ASPECTO PREVIDENCIARIO NA REFORMA TRABALHISTA

Prévia do material em texto

21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 1/16
Parte Geral - Doutrina
Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
WLADIMIR NOVAES MARTINEZ
Advogado Especialista em Direito Previdenciário.
A Lei nº 13.467/2017 alterou vários dispositivos da Consolidação das
Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei nº 5.452/1943), às vezes designada como
Reforma Trabalhista , afetando alguns institutos técnicos previdenciários.
Por sua vez, a Medida Provisória nº 808/2017 modificou vários artigos
da CLT na redação dada pela aludida Lei nº 13.467/2017, da mesma forma
dispondo sobre questões previdenciárias.
Politicamente, cabia à Casa Civil da Presidência da República ter
encaminhado um projeto de lei para tramitação no Congresso Nacional; seria
mais democrática e técnica a solução.
O Senado Paulo Paim (PT-SR) declarou que apresentará dezenas de
emendas ("MP da reforma trabalhista poderá sofrer alterações", in Boletim da
Editora Plenum de 17.11.2017).
Foram afetados os seguintes temas:
a) tempo de serviço especial da gestante lactante;
b) novo conceito de autônomo;
c) primeiros 15 dias do auxílio-doença;
d) local de pagamento do salário-maternidade;
e) vários aspectos da contribuição, pertinente ao Plano de Benefícios
da Previdência Social - PBPS (Lei nº 8.212/1991), Plano de Custeio e
Organização da Seguridade Social - PCSS (Lei nº 8.212/1991); e
f) mensuração do quantum do dano moral trabalhista .
A despeito de se tratar de medida provisória, que poderá sofrer
alterações no Congresso Nacional, os assuntos abordados justificam
observações preliminares.
TEMPO ESPECIAL DA GESTANTE LACTANTE
Os direitos da segurada gestante ora observados são laborais, mas
repercutem na previdência social na medida em que se reportam à
insalubridade, tema que interessa ao direito previdenciário.
Dizia o art. 394-A da CLT, na redação dada pela Lei nº 13.187/2016:
A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de
quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas
atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional
de insalubridade. (grifos nossos)
 
70 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 2/16
Estranhamente, não poderia sequer permanecer em local insalubre,
que, na prática, implica difícil aplicação.
Com a Medida Provisória nº 808/2017, esse preceito mudou de redação:
A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a
gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais
insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.
Período de gestação é uma coisa, e período de lactação (de regra de 6
meses) é outra. Agora é maior a proteção porque vai além do parto.
Nota-se a diferença na redação, deixando o redator de referir-se à
vedação do adicional trabalhista .
A referida parcela trabalhista , quando cabível, foi mantida, embora
presumidamente afasta a segurada do ambiente insalubre, o que demanda
debates sobre esse direito.
Os tribunais trabalhistas têm entendido que, ausente materialmente a
insalubridade, não se justifica o adicional por insalubridade.
A norma comentada é de uma pobreza franciscana; deixa margem a
muitas dúvidas, relativas à clientela protegida (temporária, avulsa, cooperada,
estagiária, prestadora de serviços provinda de terceiros etc.).
Também carece interpretar o direito ao salário-maternidade.
Bem à evidência, as mães adotantes não fariam jus. O cenário das
"barrigas de aluguel" terá de ser disciplinada em particular.
A Agência Senado de 12.05.2016 diz em manchete: "Lei proíbe trabalho
de gestantes em atividades perigosas" (grifos nossos), misturando
insalubridade com periculosidade.
As principais empresas alcançadas serão as voltadas para a assistência
à saúde, em que são comuns ambientes insalubres envolvendo médicas,
enfermeiras e outros profissionais da medicina.
Podem ser divididas em dois grupos: a) sem áreas salubres (o que será
raro) e b) com áreas em que essas mulheres poderão trabalhar.
Nesse sentido, por não ter sido revogada a Lei nº 8.213/1991, o salário-
maternidade de 120 dias não sofreu qualquer alteração.
Ab initio, convém lembrar que lactação e amamentação são
biologicamente coisas distintas: mulheres lactantes, devido a uma patologia,
poderiam não estar amamentando.
Falecendo o bebê, a mulher pode continuar em processo de lactação
por algum tempo.
A contar do parto, não se tem uniformidade sobre duração da lactação
que autoriza o afastamento da atividade insalubre. Varia para os servidores de
quatro a seis meses.
Diz o art. 394 da CLT que:
Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis ) meses
de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos
especiais, meia hora cada um.
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 3/16
Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis)
meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
Algumas interessadas poderão alegar que transferi-las para ambientes
salubres poderá significar desvio de função e reclamarão na Justiça do
Trabalho. Os hospitais terão alguns ônus para se ajustarem às novas normas.
A gestante ou lactante poderá acumular esse estado biológico natural
com uma patologia incapacitante. Se anterior à gravidez e até a véspera dos
120 dias do salário-maternidade, o auxílio-doença será mantido, e
restabelecido após o final desses 120 dias, mantido enquanto perdurar a
incapacidade laboral.
É certo que esse período de trabalho, de exposição aos agentes nocivos
(principalmente biológicos), é elemento de definição do direito à aposentadoria
especial.
Se a empresa não fizer a transferência do local de trabalho, o período
de serviço terá características de tempo especial a que aludem os arts. 57/58
da Lei nº 8.213/1991, gerando o ônus fiscal de recolher os 6% da Lei nº
9.732/1998.
CONCEITO DE AUTÔNOMO
A Lei nº 13.457/2017 e a Medida Provisória nº 808/2017 não conceituam
o autônomo; elas dispõem sobre a sua prestação de serviços para pessoas
jurídicas. Isso é tarefa para o art. 11, V, h, do PBPS.
 
