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1 APOSTILA 01 PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO TEORIA GERAL DO DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO TRIBUTÁRIO PROF. MSC EDUARDO GALANTE 2018 2 DIREITO TRIBUTÁRIO - CONCEITO Direito Tributário é o ramo da Dogmática Jurídica que estuda o conjunto de todas as normas que versam direta ou indiretamente sobre as funções de arrecadar, fiscalizar e instituir “tributos”. Mas o que é um tributo? Sem uma clara definição deste ente, não é possível determinarmos com precisão o próprio conceito de Direito Tributário. Passamos então a este ponto. TRIBUTO CONCEITO Não há grandes divergências, no País, acerca do conceito de tributo. Na verdade, o próprio direito positivo já traz uma definição, de formulação do grande Rubens Gomes de Souza, no artigo 3° do Código Tributário Nacional. É nela que iremos fixar nossas atenções: Art. 3º – Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Prestação pecuniária O tributo é uma prestação pecuniária, vale dizer, é em dinheiro. Quaisquer outras prestações devidas ao Poder Público pelos particulares não se enquadram no conceito de tributo. Assim, o serviço militar obrigatório, o de mesário em eleições, o de jurado não são tributos, pois não são exigências em dinheiro, mas sim em trabalho. Compulsório Para ser tributo não basta a prestação ser em dinheiro (pecuniária), há de ser compulsória, que é sinônimo de obrigatória. Doações que algum cidadão venha a fazer ao Estado, contrapartidas contratuais, como aluguéis e aforamentos de imóveis públicos, não são tributos. Tais prestações dependem da vontade do particular. Não são, portanto, estritamente compulsórias. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir Há quem entenda ser redundante a primeira parte desta expressão. Já que a prestação é pecuniária, não haveria por que repetir que deva ser em moeda. E o segundo trecho seria contraditório, pois jogaria por terra toda a força de estabelecer o tributo como de natureza pecuniária. Existem ainda aqueles que entendem necessária toda a expressão, mas justificam tal necessidade apenas mediante situações casuísticas. Por exemplo, o segundo trecho possibilitaria o pagamento em cheque. Este exemplo, contudo, além de trazer um erro (não é o depósito do cheque que extingue o tributo, mas sim o seu resgate; a prestação, neste caso também é em dinheiro), não serve para sistematizar o entendimento acerca do trecho analisado. 3 Consideramos que a expressão deva ser entendida pelo pólo do devedor. Como a prestação é pecuniária, o credor só pode exigir dinheiro para satisfazê-la. O devedor, por outro lado, deve em regra entregar dinheiro (moeda), mas se abre a possibilidade de a lei permitir a satisfação da dívida com algo que não seja moeda, mas nela seu valor possa ser expresso. Não pode o Poder Público, por exemplo, exigir sacos de feijão como imposto de renda do ruralista plantador desta leguminosa. Só pode exigir dinheiro. A lei, porém, pode excepcionalmente autorizar o pagamento do tributo com algo que não seja moeda. Com efeito, algumas legislações do ICMS permitem a liquidação deste tributo com a entrega de mercadorias. Em alguns municípios, tem-se permitido o pagamento de IPTU com o próprio trabalho de seus devedores. Cumpre ainda destacar que a execução fiscal (a cobrança judicial do tributo não pago) não é exemplo de pagamento de tributo com algo que não seja dinheiro. Não são os bens do devedor que extinguem a dívida tributária, mas sim o dinheiro fruto da sua venda em hasta pública. Não constitua sanção de ato ilícito Tributo não é multa. Sempre que o Estado lança mão de sanções pecuniárias para coibir a ocorrência de atos ilícitos, não se tratará de tributo e ao seu regime tal sanção não pertencerá. Assim, a multa de trânsito, as aplicáveis a empresas que causem dano ao meio ambiente não são tributos, pois constituem sanção de ato ilícito. Isso não implica que o tributo não possa ser usado como meio para desestimular certas atividades consideradas desinteressantes pelo Poder Público. Pode ser reduzido o interesse em se manter latifúndios pelo aumento progressivo do ITR (Imposto sobre a propriedade territorial rural) em função do tamanho da área, pois possuir grandes áreas rurais não é ato ilícito (proibido pelo Direito). Outro ponto merece destaque. Atos ilícitos não estão fora das hipóteses de cobrança de tributos. Se alguém aufere renda mediante a prática de atos proibidos, como o lenocínio, o jogo do bicho e até mesmo o tráfico de entorpecentes, deve pagar imposto da mesma forma como aquele que obteve seu sustento pela prática da medicina, da engenharia ou da advocacia. Temos presente o Princípio do pecunia non olet (o dinheiro não cheira), que autoriza a cobrança de tributos, abstraindo-se completamente da licitude dos atos ou fatos que lhe deram causa. É famoso o episódio americano da prisão definitiva de Al Capone, em 1931 – condenado a 11 anos de prisão em Alcatraz – que se deu, não em função de seus atos mafiosos, mas sim por sonegação fiscal do imposto de renda. No Brasil, há exemplos similares bem conhecidos. Instituída em lei A instituição (criação) de tributo deve advir diretamente da lei. É o Princípio da Legalidade Tributária, que será visto com maiores detalhes adiante. Assim, não pode o Poder Público, por exemplo, criar tributo mediante decreto, portarias e toda sorte de atos infralegais. 