estado: nação politicamente organizada por leis próprias. • Estado: organização ou sociedade político-jurídica que resulta do fato de um povo viver em um território delimitado e governado por leis fundadas num poder soberano. (Bastos) • Estado: é um complexo político, social e jurídico, que envolve a administração de uma sociedade estabelecida em caráter permanente em um território e dotado de poder autônomo. (Montesquieu). • Estado: é uma criação humana destinada a manter a coexistência pacífica dos indivíduos, a ordem social, de forma que os seres humanos consigam se desenvolver, e proporcionar o bem estar a toda sociedade. • Estado: força a serviço do Direito. • Estado: é uma instituição organizada política, social e juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a lei máxima é uma Constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. DIREITO E ESTADO • Natureza do Estado: 1) Teorias naturalistas: consideram a organização estatal um fenômeno natural, decorrência espontânea e necessária da vida social; 2) Teorias da dominação: expostas sobretudo pela corrente comunista, que vê no Estado um processo artificial, útil para manter o domínio de classes. DIREITO E ESTADO Elementos do Estado: 1) População: entende-se pela reunião de indivíduos num determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, visando, através do Direito, o bem comum. • A população que vive em um Estado pode caracterizar-se como: • Nação: quando os indivíduos que habitam o mesmo território possuem como elementos comuns a cultura, língua, a religião, a ética e sentem que há, entre eles, uma identidade. • Corresponde a uma coletividade de indivíduos irmanados pelo sentimento de amor à pátria. • Sentem-se unidos pelas mesmas aspirações. • É uma entidade moral; • Povo: quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, etnias e religiões diferentes. • É uma entidade jurídica. DIREITO E ESTADO • Elementos do Estado: 1. População; 2. Território: espaço geográfico onde reside determinada população. É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale dizer que não poderá haver dois Estados exercendo seu poder num único território, e os indivíduos que se encontram num determinado território estão obrigados a se submeterem. 3. Soberania: é o exercício do poder do Estado, internamente e externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos políticos, econômicos e sociais internamente e não depender de nenhum outro Estado ou órgão internacional. A essa autodeterminação do Estado dá-se o nome de soberania. Soberania: é una, indivisível, inalienável e imprescritível. Pertence à Nação (Paulo Bonavides). DIREITO E ESTADO • Situação Atual da soberania: • Atualmente os Estados apresentam uma espécie de soberania cada vez mais reduzida e dependente de outros Estados limítrofes formando por assim dizer Estados Regionais com a prevalência de um Direito Comunitário e comandados por tratados e cortes de justiça supranacionais prevalecendo o critério da arbitragem internacional, em pactos semi- confederativos. DIREITO E ESTADO • Teorias sobre a relação entre o Direito e o Estado 1) Teoria Monista: também conhecida como do estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma única realidade. • Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem a ideia de qualquer regra jurídica fora do estado. E o estado é a fonte única do Direito, porque quem dá vida ao Direito é o estado através da força coativa de que só ele dispõe. Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade. • Entre os adeptos desta concepção, alguns admitem que o Estado é um prius em relação ao Direito, enquanto outros o consideram um posterius. • Há um consenso amplo, contudo, de que o Direito, historicamente, antecedeu ao aparecimento do Estado. DIREITO E ESTADO Teorias sobre a relação entre o Direito e o Estado: 1) Teoria Monista: 2) Teoria Dualista: • Também conhecida como pluralista, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis. • Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: O Direito Positivo. Mas existem também os princípios do Direito Natural, as normas do Direito Costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que nos casos omissos, o estado as deve acolher para lhes dar jurisdicidade. • Afirma esta corrente ser o Direito uma criação social e não estatal. O Direito assim, é um fato social em contínua transformação. A função do Estado é positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social. • O dualismo ou pluralismo admitiu a pluralidade das fontes do Direito Positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm a sua origem no corpo social. DIREITO E ESTADO Teorias sobre a relação entre o Direito e o Estado: 1) Teoria Monista: 2) Teoria Dualista ou pluralista: 3)Teoria do Paralelismo: • Segundo esta doutrina o Estado e o Direito são realidades distintas, porém, por natureza interdependentes. • Reconhece a teoria do pluralismo com a existência do direito não estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. Sobre todos estes centros particulares do ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade. DIREITO E ESTADO Estado de direito: é uma situação jurídica, ou um sistema institucional, no qual cada um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a potência pública. O Estado de direito é assim ligado ao respeito da hierarquia das normas, da separação dos poderes e dos direitos fundamentais. • O Estado de direito se opõe assim às monarquias absolutas de direito divino (orei no antigo regime pensava ter recebido seu poder de Deus e, assim, não admitia qualquer limitação a ele: "O Estado, sou eu", como afirmava Luís XIV) e às ditaduras, na qual a autoridade age frequentemente em violação aos direitos fundamentais. • O poder do Estado é uno e indivisível. A função do poder se divide em três grandes funções: a função legislativa, a função judicial e a função executiva. DIREITO E ESTADO • Notas principais do Estado de Direito (Goffredo Telles): 1) por ser obediente ao Direito; 2) por ser guardião dos direitos; e 3) por ser aberto para as conquistas da cultura jurídica. • Não haverá Estado de Direito quando uma pessoa puder exercer sobre outra um poder incontrolado. • Um “Estado Mínimo”, com tendência generalizada à privatização quando na realidade só os lucros são privatizados e os prejuízos Estatizados sobrando para a classe média irremediavelmente o pagamento das contas. DIREITO E ESTADO • CF/88: art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; • O termo "Estado democrático de direito" conjuga dois conceitos distintos que, juntos, definem a forma de funcionamento tipicamente assumido pelo Estado de inspiração ocidental. Cada um destes termos possui sua própria definição técnica, mas, neste contexto, referem-se especificamente a parâmetros de funcionamento do Estado Ocidental moderno. • No Estado democrático, as funções típicas e indelegáveis do Estado são exercidas por indivíduos eleitos pelo povo para tanto, de acordo com regras pré-estabelecidas que regerão o pleito eleitoral. DIREITO E ESTADO • Estado Constitucional de Direito: Juarez Freitas assinalou nosso dever de “zelar pela permanência na e da mudança”. Ingo Wolfgang Sarlet já tem analisado outra finalidade de nossas constituições, ou seja, impedir qualquer retrocesso social. Tem expressado que “negar reconhecimento do princípio da proibição de retrocesso significaria, em última análise, admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do Constituinte”. DIREITO E ESTADO • Arbitrariedade e Estado de Direito: • Arbitrariedade: é conduta antijurídica praticada por órgãos da administração pública e violadora de formas do Direito. • Arbitrariedade e Direito são ideias inconciliáveis. • Caracteriza-se pela ação violadora da ordem jurídica vigente, com desatenção às formas jurídicas. • Formas: 1) por ação: quando o poder público exorbita a sua competência. 2) por omissão: ocorre na hipótese de um órgão administrativo negar- se à prática de um ato para o qual é competente. • Meios de combate à arbitrariedade: 1) eliminação do arbítrio judicial, negando-se ao Poder Judiciário a possibilidade de criar o Direito; 2) o controle jurídico dos atos administrativos, pela instauração de uma justiça especializada; e 3) o controle da constitucionalidade das leis.
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