72 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
Como se verá, em sua essência, os vários parágrafos do art. 442-B da
CLT são repetitivos, revelando a preocupação das empresas de não desejarem
a relação empregatícia desses profissionais.
Relembrando Mario de La Cueva, a realidade é quem ditará as
definições. A insistência nesse sentido é bastante visível e não se sabe, num
primeiro momento, como reagirão os Magistrados da Justiça do Trabalho.
Na versão original, a partir da primeira lei acima mencionada, pontuava
o art. 442-B da CLT:
A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidade
legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a
qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. (grifos
nossos)
a) Continuidade
Já a nova versão, devida a Medida Provisória nº 808/2017, reza:
A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades
legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no
art. 3º desta Consolidação. (CLT, art. 442-B)
Basicamente, o que se assevera nesta narrativa é que um autônomo
poderá prestar serviços para uma pessoa jurídica por muito tempo sem perder
a condição de obreiro independente concebido no PBPS e na legislação civil
sem se tornar o empregado regido pelo art. 3º da CLT.
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP24/16
 
RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA 71
 
Neste momento, sem preocupação com a experiência do dia a dia, o
recente comando ignora que essa continuidade convalidada, combinada com
outros elementos da realidade laboral, possa alterar o tipo de contrato presente
entre as duas partes (O autônomo no século XII. São Paulo: LTr, 2017 - no
prelo).
b) Unicidade laboral
Deixa claro o § 1º do novo dispositivo:
É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato
previsto no caput.
Indica esse preceito que o contrato de trabalho não poderá conter uma
cláusula que disponha sobre a exclusividade, em face do direito constitucional
de trabalhar. E, distante do mundo jurídico, nem impedir o trabalho além da
empresa contratante.
 
RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA 73
 
O autônomo poderá oferecer os seus préstimos para outras empresas
ou pessoas físicas.
À evidência, descumprida essa norma, se for do seu interesse, caberá
ao trabalhador entrar em juízo ou não aceitá-la quando da contratação.
Essa ideia é reafirmada no § 2º, que dita:
Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de
o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.
Quer dizer, ele poderá ser autônomo em relação a diversos contratos de
trabalho, fato comum com os médicos e representantes comerciais.
Ipso facto, se a empresa exigir exclusividade, presentes os demais
elementos do art. 3º da CLT, o contrato de trabalho se transfigurará em relação
de emprego.
c) Diversidade contratual
A questão da diversidade laboral é estendida no § 3º:
O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros
tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica,
sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
O profissional, mantendo-se como autônomo, poderá ser empregado em
outra empresa ou avulso, temporário, cooperado, eventual, empresário e, até
mesmo, duplicemente, autônomo.
Não se sabe qual o propósito de levantar essa questão; não há
impedimento constitucional ou legal de exercer múltiplas atividades quando
não empregado. Como presumido, tem permissão para se estabelecer
concorrentemente (sic).
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 5/16
Nessa linha de pensamento, poderão ser incluídos o médico-residente e
o estagiário.
d) Liberdade operacional
O § 4º trata de matéria civilista:
Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar
atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de
penalidade prevista em contrato.
 