4 Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada Os atos administrativos podem ser classificados em discricionários e vinculados. Estes devem respeitar estritamente o que prescreve a lei, que não autoriza qualquer margem de avaliação de conveniência e oportunidade pelo agente público. Já a discricionariedade permite maior flexibilidade à administração, que dispõe de opções dentro de parâmetros fixados em lei. A atividade de cobrança de tributos é vinculada. Não pode o agente fiscal deixar de cobrar um determinado valor a título de tributo por considerar pouco conveniente naquele momento. Também não dispõe de opções no cálculo do montante a ser exigido. É por esse motivo que a maior parte da doutrina entende que os direitos antidumpings não são tributos, uma vez que a autoridade administrativa competente, segundo uma análise de conveniência e oportunidade, pode dispensar o pagamento destes valores. Isto não implica que toda a atividade administrativa voltada para a administração de tributos seja do tipo atividade vinculada. A atividade de fiscalização, por exemplo, não o é. Seu exercício pauta-se pelos Princípios da Moralidade, da Impessoalidade e da Eficiência (deve-se evitar a realização de fiscalizações, cujo retorno em tributos seja menor que o gasto público envolvido na atividade), mas não há parâmetros estritos na legislação que fixe quais pessoas e em quais situações devam ser fiscalizadas. Exemplo disto são as famosas malhas do imposto de renda de pessoa física. Entregamos nossas declarações todo ano e depois ficamos ansiosos para saber se elas ficaram ou não retidas para análise por um Auditor Fiscal. NATUREZA JURÍDICA Saber a natureza jurídica de um determinado instituto do direito implica precisar o que ele apresenta de essencial para sua identificação. É, portanto, questão típica da doutrina. No entanto, com relação ao tributo, foi positivado no próprio CTN. Vejamos: Art. 4º – A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pelalei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. O artigo prescreve como essencial para a fixação da natureza jurídica do tributo o seu fato gerador, que aqui é tomado como a hipótese prevista na lei para o surgimento do tributo. Por exemplo, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de renda. Se recebermos salário, lucros, aluguéis e etc., deveremos pagar o IR. A natureza específica do tributo não dependerá da sua denominação, nem de qualquer outro aspecto formal. Assim, pouco importa se, ao invés de denominar de imposto de renda, a lei chamar de taxa pelo exercício de profissão o valor cobrado de alguém que receba renda pela prática de um ofício. Tal tributo será imposto de renda e como tal juridicamente será tratado. Estará submetido ao regime jurídico dos impostos e não ao de taxa. 5 Cumpre observar ainda que, na doutrina moderna, a natureza jurídica de um tributo não deve ser analisada apenas pelo seu fato gerador, mas também pela base de cálculo e se houver divergência entre os dois critérios, deve prevalecer o da base de cálculo. Tal posição tem sido acolhida pela jurisprudência e positivada por diplomas mais recentes, como a própria Constituição de 1988 ao prescrever expressamente que “as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. A destinação legal do produto da arrecadação é outro aspecto que deve ser desconsiderado para determinação da natureza jurídica de um tributo. Veremos adiante que impostos são cobrados independentemente de qualquer atividade estatal relativa ao contribuinte, enquanto taxas dependem, por exemplo, da prestação de serviços por parte do Estado. Em finanças públicas, aprende-se que a cobrança de taxas visa remunerar este serviço prestado, enquanto a de impostos visa o custeio de gastos gerais da administração. Não obstante, para a determinação da natureza jurídica pouco importa o destino legal deste dinheiro. A Polícia Federal, por exemplo, cobra uma taxa pela expedição de passaporte. Este dinheiro, no entanto, não é direcionado para um fundo de compra de passaportes e nem mesmo para manutenção da Polícia Federal, mas sim para o caixa único do Tesouro. Nem por isso, a taxa de emissão de passaportes tem natureza jurídica de imposto. Entendem alguns que, com o advento da Constituição de 1988, a desconsideração da destinação para identificação da natureza jurídica do tributo foi mitigada, em especial no que se refere aos empréstimos compulsórios e às contribuições especiais. Tal posição tem sido aceita pela Jurisprudência, inclusive pela do Supremo Tribunal Federal. Adiante, ao tratarmos das espécies tributárias teceremos maiores considerações a respeito. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS O tema espécies tributárias não é relevante apenas do ponto de vista didático. O direito tributário positivo separa os tributos em espécies e, dependendo da forma como as identificamos, a interpretação de diversos institutos jurídicos é profundamente alterada. Várias são as correntes acerca deste assunto. Umas identificam apenas duas espécies, outras três. Há ainda aquelas que assinalam quatro e até cinco. Fixaremos nossa atenção, porém, apenas na teoria das três espécies (ou tricotômica) e na das cinco espécies. A primeira (tricotômica) é a de maior destaque na doutrina. Já a segunda é a atualmente adotada pelo STF. 6 TEORIA TRICOTÔMICA Realmente, o CTN assevera muito firmemente que: Art. 5º – Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Com redação semelhante apresenta-se o artigo 145 da Constituição Federal: Art. 145 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. Tais dispositivos servem de base muito firme para aqueles que defendem a teoria tricotômica e, antes de passarmos a outra posição, faremos um breve estudo de cada uma das espécies. IMPOSTOS O artigo 16 do CTN traz o conceito legal de imposto: Art. 16 – Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. A cobrança de imposto não está vinculada a qualquer atividade do Poder Público em favor de quem o deve pagar. A situação de alguém estar empregado e no final do mês auferir o seu salário, não está relacionada a qualquer atividade estatal. No entanto, aos cofres públicos é dirigida uma parcela desta renda na forma de imposto. É comum ouvir de um proprietário de automóvel: “Pago o IPVA, mas as ruas continuam esburacadas” Ou ainda: “Pago IPVA e ainda tenho que arcar com pedágios pelo uso das estradas”. Não obstante, uma coisa não está relacionada à outra. O IPVA (Imposto sobre a propriedade de veículo automotor) tem como fato gerador a propriedade do carro. Só isso! É uma medida de grandeza da potencialidade econômica (tecnicamente: capacidade contributiva) de alguém para arcar com os custos do Estado. A circunstância de o Poder Público disponibilizar ou não para aquele contribuinte vias transitáveis não interessa para a cobrança deste e nem de qualquer outro imposto. 