ÔNUS DA PROVA E A TEORIA DA DISTRUIÇÃO DINÃMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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ÔNUS DA PROVA E A TEORIA DA DISTRUIÇÃO DINÃMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Bruna Caris Rocha Santos - Centro Universitário Filadélfia ‐ UniFil
Heloísa Stella Pezarini - Centro Universitário Filadélfia ‐ UniFil
Orientador – Prof. William ‐ Centro Universitário Filadélfia ‐ UniFil
RESUMO: O presente trabalho é um estudo sobre como funciona o elemento das provas no Processo Civil Brasileiro de forma a abordar as concepções gerais e específicas sobre o tema. Ademais, também é feito um estudo direto e específico de cada espécie de prova presente em nosso ordenamento jurídico, mais especificamente no Código de Processo Civil, abordando tanto as provas documentais, orais e outras. Por fim, é realizada uma análise aprofundada sobre como funciona o ônus da prova, passando pelo Código de Processo Civil de 1973 e adentrando ao Novo Código de Processo Civil.
Palavras Chave: Novo Código de Processo Civil. Provas. Ônus da Prova. Distribuição Estática do Ônus da Prova. Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova.
ABSTRACT: This work is a study on how the element of evidence in the Brazilian Civil Procedure in order to address the general and specific views on the subject. Moreover, it is also made a direct and specific study of each species present evidence in our legal system, specifically in the Civil Procedure Code, addressing both the documentary evidence, oral and others. Finally, a thorough analysis is conducted on how the burden of proof form the Civil Procedure Code 1973 and into the New Procedure Code.
Keywords : New Civil Procedure Code. Evidences. Burden of Proof. Static Distribution of Burden of Proof. Dynamics of Burden of Proof.
Passado a análise dos aspectos gerais das provas no processo civil, a seguir, neste capítulo, será adentrado ao estudo do instituto do ônus da prova.
Para uma melhor compreensão do tema, será feita uma comparação de como se dava o ônus da prova no Código de Processo Civil de 1973 e o que mudou no CPC de 2015.
Primeiramente, será abordado alguns aspectos gerais a respeito do ônus da prova e, posteriormente, será visto como funciona a distribuição deste ônus, conforme o CPC de 1973 (distribuição estática e o Código de Defesa do Consumidor) e conforme o CPC de 2015 (distribuição dinâmica do ônus da prova)
DIREITO E ÔNUS DE PROVAR
Ao adentrar em um processo, o autor faz suas alegações e o réu impugna precisamente os fatos afirmados.
As partes, em um processo, devem alegar os fatos que lhe interesses, tendo ainda, em regra, ônus de prova-los. 
Nessa esteira, para Araken de Assis[1: ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro, v. II – Tomo II, Parte Geral: institutos fundamentais. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 177]
"revela dois dados: (a) as partes têm o ônus de alegar os fatos que lhe favorecem, precisamente os elementos de incidência da norma jurídica (regra e princípio), a fim de obterem o bem da vida pretendido, do contrário o fato jamais constituirá tema de prova; (b) desincumbindo-se a parte desse ônus da alegação, a atitude seguinte, promovendo controvérsia quanto às afirmações do adversário, origina direito específico de hierarquia constitucional, mas de configuração legal: o direito à prova". 
Deste modo, este ônus de provar seus fatos tem que ser visto como um real direito. Este direito de provar suas alegações e tentar convencer o juiz integra o direito ao acesso à justiça. Ainda, conforme já visto em outro capítulo, é lícito à parte utilizar de todos os meios de prova pertencentes ao nosso ordenamento jurídico desde que ela seja uma prova lícita.[2: ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro, v. II – Tomo II, Parte Geral: institutos fundamentais. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 178]
Diz Jaqueline Mielke Silva e Angélica Salvagni[3: SILVA, Jaqueline Mielke; SALVAGNI, Angélica. Revista dos Tribunais. A teoria da carga dinâmica da prova e sua aplicabilidade nas ações de alimentos. Vol. 943, maio 2014, p. 160]
"A regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer como os fatos se passaram. Neste sentido, a regra do ônus da prova é um indicativo par ao juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, definir o mérito. Essa dúvida deve ser paga pela parte que possui o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos". 