74 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
Celebrado o contrato de trabalho de autônomo, de regra, nele deverá
ser estatuída uma cláusula relativa sobre o serviço convencionado, a ser
executado pelo profissional independente, desobrigado de realizar outras
tarefas.
Quer dizer, o elaborador da norma redigiu esse texto com a CLT à mão
e preocupado com o desvio de funções, que pode induzir a relação
empregatícia.
Nesse sentido, a disposição é valiosa; poderá definir eventual justa
causa para rompimento do convencionado.
e) Profissões regulamentadas
Devido as pendências jazidas nas ações trabalhistas , em grande
número, a medida provisória lembrou-se de alguns profissionais particulares,
uma mera contribuição doutrinária sobre o tema.
Declara o § 5º:
Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros,
e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis
específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo,
desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de
empregado prevista o art. 3º.
Essas categorias de obreiros com profissão regulamentada continuarão
sendo desenvolvidas por autônomos. Todavia, isso não obstará ações visando
ao reconhecimento do vínculo empregatício, pois são muitas as situações
reais.
A expressão "parceiros" não é clara, mas isso não será problema na
medida em que se situam trabalhadores cuja realidade provada é que definirá
a natureza contratual.
f) Presença da subordinação
Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo
empregatício.
Neste § 6º, para não pairar qualquer sombra de dúvidas, o texto faz uma
declaração óbvia e esclarecedora: não existe autônomo subordinado. Resta a
doutrina explicitar claramente o que se entende por isso. E, principalmente, o
que é a subordinação estrutural geradora do vínculo empregatício, como
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 6/16
lembra Kaly Brianezi ("Subordinação estrutural forma vínculo de emprego?". In:
site Jusbrasil).
Vale registrar que a subordinação não é o único elemento de
decantação da figura do empregado.
O que poderá haver é um quase-empregado, ou seja, um autônomo
bem próximo da condição de empregado.
 
RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA 75
 
g) Concorrência leal
Por último, reza o § 7º:
O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade
relacionada ao negócio da empresa contratante.
Texto confuso, não se sabendo se antes da palavra "atividade" deveria
estar inserido o vocábulo "outra", porque, se não for outra, será a mesma e aí
perderá sentido.
Destarte, nada obstaria que um profissional estabelecido num
determinado ramo econômico preste serviços autonomamente nessa mesma
linha de atividade. Por exemplo, o dono de um hospital ser autônomo em outra
empresa.
CONCEPÇÃO DOUTRINÁRIA
O autônomo é um profissional independente detentor dos instrumentos
próprios do seu ofício e trabalha mediante remuneração previamente ajustada
em contrato de prestação de serviços cujo objetivo é o resultado avençado.
Ele opera por conta própria, geralmente um profissional, exercita
habitualmente atividade para terceiros, assumindo os riscos de quase toda
ordem inerentes a essa execução.
O contrato estabelecido com pessoas ou empresas é nitidamente civil
sem ser trabalhista . Releva nessa relação é a tarefa ajustada em si ou a obra
; enfim, o resultado do trabalho.
Assemelha-se ao titular de firma individual de pequeno porte. Tem
reduzido estabelecimento (podendo ser móvel), administra empreendimento de
pequeno vulto e arca com os riscos do trabalho.
É profissional, isto é, detém uma profissão, domina certa técnica,
conhece uma arte ou efetiva atividade, por meio da qual obtém os meios de
subsistência e se realiza como ser humano e membro da sociedade.
Autônomo, repete-se, porque, frequentemente e por sua conta, exerce
atividade como profissional. Tal construção guarda as suas principais
características, avulta a dinâmica do esforço individual e não olvida a condição
não amadorística, sem falar no essencial: a assunção de riscos específicos de
trabalho não subordinado.
O texto do PCSS modificou a descrição, alargando o seu alcance. Do
aspecto profissional, estendeu-se ao econômico, e mesmo esse termo, tomado
no seu sentido mais amplo: o de atividade lucrativa ou não. Limita-se à órbita
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 7/16
urbana, preferindo classificar o trabalhador rural independente como
equiparado a autônomo.
 