7 TAXAS As taxas são de dois tipos: as de serviços e as de polícia (ou de fiscalização). Além do artigo 145, inciso II, da CF, que assim o prescreve, podemos encontrar a mesma disposição no artigo 77 do CTN: Art. 77 – As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Já o artigo 78 estabelece o que deve ser entendido por Poder de Polícia, que possibilita a cobrança da taxa, assim como seu exercício regular: Art. 78 – Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Vimos que se trata do Poder de Polícia Administrativo, que não deve ser confundido com a atividade policial exercida pelas Polícias Civis, Militares e Federais. São exemplos típicos de Poder de Polícia: a vigilância sanitária e a fiscalização ambiental. Assim, o valor que se paga para obter uma licença de pesca é uma taxa, assim como aquele para se obter um alvará de funcionamento de um restaurante. Quanto ao segundo tipo de taxas, que são as de serviços, o CTN também apresenta dispositivo minucioso sobre o tema: Art. 79 – Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - específicos, quandopossam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas; III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários. 8 O primeiro ponto a ser destacado é que os serviços devem ser públicos. Saber o que é ou não serviço público é tema dos mais controversos e amplos do Direito Administrativo. Como apenas para fins didáticos os ramos da dogmática jurídica são autônomos, toda esta controvérsia vai permear a cobrança de taxas sobre serviços. Não obstante, entendemos que ela é própria para ser discutida pelos Administrativistas. Para nossas finalidades, basta saber que a taxa só pode ser cobrada pela prestação de serviço público. A utilização do serviço não precisa ser efetiva para que se possa cobrar taxa. Obter um passaporte por mim solicitado à Polícia Federal é uma utilização efetiva. Já a utilização do serviço de coleta de lixo de minha residência não será efetiva, quando estou viajando de férias ou mesmo quando me recuso a deixar os dejetos para serem retirados. Mesmo assim, enseja a cobrança de taxa, pois tal serviço, por ser de utilização compulsória, é considerado utilizado potencialmente. Note-se que a obrigação de estar em pleno funcionamento impede, por exemplo, o Poder Público de cobrar taxa para implantar um serviço de coleta de lixo. Os serviços devem ainda ser específicos e divisíveis. Não se pode cobrar taxa pela prestação de serviços gerais, caso não seja possível especificar que tipo de serviço foi exatamente prestado. Já pelo serviço de iluminação pública não se pode também cobrar taxa, uma vez que é indivisível, ou seja, não é possível verificar o quanto cada pessoa se beneficia. A propósito, a Súmula Vinculante 41 dispõe: “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”. TAXA, TARIFA E PREÇO PÚBLICO Tema deveras controverso é o de fixar as fronteiras conceituais entre taxa, tarifa e preço público. Antes, porém, de o enfrentarmos, cumpre apresentar a sua relevância. Classificar esta ou aquela figura jurídica neste ou naquele instituto é fundamental para identificar a qual regime jurídico ela irá se submeter. Por exemplo, se afirmo que o montante a ser pago pelo serviço de água e esgotos da minha residência é uma taxa, classifico-o como um tributo e, portanto, deve a ele se aplicar todo o regime jurídico tributário. Assim, o valor não pode ser aumentado senão diretamente pela lei (Princípio da Estrita Legalidade), que deve ser publicada no ano anterior (Princípio da Anterioridade). Se, por outro lado, classifico-o como um preço público, o aumento pode ser imediato e por ato infralegal. Nada obstante, neste tópico não iremos apresentar o regime jurídico das taxas, que é o tributário. Sua extensão e importância exigem ampla análise, que faremos ao longo do trabalho. Os limites ao poder de tributar, por exemplo, tratados em capítulo próprio, o compõem. Também não será abordado em minúcias o regime de preços e tarifas. Trata-se de tema do Direito Financeiro. Muitos são os critérios apontados pelos juristas de Direito Financeiro para diferenciar taxas de tarifas e preços públicos. Dentre todos, o que mais se destaca é o da compulsoriedade, uma vez que é o adotado pelo Supremo Tribunal Federal. 