76 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
Para a Lei nº 8.212/1991, é
a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de
natureza urbana, com fins lucrativos ou não. (art. 12, IV, b)
Uma pessoa física não se confunde com a jurídica, embora, por vezes,
não seja fácil distingui-la, como asseverado, no caso do titular de firma
individual de pequeno porte.Tem capacidade física e jurídica para o exercício
de sua profissão, compreendendo-se a idade mínima de 16 anos para a
habilitação profissional, especialmente no tocante às ocupações
regulamentadas.
Detém uma profissão desde a mais simples até a mais cientificamente
sofisticada. Domina uma técnica. Conhece habilidade ou arte e, graças a sua
aptidão, exerce o labor assegurador dos meios de subsistência ou de
realização pessoal.
Dentro dessa profissionalidade, entende-se a locação de serviços
remunerados. Excepcionalmente, pessoas abnegadas trabalham sem
pagamento, devendo as hipóteses dessa espécie serem examinados per se e
à vista de seu conteúdo social.
Característica significativa do profissional é a habitualidade no
desempenho do esforço pessoal. Para isso, é necessário exercer o labor
frequentemente. Outra, o adestramento.
Para algumas ocupações, é exigida habilitação formal. Todavia,
comprovado o exercício, para fins de previdência social, não importa se o
autônomo possui ou não um diploma ou certificado capaz de qualificá-lo.
Excetuam-se, evidentemente, algumas atividades, como a dos liberais.
O autônomo opera por conta própria. Em decorrência, assume
determinados riscos. Baseado em pequeno estabelecimento ou
empreendimento econômico (v.g., escritório, fábrica de artefatos, móveis,
ferramentas etc.), firma contratos de fornecimento de mão de obra em que
importa o resultado. Sobrevêm responsabilidades relativamente a esse fim.
Enfrenta contingências profissionais como a não execução das
incumbências no prazo estipulado, ou sua conclusão sem as particularidades
avençadas; gastar mais com materiais; subempreitar parte da tarefa; o ganho
diminuído por erro de cálculo; refazer parte, ou todo o trabalho. Tais
eventualidades correm por conta do trabalhador.
 
RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA 77
 
AUXÍLIO-DOENÇA
O auxílio-doença é um benefício provisório, pago em dinheiro, de
pagamento continuado de curta duração, substituidor dos salários devido pelo
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 8/16
INSS ao segurado que ficar incapaz para o seu trabalho por mais de 15 dias
(PBPS, art. 59).
Em sua essência mais íntima, tal conceito não foi modificado.
No caso de a incapacidade perdurar tão somente por até 14 dias, cabe
ao empregador licenciar o empregado e pagar-lhe os salários; isso também
não foi modificado.
Esse lapso de tempo historicamente ficou conhecido como "primeiros 15
dias", ou tempo de espera, devendo o empregador desembolsar os salários do
empregado dessa licença. Sua natureza era de uma prestação previdenciária
cometida ex vi legis à empresa.
Quebrando uma tradição de quase 60 anos, o INSS assumirá a
responsabilidade de pagar esse período a partir da Data do Início da
Incapacidade - DII.
Claro, exceto na excepcionalidade de uma internação do interessado ou
impossibilidade de comparecer à APS, o INSS só instruirá o procedimento
após o requerimento ter sido protocolado.
Sobreveio um retrocesso: uma coisa é receber na empresa e, outra,
dependendo de uma APS.
Imagina-se a ampliação do limbo administrativo que vitimará o segurado
caso a perícia médica do INSS de imediato não constate a incapacidade
laboral. Mais ainda se tiver de recorrer ao Poder Judiciário.
Destarte, determina o § 13:
Para os fins do disposto neste artigo, o auxílio-doença será devido ao
segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade,
vedada a aplicação do disposto § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991.
No comum dos casos, a DII é a data do afastamento do trabalho - DAT
(que pode ser a do acidente do trabalho), normalmente fixada pelo médico do
trabalho da empresa.
O empregador não mais remunerará a licença dos primeiros 15 dias. A
responsabilidade foi transferida para a Previdência Social. Com isso, o
segurado somente receberá essa quantia quando for deferido o benefício,
possivelmente com algum atraso.
 
78 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
Se a pretensão for resistida e enquanto a decisão de negar o benefício
for mantida, o segurado ficará sem recursos.
Releva recordar que, a par das várias renúncias fiscais enunciadas no
art. 457 da CLT, a criação dessa extensão de beneficio sem fonte de
financiamento ofende o princípio constitucional da precedência do custeio.
A data do início do benefício - DIB passa a ser a DII, diminuindo o
encargo do empregador. A mensuração dos primeiros 15 dias é distinta da
renda mensal inicial - RMI do valor do auxílio-doença: 91% de uma média
mensal dos salários de contribuição desde julho de 1994.
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 9/16
Foi revogada parte do art. 60, mas ele continua valendo para os "demais
segurados a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele
permanecer incapaz".
LICENÇA REMUNERADA
Pela oportunidade, convém rever o que diz o parágrafo único do art. 63
do PBPS:
A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará
obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença
entre o valor deste e a importância garantida pela licença.
Esse acréscimo se estende aos primeiros 15 dias.
REQUERIMENTO EXTEMPORÂNEO
Cuidando da hipótese de o segurado não solicitar o benefício depois do
final dos primeiros 15 dias. O art. 60, § 1º, do PBPS diz:
Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30
dias (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do
requerimento.
Portanto, nesse caso, a DIB será na data de entrada do requerimento
(DER). O período de inatividade não coberta pela Previdência Social deverá
definida pela empresa.
Solicitado dentro do lapso de tempo que vai dos primeiros 15 dias até os
30 dias do afastamento do trabalho, a DIB será na DII.
 
RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA 79
 
CONCESSÃO DE OFÍCIO
Diz o art. 314 da IN INSS nº 77/2015:
O processamento do auxílio-doença de ofício pela Previdência Social,
conforme previsto no art. 76 do RPS dar-se-á nas situações em que o INSS
tiver ciência da incapacidade do segurado por meio de documentos que
comprovem essa situação e desde que a incapacidade seja confirmada pela
perícia médica.
Parágrafo único. Nas situações em que a ciência do INSS ocorrer
depois de transcorridos trinta dias do afastamento da atividade, aplica-se o
disposto inciso III do art. 303.
Por vezes, um trabalhador que vive sozinho, ficando incapaz, não tem
condições de requerer a prestação do INSS. Já aconteceu de um hospital sem
encontrar procurar a família de um segurado internado em coma.
INCAPACIDADE NAS FÉRIAS
Caso o impedimento laboral ocorra durante o período de férias anuais
do empregado, entende-se que a DII definirá a DIB do benefício.
O tempo restante será gozado após a DB do auxílio-doença.
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 10/16
AFASTAMENTO E VOLTA AO TRABALHO
Às vezes, o empregado fica de licença trabalhista por 15 dias sem
requer o benefício e se afasta do trabalho dentro de 60 dias.
§ 3º Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do
trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se
dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência
da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo
afastamento.
A IN INSS nº 77/2015 terá de se adaptar à Medida Provisória nº
808/2017, caso ela seja convertida em lei.
O § 4º acresce:
Na hipótese do § 3º deste artigo, se o retorno à atividade tiver ocorrido
antes de quinze dias do afastamento, osegurado fará jus ao auxílio-doença a
partir do dia seguinte ao que completar os quinze dias de afastamento,
somados os períodos de afastamento intercalados.
MÚLTIPLA ATIVIDADE
Sobre quem trabalha para várias empresas e fica incapaz por mais de
15 dias, disciplina o art. 312:
Ao segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela
Previdência Social, e estando incapacitado para uma ou mais atividades,
inclusive em decorrência de acidente do trabalho, será concedido um único
benefício.
 