9 Pois bem, segundo este critério, taxa decorre de serviços públicos de utilização compulsória, enquanto preço público é a remuneração paga pelo uso de serviço público não compulsório. Na verdade, o preço engloba tudo o que o Estado recebe do particular em contraprestação de algo a ele fornecido. A idéia subjacente a preço é a de venda, seja de um serviço, de um bem ou de seu uso. Já a qualificação de “público” refere-se à pessoa que recebe o valor. São preços públicos, portanto, não só o valor cobrado por serviços públicos facultativos, mas também pela venda de patrimônio público ou do seu uso (um aluguel de imóvel público, por exemplo). Já o termo “tarifa” é comumente empregado por muitos autores e na jurisprudência simplesmente como sinônimo de preço público. No entanto, outra acepção reconhecida é o de preço cobrado do usuário de serviços públicos prestados por empresas concessionárias e permissionárias. Esta é inclusive a dicção da nossa Carta Constitucional ao usar a expressão “política tarifária” (artigo 175, parágrafo único, inciso III). Assim, podemos distinguir preço público de tarifa em função da natureza da pessoa que faz a exigência: preço pelo Estado; tarifa por concessionário ou permissionário. Em suma, a taxa é cobrada em decorrência de serviços públicos compulsórios. Já a tarifa e o preço público, dos facultativos. Este pelo próprio Estado, aquela pelas empresas a ele associadas (concessionárias e permissionárias). Mas o que significa exatamente um serviço público ser de natureza compulsória? Como podemos distinguir um serviço compulsório de um facultativo? Ser compulsório não implica que o serviço deve ser necessariamente usado pelo particular e que não haveria meios de ele evitar a exigência da taxa. Significa apenas que, para usufruir de um determinado benefício, não pode fazê-lo senão mediante serviço oferecido pelo Poder Público. Ninguém está obrigado a buscar a garantia de seus direitos contra resistência alheia. O credor de quantia não paga na data aprazada, por exemplo, pode, simplesmente, conformar-se com o prejuízo. No entanto, se desejar receber o crédito, não poderá forçar o devedor diretamente ou mediante qualquer outra forma que não o serviço jurisdicional prestado pelo Estado. Neste caso, deverá pagar as “custas”, que são um típico exemplo de “taxa” e não de “preço” ou “tarifa”. Já para nos locomovermos de um ponto ao outro de uma localidade, não estamos obrigados a usar o serviço de transporte público. Podemos obter o mesmo resultado pela utilização de nosso carro, uma bicicleta, enfim. Neste caso, o valor pago pelo serviço público de transporte não será uma taxa, mas sim um preço público se prestado diretamente pelo Estado, ou uma tarifa se por empresa privada autorizada. Apenas por hipótese, caso a Lei impeça a locomoção por qualquer meio que não seja aquele prestado pelo Estado, o valor cobrado torna-se uma taxa. 10 CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA É comum com a execução de obras públicas – tais como construção de novas vias, metrô, parques, e até pavimentação de ruas – a valorização dos imóveis próximos. Em finanças públicas, algumas razões são apresentadas para justificar a cobrança desse tributo: a) ressarcir os cofres públicos pela despesa com a obra; b) evitar a especulação imobiliária; c) reduzir a pressão política sobre agentes públicos para que construam neste ou naquele lugar. Para o Direito Tributário interessar apenas que a cobrança só pode ser realizada se houver valorização em decorrência da obra. Com a redação da nova Constituição que não estipula expressamente a valorização como condição para instituir Contribuição de Melhoria, mas apenas que ela seja “decorrente de obras públicas”, alguns passaram a defender que este tributo possa ser cobrado independentemente de valorização. Essa posição, porém, não se sustenta! A valorização é inerente à natureza desse tributo, está implícita no termo “melhoria”. Aliás, não só a valorização é condição para a instituição, como é seu limite. O valor da contribuição de melhoria não pode ser superior ao do quanto o imóvel se valorizou em decorrência da obra. Em São Paulo, há exemplos de obras, como o “Minhocão”, que depreciaram os prédios vizinhos. Imagine que, além de ver seu apartamento desvalorizado, o proprietário ainda tenha que pagar algo por isto. O CTN, em seu artigo 81, consagra expressamente a valorização de cada imóvel comolimite individual e ainda estabelece mais um limite: o total que equivale ao montante da despesa com a obra. Ou seja, não pode o Poder Público arrecadar mais com a contribuição de melhoria do que gastou: Art. 81 – A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. Já o artigo 82 traça ainda diversos requisitos formais que a Lei instituidora da Contribuição de Melhoria deve estabelecer para a sua cobrança regular: Art. 82 – A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos: I - publicação prévia dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) orçamento do custo da obra; c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; d) delimitação da zona beneficiada; e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas; 11 II – fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III – regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial. § 1º – A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização. § 2º – Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte deverá ser notificado do montante da contribuição, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o respectivo cálculo. TEORIA DAS CINCO ESPÉCIES No seio do Sistema Tributário Nacional, há ainda os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, cuja natureza de tributo é hoje praticamente pacífica. O problema reside em saber se são espécies autônomas. Tanto os empréstimos compulsórios como as contribuições especiais caracterizam-se pela peculiaridade de apresentar destinação específica. Assim, diante do preceito estabelecido no artigo 4º do CTN, que estabelece ser irrelevante para a qualificação jurídica do tributo a sua destinação legal, os adeptos da Teoria Tricotômica afirmam que tais tributos não são espécies autônomas, ou seja, um empréstimo compulsório poderia ser de qualquer das três espécies vistas anteriormente (impostos, taxas ou contribuições de melhoria), dependendo do seu fato gerador. Assim, se o fato gerador do empréstimo compulsório fosse uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte, tratar-se-ia de um imposto; se fosse a prestação de um serviço público, uma taxa; e se fosse decorrente de obra pública, de contribuição de melhoria. O mesmo se daria quanto às contribuições especiais. Já para os que adotam a teoria das cinco espécies (posição do STF), a despeito do que prescreve o CTN, a nova Constituição, ao estabelecer expressamente destinação específica ao produto arrecadado com estes tributos, os teria destacado como espécies autônomas em relação aos impostos, taxas e contribuições de melhoria. Assim, onde na Carta Constitucional se lê, por exemplo, imunidade de imposto, não estariam abarcados os empréstimos compulsórios e nem as contribuições especiais. EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS Os empréstimos compulsórios são previstos pelo artigo 148 da Constituição Federal: Art. 148 – A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". 12 Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Da leitura do dispositivo é importante destacar vários aspectos. Só a União pode criar empréstimos compulsórios. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem em nenhuma hipótese. Em qualquer caso, a União só pode instituir este tributo mediante Lei Complementar. Não pode fazê-lo, portanto, por lei ordinária. Só possibilitam a instituição de empréstimo compulsório, as duas hipóteses previstas nos incisos I e II. Assim, o inciso III, artigo 15 do CTN, não foi recepcionado, vale dizer, não há autorização constitucional para a União instituir empréstimo compulsório no caso de “conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo”, como preceitua o citado dispositivo. Empréstimo compulsório, estabelecido com base na hipótese prevista no inciso II, só pode ser cobrado no exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei que o instituiu ou aumentou, vale dizer, sua cobrança está abarcada pelo Princípio da Anterioridade. Já o que for criado com fundamento no inciso I pode ser cobrado imediatamente. Os valores arrecadados com este tributo devem ter destinação específica, qual seja, para cobrir as despesas que motivaram sua instituição. Por se tratar de empréstimo, os valores arrecadados devem ser devolvidos no futuro. É o parágrafo único, artigo 15 do CTN, que trata deste aspecto, mas de forma bastante genérica: “A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate”. Infelizmente não há nem na Constituição, nem no CTN, fixação de prazo máximo para o resgate. CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS As contribuições especiais estão previstas no artigo 149 da Constituição Federal e dividem-se em três tipos: sociais; de intervenção no domínio econômico; de interesse das categorias profissionais ou econômicas. 13 Este tema, contudo, é de enorme complexidade. Por isso sua abordagem completa será efetuada em capítulo próprio. I - Conceito de tributo: doutrina e lei É possível dividir a doutrina do Direito Tributário em dois grandes grupos. Aqueles que se encontra pro-contribuintes e os que se encontram pro-fisco. Em verdade, esperamos que um dia surja uma terceira linha, aquela verdadeiramente em prol do interesse público. O problema é que enquanto não vemos em nosso país uma adequada destinação dos recursos públicos é bastante difícil encontrar um contribuinte consciente que esteja completamente a favor da tributação. Então doutrinariamente podemos extrair do Prof. Ricardo Lobo Torres o conceito de tributo como dever fundamental. Para ele, a partir do momento em que o Estado teria direitos fundamentais a prestar ao contribuinte, teria o contribuinte o pagamento do tributo como verdadeira contraprestação. Contra este conceito podemos levantar dois problemas: dificuldade de definição, eis que não há (nem haverá) uma definição precisa de direitos fundamentais, o que inviabiliza a definição de uma contraprestação; e a grande corrupção que impede a eficiente prestação de serviços públicos. Assim, não utilizamos no dia-a-dia este conceito. Por outro lado, como radical defensor dos contribuintes, encontramos o Prof. Ives Gandra da Silva Martins que defende ser o tributo uma verdadeira norma de rejeição social. Em verdade ele apresenta este conceito ao tratar dos crimes contra a ordem tributária. Mas é bastante oportuno para que possamos entender como se divide a doutrina brasileira. Assim, ele afirma que o tributo é uma norma de rejeiçãosocial porque ninguém, verdadeiramente, quer pagar tributos e sequer fica revoltado com a conduta do sonegador. Ao contrário, prefere buscar saber como fazer para sonegar também. Isto não é uma verdade absoluta também. O motivo é que em países onde os tributos possuem a destinação adequada e os serviços públicos são prestados de forma satisfatória, o sonegador não é visto como alguém a ser seguido. Ao contrário, ele é um inimigo da sociedade. Então qual é o conceito de tributo que podemos utilizar? O ideal é o conceito legal. Conceito esse que é adotado pelo STF. CTN Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Passemos, então, a analisar este conceito dividindo ele em seis partes. Assim, poderemos aprofundar no estudo das controvérsias e questões por ele geradas. 14 1) Prestação pecuniária. Ao determinar que o tributo é uma prestação pecuniária, o código exerce uma opção de que estamos diante de um vínculo de natureza obrigacional. Não é uma simples relação de poder, em que o Estado manifesta a sua vontade soberana e o súdito tem o dever de cumpri-la. Ao contrário, é uma prestação, objeto de uma obrigação ? um vínculo de natureza patrimonial. E como as obrigações podem ser de dar, fazer e não-fazer, diante de que tipo de obrigação estamos? Uma obrigação de dar, de dar quantia certa. Assim, não pode a lei estabelecer que o tributo será pago de outra forma. Aí você poderia estar me perguntando: mas e quando na execução fiscal há a penhora de um imóvel? E a resposta é simples: o Estado ficará com o imóvel para satisfazer o seu crédito? Normalmente, não! O imóvel será levado à praça para que o produto desta alienação (dinheiro) satisfaça a Fazenda Pública. Daí é correto afirmar que a lei determinará sempre como prestação a pecúnia. 