80 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
Quer dizer, não haverá tantos auxílios-doença quanto os vínculos
empregatícios ou de atividades.
O § 2º explica:
Se, por ocasião do requerimento, o segurado estiver incapaz para
todas as atividades que exercer, a DIB e a DIP, observadas as disposições
constantes no art. 72 do RPS, serão fixadas em função do último afastamento
se o trabalhador estiver empregado, ou, serão fixadas em função do
afastamento como empregado, se exercer a atividade de empregado
concomitantemente com outra de contribuinte individual ou de empregado
doméstico.
Esse dispositivo, bastante complexo, regra a situação daquele que além
de empregado é empresário ou doméstico.
DIB JUDICIAL
Por ora, olvidando-se a existência de um pedido administrativo negado,
tem-se entendido que a DIB dos benefícios pleiteados na Justiça Federal que a
DIB se dará na data da citação do INSS. Se o Poder Judiciário concedeu o
benefício, não haveria razão para a DIB não ser na DII.
PAGAMENTO DA GORJETA
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 11/16
O caput do art. 28 do PCSS, quando estabelece a natureza
remuneratória da gorjeta, não foi alterado pela Medida Provisória nº 808/2017.
Entretanto, os §§ 12/21 do art. 911-A da CLT redefiniram o que se deva
entender por valor da gorjeta e, em cada caso, como se apurará.
De regra foi cometida a definição à convenção coletiva, acordo coletivo
de trabalho ou assembleia de trabalhadores.
SALÁRIO-MATERNIDADE
Diane do texto da medida provisória, convém recordar o que diz o citado
art. 72, § 3º, da Lei nº 8.213/1991:
O salário-maternidade devido a trabalhador avulsa e a empresa do
microempreendedor individual e que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº
123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência
Social. (Redação da Lei nº 12.470/2011)
Significa dizer que para essas seguradas não vale o § 1º do art. 72,
mediante o qual as empresas desembolsam o valor à empregada e deduzem a
importância na GFIP.
 
RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA 81
 
Nesse sentido, relativo ao trabalho intermitente, determina o § 14:
O salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social,
nos termos do disposto no § 3º do art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991.
O preceito mencionado cuidava da trabalhadora avulsa, mas agora
incluiu a empregada do microempreendedor individual. Tendo em vista que não
foram revogados os dois primeiros parágrafos do art. 72 do PBPS, as demais
empregadas observarão o sistema até então vigente de depósito em conta
promovido pela APS.
CONTRIBUIÇÕES
O art. 911-A da CLT, adiante reproduzido, diz respeito às contribuições
decorrentes do contrato intermitente, ficando claro que a base de cálculo será
o somatório auferido ao final do mês.
A novidade é a necessidade de comprovação de que a empresa fez a
retenção e o recolhimento do aporte previdenciário, e o depósito do FGTS,
documento a ser entregue mensalmente ao segurado. Um complicador
burocrático onerando a contabilidade e o setor de recursos humanos dos
patrões.
O aludido dispositivo diz:
O empregador efetuará o recolhimento das contribuições
previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos
valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do
cumprimento dessas obrigações.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO
O § 1º do art. 457 da CLT passou a viger nos seguintes termos:
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 12/16
Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais
e de função e as comissões pagas pelo empregador.
Abstraindo o significado trabalhista , que repercute no direito
previdenciário, essa redação é novidade; efetivamente ela se incorpora ao
texto do art. 28, §§ 8º/9º, do PCSS em relação às gratificações legais, às de
função e às comissões, todas com evidente caráter remuneratório.
Importância fixa estipulada quer dizer a remuneração.
Se a gratificação de função e a comissão é tema relativamente tranquilo,
as demais gratificações infindáveis passam a fazer parte do rol do art. 28, § 9º,
do PCSS.
 