2) Compulsória. Ora, se é uma obrigação ela nasce do acordo de vontades? Não. Esta é uma obrigação ex lege, ou seja, que nasce da vontade da lei. Vimos da disciplina anterior o princípio da legalidade e a necessidade de que o tributo seja criado por lei. O reflexo disto é que não é necessário um acordo de vontades (entre o credor e o devedor do tributo) para que ele seja devido. Este elemento nos permite reconhecer que nem tudo que o Estado recebe como pagamento pelo particular é tributo. O Estado não está impedido de firmar contratos com o particular. Nesse sentido, podemos contratar o Estado e termos de pagar. Basta que estejamos diante de uma relação que não se submete à compulsoriedade, ou seja, que não sejamos obrigados a firmar com o poder público. Basta que tenhamos como opção contratar um particular ou o Estado. Se houver compulsoriedade e o Estado estiver prestando um serviço, veremos que muito provavelmente este tributo é uma taxa. Se não há compulsoriedade e contratamos o Estado, estaremos diante de um preço público. E, por fim, se contratamos um particular que presta um serviço que originariamente seria público, mas a ele foi delegado, o nome da prestação é tarifa. Esta diferenciação toda é muito importante pois a questão não é meramente conceitual. Trata-se do regime jurídico que será aplicável e, portanto, da legislação e princípios a eles aplicáveis. Se tributo, a solução está no CTN e demais legislações tributárias, sabendo que o Estado é dotado de uma série de prerrogativas. Se estamos diante de um preço público, a relação pode ser de Direito Administrativo ou mesmo de Direito Civil ? neste caso devemos nos socorrer da legislação adequada, até mesmo o Código de Defesa do Consumidor. Se uma tarifa, muito provavelmente a relação será de consumo, submetida ao Código de Defesa do Consumidor, ou mesmo à legislação civil. 3) Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir. Será que o que dissemos acima cai por terra? Será que a prestação poderá não ser pecuniária? A resposta é não. Como devemos interpretar então? O que a lei deixou claro é que ao instituir um tributo não é necessária a previsão em moeda do quanto será devido. Ou seja, ao criar um tributo podemos encontrar a previsão do valor devido em índices de indexação, em percentuais, em quotas. Isto 15 significa que a prestação é pecuniária, mas a lei não prevê expressamente em pecúnia. Há aqueles que afirmam que aqui teríamos a autorização para a dação em pagamento, incluída no art. 156, XI, do CTN. Mas veja, dação não é sinônimo de pagamento. Dação é a entrega de prestação distinta daquela que foi originariamente acordada e, como tal, não pode ser consignada. Não pode o credor ser compelido a aceitar o objeto da consignação. Somente o pagamento inicialmente acordado. 4) Que não constituía sanção de ato ilícito. Importante frisarmos que aqui o Código deixa claro que tributo é diferente de multa. Note que nem todos os recursos que adentram nos cofres públicos são tributos ? acabamos de verificar isso. Outra fonte de recursos públicos são as multas. É claro que é impossível imaginar um mundo sem a prática de infrações. Seria o ideal, mas é irreal. Assim, quando o ?fato gerador? for a prática de uma infração, o montante devido tem natureza de multa. E multa se submete a regras e princípios próprios. Por exemplo, temos o princípio da retroatividade benéfica no que tange às multas. Mas este princípio não se aplica ao tributo. Sendo pior ou melhor a legislação superveniente, a que será aplicada é a vigente na data da ocorrência do fato gerador. Outro aspecto relevante deste trecho do conceito é que ainda que o tributo não seja sanção de ato ilícito, poderá ele incidir sobre o ato ilícito. Como já comentado em outra disciplina, este é o princípio do pecunia non olet ? dinheiro não tem cheiro. Assim sendo, ainda que o fato gerador se constitua também em um ato ilícito, ele levará ao dever de pagar o tributo. Há quem diga que isto é uma imoralidade do Estado. Mas também seria bastante reprovável que somente o cidadão honesto fosse devedor de tributos. Que aquele que obtém sua riqueza através de atos criminosos fosse simplesmente esquecido pelo fisco e pudesse ter sua riqueza livre da carga tributária. E por fim um último aspecto é a questão da extrafiscalidade. O contribuinte poderia pensar que por não dar função social à propriedade, o art. 182§4º II da Constituição o estaria punindo com uma tributação progressiva no tempo. Daí devemos distinguir o que o ordenamento considera como ilícito e o que ele simplesmente considera como conduta indesejável. O contribuinte não está proibido de deixar de dar função social à propriedade, essa conduta apenas será desestimulada. Mas querendo ele poderá fazê-lo, submetendo-se à consequência de pagar mais tributo. 5) Instituído em lei. Aqui surge para nós, no próprio conceito de tributo o princípio da legalidade que vimos na última disciplina. É claro que depois da previsão constitucional, caso este dispositivo fosse alterado, ainda assim o tributo teria de ser instituído em lei. O que é de fato relevante é que esta expressão mantém a coerência da natureza compulsória desta obrigação. Ora, ela é compulsória, pois como dito não nasce da vontade das partes, mas da vontade da lei. E apenas para fixarmos corretamente, esta lei é em regra uma lei ordinária. As exceções são o empréstimo compulsório (art. 148 CR), o imposto sobre grandes fortunas (art. 153 VII CR), impostos residuais (art. 154 I CR) e contribuições da seguridade residuais (art. 195 §4º CR). 