82 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
Uma pena que a medida provisória não aclarou o tantas vezes buscado
conceito de gratificação. Subsiste uma infinidade delas e a contribuição
doutrinária é vastíssima a esse respeito. Agora, de novo, os comentaristas
agradecem.
a) Ajuda de custo
O § 2º dispensa de contribuição securitária mais algumas parcelas
mencionadas, pondo fim a algumas incertezas.
As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação,
vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios
não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de
trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e
previdenciário.
Somente a ajuda de custo do aeronauta não fazia parte do conceito de
remuneração (PCSS, art. 28, § 9º, b). Agora serão todas elas. A redação outra
vez deixa a desejar, quando fala em "limitadas a cinquenta por cento da
remuneração mensal", restando a impressão que somente o que ultrapassar
esse limite se sujeitará a contribuição.
Um tema conflitante em aberto em relação às diárias para viagem, pois
já se entendeu que, nesse caso, então, curiosamente, todo o valor integraria o
fato gerador (sic).
b) Auxílio-alimentação
A alínea m do art. 28, § 9º, do PCSS, junto com outras duas parcelas
(transporte e habitação), dispensa de contribuição o valor da alimentação
fornecido ao empregado em determinadas circunstâncias ali previstas.
Com a nova redação, em qualquer caso, a cessão in natura dos
alimentos não mais faz parte da remuneração.
c) Diárias para viagem
As diárias para viagem compareciam referidas no art. 28, § 9º, h,
inferiores a 50% da remuneração. Com a inovação deixaram de se constituir
em fatos geradores da contribuição.
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 13/16
Lembra-se de que pode ser significativa na composição da remuneração
do trabalhador e isso diminuirá o seu salário de contribuição e, por
conseguinte, a renda mensal inicial dos benefícios.
 
RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA 83
 
d) Prêmios
Inovando, outra vez, o § 22 reza:
Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador,
até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a
empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade
econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no
exercício de suas atividades.
A partir dessa precária definição, os prêmios, um pouco melhor
esmiuçados que na legislação anterior, não sofrem incidência de contribuição
securitária. Vale recordar que o vocábulo é muito amplo.
Na prática, nas relações de trabalho não existe mera liberalidade. Se é
em virtude de "desempenho superior ao ordinariamente esperado", não é
liberal, mas uma contraprestação nitidamente laboral.
Lendo-seo in fine, acredita-se que a regência da participação nos lucros
e resultados não mais observa a Lei nº. 10.101/00, ainda que essa descrição
seja bastante sumária. Se assim for, a participação dos sindicatos na
negociação pertinente foi diminuída.
Bens seriam valores in natura, tais como alimentação, transporte,
mercadorias etc.
Serviços abrangem planos de saúde, previdência privada, cooperativa
corporativa, descontos em produtos, empréstimos etc.
A não exigência da universalidade dos destinatários tenta pôr fim a uma
discussão sobre a possibilidade de apenas alguns grupos de empregados,
como é o caso dos diretores, serem favorecidos.
Se o texto não for claramente explicitado, em decreto regulamentar ou
outra modalidade de esclarecimentos, dará margem a muitas dúvidas na sua
interpretação.
O uso da dicção "terceiros vinculados a sua atividade econômica" é
bastante largo, dando a impressão de se tratar de trabalhadores não
empregados, como são os autônomos, estagiários, temporários, cooperados e
outros mais.
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
O § 23 estipula uma regra geral:
Incidem o imposto sobre a renda e quaisquer outros encargos
tributários sobre as parcelas referidas neste artigo, exceto aquelas
expressamente isentas em lei específica. (NR)
 