16 6) Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Este trecho não tem chamado muita atenção mas pode ser aplicado a um anseio muito grande de alguns administradores públicos. Algunschefes do executivo têm lançado a notícia de seu interesse em privatizar a cobrança da dívida ativa. Assim, os tributos e outras receitas seriam cobradas por instituições financeiras. Vejam bem, que o fato de ser emitido um boleto bancário para que você se dirija ao banco e efetue o pagamento não significa que o banco está realizando atos de cobrança. Aliás, isso decorre de um contrato que o banco firma com o poder público para que os depósitos feitos pelos contribuintes sejam realizados sem maiores complexidades diretamente na conta do Estado. O que se fala aqui é da possibilidade do Banco, por exemplo, inscrever em cadastro de inadimplentes, protestar a cobrança e até mesmo promover a execução. A redação deste trecho impede que isto ocorra. Impede porque ele determina que a cobrança seja realizada mediante atividade administrativa. E aí, mais uma vez, podemos encontrar coerência no CTN, pois no art. 119, ele determina que o sujeito ativo, o credor é pessoa jurídica de direito público. E mais, que essa cobrança não será feita como e por qual motivo a própria autoridade o queira. Ela será feita nos exatos limites da lei, que deve estabelecer o quanto deve ser cobrado e qual fato gerador, exatamente, faz com que o contribuinte tenha algum dever. Isso porque ele estabelece que a cobrança é mediante atividade administrativa plenamente vinculada. E atividade vinculada é aquela em que além da competência, da forma e da finalidade do ato, até o motivo e o objeto são expressos pela lei. II - Classificação dos tributos Pode parecer, ao ver tantas classificações como as que vamos ver aqui, que se trata apenas de uma diversão dos doutrinadores. Ou que se trata de um exercício criativo para aumentar matéria que cai em prova. Mas não é... ou pelo menos, na maioria das vezes. O propósito real das classificações é facilitar o estudo e o tratamento de objetos que possuem as mesmas características. Aliás, também é frequente que quando se indaga da natureza jurídica de um instituto, quer-se saber da classificação, do grupo a que pertence. Então vamos a elas! 1) Natureza econômica da operação. E comecemos por uma classificação que a própria lei traz. O CTN divide especificamente os impostos, mas podemos fazer o mesmo com todos os outros tributos. Ele utiliza como critério a natureza econômica da operação, do fato gerador ou ramo de atividade. Essa classificação foi utilizada para elaborar a próxima disciplina e facilita o estudo dos tributos em espécie e sua melhor apreensão. Isso porque passamos a identificar em uma determinada situação quais são os tributos que incidem. 17 O CTN divide então os tributos em três grandes grupos: comércio exterior, produção e circulação e renda e patrimônio. Agora vamos falar de quatro classificações que já foram objeto de nossa fala. Nessa e na disciplina anterior. 2) Função. Comentamos que os tributos não se prestam somente à arrecadação, mas podem possuir outras funções. Este é o critério então aqui utilizado: quanto à função. E assim os tributos podem ser classificados como fiscais, parafiscais e extrafiscais. Os fiscais são os arrecadatórios ? aqueles que o Fisco tem por propósito buscar recursos para realizar as duas atividades e assim as suas despesas. Os parafiscais são aqueles que não são arrecadados diretamente pelo Estado, mas são aqueles que geram receita para instituições que exercem função pública ou de apoio ao Estado, como as de alguns conselhos de classe e outras autarquias (ex. INSS). E por último temos os extrafiscais que tem como função servir de instrumento de política econômica. Se prestam a estimular ou desestimular a conduta dos contribuintes. 3) Repercussão. Outra classificação também por nó referenciada é aquela que diz respeito à repercussão. A repercussão significa que o tributo, apesar de pago por uma pessoa, terá seu ônus financeiro transferido a outra pessoa, assim ele é aquele pago por um repercute no patrimônio de outro ? neste caso estaremos diante dos chamados tributos indiretos. E percussão significa que essa transferência não ocorreu. São assim os tributos diretos. Vimos isso quando falamos da capacidade contributiva e do fato de nem sempre podermos saber quem está arcando com o pagamento do tributo. 4) Cumulatividade. Ainda falamos de outra classificação, quanto à cumulatividade. Determinados tributos incidem como falamos em cascata, por várias vezes na cadeia de circulação de um bem. Tributos cumulativos são aqueles que, incidindo, são incorporados ao custo do bem e oneram o preço final da mercadoria. Já os não-cumulativos são os que a lei permite e prevê a sua dedução do valor do tributo a ser pago. O ISS é cumulativo e o ICMS é não cumulativo, por exemplo. 5) Quantidade de incidências. Importante também para o estudo da não-cumulatividade é uma outra classificação, sem a qual ela não ocorre ? quanto à quantidade de incidências. Os tributos que incidem somente uma vez no ciclo de produção e circulação são os monofásicos. Neste caso, não há como se falar em cumulatividade. E os tributos que incidem por várias vezes na cadeia de circulação ou produção de mercadorias são chamados de plurifásicos. Esses podem ser cumulativos ou não cumulativos. 6) Aspectos relevantes à quantificação. Já falamos também da classificação que leva em consideração os aspectos relevantes para quantificação do tributo, que os divide em reais e pessoais. Vimos até como alguns as definem de forma equivocada. Pois bem, apenas para rever: reais são aqueles em que a quantificação do tributo devido leva em consideração apenas aspectos objetivos, que digam respeito ao fato gerador, ao bem tributado, por exemplo; e pessoais são aqueles que levam em consideração características do próprio contribuinte. Essa classificação, como vimos não é fechada. Apenas nos casos em que não conseguimos identificar quem é o contribuinte, como no caso de ICMS em relação a bens de consumo de massa, é que temos tributos que são definitivamente reais. E é assim pois a análise da capacidade contributiva é uma determinação constitucional. 18 7) Competência. Por fim temos duas classificações bastante simples. A primeira distingue os tributos quanto à competência. Sem maiores definições, tal é a sua simplicidade, há os tributos federais, estaduais e municipais. 8) Vinculação a uma atividade estatal. E temos a classificação quanto à vinculação a uma atividade estatal. A vinculação pode ser identificada, ou não, no fato gerador. Se o fato gerador constituir uma atividade do Estado (como veremos que ocorre com as taxas e contribuição de melhoria), estaremos diante de um tributo vinculado. Se o fato gerador disser respeito a uma atividade do contribuinte, e o Estado não precisar fazer nada para que ele incida, diremos que o tributo é, como os impostos, não- vinculados. III - Espécies tributárias Sabendo que tributo é gênero. Vamos investigar as espécies tributárias. Não sem comentar algumas das mais importantes classificações. 1) Teoria bipartite. E a primeira delas é a teoria bipartite que divide os tributos simplesmente em vinculados e não-vinculados. Assim, não é que não reconheçam que os cinco tipos de tributos que podemos reconhecer hoje não são tributos, apenas irá incluir todos em dois grupos apenas. São adeptos desta teoria Geraldo Ataliba e Alfredo Augusto Becker. 2) Teoria tripartite. A segunda teoria é a tripartite. Ela é defendida por exemplo por Roque Antonio Carrazza e Paulo de Barros Carvalho. Também podemos encontrá-la no CTN. Seu critério de distinção das espécies tributárias é o fato gerador, tal como previsto no art. 4º do CTN, e também nos artigos 16, 77 e 81, que sao aqueles que definem os fatos geradores. Para esta teoria os tributos são impostos, taxas e contribuiçãode melhoria ? como diz o art. 5º do CTN. 3) Teorias quadripartites. A terceira teoria é a quadripartite que considera que há quatro espécies tributárias, naturalmente, mas nem sempre as mesmas quatro. Para Bernardo Ribeiro de Moraes, os tributos são os impostos, as taxas, a contribuição de melhoria e as contribuições especiais ? os empréstimos compulsórios seriam uma espécie de imposto restituível. Já para Ricardo Lobo Torres, os tributos são os impostos, as taxas, as contribuições e os empréstimos compulsórios. Ele reúne todo e qualquer tipo de contribuição em um único grupo. 4) Teoria pentapartite ou quinquipartite. Esta teoria é a que prevalece pois é a teoria adotada pelo STF. Vamos apresentar, então, o caminho que o STF percorre para chegar à sua teoria. São três etapas, seguidas em ordem, para identificar a natureza específica de qualquer cobrança realizada pelo Estado: identificar se é tributo (análise pelo conceito antes apresentado), identificar o fato gerador (na forma da teoria tripartite) e, por fim se há destinação ou vinculação entre as espécies tributárias. Inclui-se mais uma fase porque reconhecemos que na Constituição de 1988 temos referência a cinco tributos: impostos (art. 145 I CR), taxas (art. 145 II CR), contribuição de melhoria (art. 145 III CR), empréstimos compulsórios (art. 148 CR) e contribuições especiais (art. 149 CR). E além do mais, os dois últimos não se diferem pelo fato gerador. 19 Vejamos. Segundo o art. 16 do CTN, o imposto é o tributo cujo fato gerador independe de qualquer atividade estatal específica. Dessa forma, o imposto dependerá de uma manifestação de riqueza do contribuinte. Para a taxa, o fato gerador será uma atividade estatal específica sim. Será ou a prestação de um serviço público, específico e divisível, minimamente colocado à disposição do contribuinte, ou o exercício do poder de polícia (consentimento ou fiscalizador), na forma do art. 77 do CTN. Para a contribuição de melhoria, o fato gerador é uma obra pública da qual decorra valorização imobiliária, como dispõe o art. 81 do CTN. Mas se lembrarmos dos fatos históricos que geraram a incidência do empréstimo compulsório ? é o caso dos combustíveis. Ou mesmo das contribuições especiais, veremos que o fato gerador é sempre uma atividade praticada pelo contribuinte. É um tributo que, muitas vezes, incide juntamente com os impostos. Seu fato gerador é muitas vezes idêntico a este. E como sabemos que não estamos pagando mais um imposto? Ora é simples. Sabemos qual é a determinação da destinação do produto da arrecadação do imposto? Não. E do empréstimo compulsório? Sabemos: calamidade pública ou guerra externa e investimento urgente de relevância nacional. E das contribuições especiais? Sabemos: uma atividade estatal específica que tende a beneficiar um grupo de contribuinte, e não necessariamente toda a sociedade. Se é assim, e se eles preenchem os elementos do conceito tributo, são eles uma nova espécie, ou novas espécies. E antes de concluirmos, um registro importante deve ser feito quanto às contribuições especiais. Atribuímos esse nome, pois o nome parafiscal ? como visto ? somente se aplica aos tributos que tem como destinação parafisco e não o próprio fisco. A maioria das contribuições hoje são destinadas aos cofres públicos. Por isso, concluímos essa aula com a identificação das espécies tributárias: impostos, taxas, contribuição de mellhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais.
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