84 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 14/16
Como a Súmula Vinculante STF nº 8/2008 equivocadamente entendeu
que a exação securitária é um tributo, embora, de forma bastante confusa, o
dispositivo comentado reclama contribuição previdenciária de modo muito geral
e difuso, exacionalmente censurável, e somente exclui o que for mencionado
em lei específica, caso do PCSS e da própria medida provisória.
APORTE DA CONTRIBUIÇÃO
O caput do art. 911-A da CLT dispõe:
O empregador efetuará o recolhimento das contribuições pagas
próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base os vales pagos no
período mensal e fornecerá ao empregado comprovante documento dessas
obrigações.
A base de cálculo da contribuição será a remuneração totalizada devida
pelo empregado.
CONTRIBUIÇÃO MÍNIMA
No § 1º comparece um surpreendente comando:
Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de
remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês,
independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração
inferior ao salário-mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de
Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do
salário-mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à
contribuição do trabalhador retida pelo empregador.
Esse parágrafo pressupõe que, no final do mês, o empregado não
consiga totalizar R$ 937,00 de remuneração, o que é bastante duvidoso,
máxime trabalhado para várias empresas.
Evidentemente, fala do trabalhador que seja empregado intermitente
nas mencionadas diferentes empresas, excluindo honorários como autônomo.
A faculdade indicada é natureza prática porque em seguida, no
parágrafo seguinte, prevê uma indigitada sanção.
Pôs fim à contribuição mínima para as empresas.
Fica claro que sobre a diferença incidirá a alíquota de 8%, própria de
quem ganha mais imediações do salário-mínimo, e a regulamentação dirá
como se fará o recolhimento, provavelmente mediante o carnê de pagamento
de contribuinte individual.
 
RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA 85
 
Rigorosamente diante do cenário e para simplificar, deveria onerar a
empresa com esse ônus normal.
Esse instituto técnico não é merecedor de encômios, complica a relação
da empresa com os prestadores de serviços, pois obriga o empregador a ter
ciência de outros rendimentos do trabalhador.
QUALIDADE DE SEGURADO
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 15/16
Surpreendendo, o § 2º dita:
Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no §
1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais
empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado
para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime
Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência
para concessão dos benefícios previdenciários. (NR)
Esta é novidade totalmente censurável, imprópria e inadequada.
Espera-se que seja totalmente eliminada no Congresso Nacional. Manutenção
da qualidade de segurado é instituto técnico relevante para a relação jurídica
do beneficiário com a previdência social. Da mesma forma o período de ca-
rência.
Se prevalecer o recolhimento tardio da diferença, não poderá prejudicar
o interessado.
O redator da norma não considerou que raramente alguém que trabalha
para uma empresa subsista com menos do que o salário-mínimo; claramente
ele sofrerá retenção em outra atividade.
DANO MORAL
Tratando do dano moral trabalhista , o caput do art. 223-G da CLT
estabelece que:
Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III - a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
 
86 RST Nº 343 - Janeiro/2018 – PARTE GERAL – DOUTRINA
 
VII - o grau de dolo ou culpa;
VIII - a ocorrência de retratação espontânea;
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X - o perdão, tácito ou expresso;
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII - o grau de publicidade da ofensa.
O § 1º desse artigo fixa o valor da reparação do dano moral, dispondo
sobre matéria trabalhista que, de alguma forma, envolve um elemento da
previdência social.
Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a
cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a
acumulação:
21/02/2018 Aspectos Previdenciários na Reforma Trabalhista
http://www.bdr.sintese.com/NXT/gateway.dll?f=templates$fn=default.htm$vid=BDR:SP2 16/16
I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite
máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite
máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite
máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
ou
IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor
do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Na tentativa de encontrar um consistente indexador monetário, quase
nunca contestado, para fixar quantias que tentam de reparar as ofensas
havidas, em face da inflação, a medida provisória escolheu um quantum de
grande repercussão social: o limite do salário de contribuição e dos benefícios
do Regime Geral.
Trata-se de um montante que tem sido alterado em 1º de janeiro de
cada ano, sendo que, em 2017, foi de R$ 5.531,31.
Possivelmente em janeiro de 2018, reajustado para algo em torno de
103% dessa quantia.
Embora se trate de tema trabalhista que aqui não cabe, estranha-se a
medida provisória não definir o que entenda por leve, média, grave e
gravíssima, restando esse enorme encargo aos doutrinadores e magistrados
trabalhistas .
Pelo que diz o § 3º, quando trata da reincidência, trata-se de uma
reparação de mão dupla: "Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo
poderá elevar ao dobro o valor da indenização" (grifos nossos).