Assim, o ônus da prova tem esta característica de nortear o juiz na apreciação das provas, sendo um direito da parte para convencer o magistrado.
Além do direito do ônus da prova em relação a seus argumentos, a parte possui também alguns outros direitos já mencionados no capítulo anterior como indicar na inicial e na contestação os meios de prova que pretende utilizar; o direito à admissão das provas desde que não seja ilícitas; o direito de participar da coleta de provas; o direito a decretação de invalidade de uma prova viciada e, por fim, o direito à motivação suficiente em relação às provas produzidas e ao julgamento do juiz. [4: ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro, v. II – Tomo II, Parte Geral: institutos fundamentais. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 178]
Cabe ainda ressaltar que, quando uma parte possui o ônus da prova, a sua não concessão pelo juiz ou por algum outro motivo do ensejo ao chamado cerceamento de defesa, devendo haver declaração de nulidade da decisão e concessão de nova oportunidade de prova.
Explica Araken de Assis[5: ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro, v. II – Tomo II, Parte Geral: institutos fundamentais. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 179]
"As partes aspiram demonstrar a veracidade das próprias alegações e a falsidade das alegações do adversário para obter sucesso. Por esse motivo, as partes que, eventualmente, adquirem o direito à prova, cuja violação provocará o chamado cerceamento de defesa, também têm o ônus de provar as respectivas alegações, desejando obter o efeito jurídico pretendido. É a essência do processo civil que as partes tenham o direito de provar e o ônus de provar as alegações de fato". 
Assim, o ônus é um direito da parte e uma necessidade dele de provar suas alegações para que não se veja em situação de desvantagem no processo.[6: ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro, v. II – Tomo II, Parte Geral: institutos fundamentais. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 179]
Mais adiante, em outro capítulo será estudado como este ônus de provar será determinado dentro no nosso processo civil. Cabe lembrar que houve uma alteração no CPC de 1973 para o CPC de 2015, que será detalhadamente abordado. Por fim, conclui-se que o ônus da prova é um direito das partes de poder comprovar as suas alegações em juízo para um maior convencimento do juiz. Cabe ressaltar que, caso não seja oportunizado este ônus da parte, haverá cerceamento de defesa, que é infringir o direito individual da parte de acesso a justiça. Ademais, cabe lembrar que o ônus da prova é sim regra, mas para ele deve se seguir as regras gerais de utilização das provas, como exemplo da impossibilidade de utilização de prova ilícita. 
ESPÉCIES DE ÔNUS DA PROVA 
Será visto a seguir algumas espécies de ônus da prova, isto é, algumas características peculiares do ônus da prova no processo civil como, por exemplo, o ônus da prova subjetivo e o ônus da prova objetivo.
Uma vez estipulado o que se deve provar em um processo, os interesses das partes podem recair em produzir provas de fatos que o favoreçam, que são as provas principais, ou de fatos que simplesmente desfavoreçam o adversário, que é o chamado contraprova. [7: ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro, v. II – Tomo II, Parte Geral: institutos fundamentais. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 180]
O ônus da prova subjetivo, também chamado de ônus da prova formal ou ainda, ônus de apresentação da prova, nada mais é do que a necessidade de saber qual é a parteque deve levar a juízo o que pretende provar, isto é, apresentar a prova. [8: ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro, v. II – Tomo II, Parte Geral: institutos fundamentais. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 181]
Em relação ao ônus da prova objetivo, este está ligado a necessidade de distribuir riscos ao ônus da prova, ou seja, caso a parte não consigo provar o alegado,recairá sobre ele as penalidades de não cumprir este ônus, não sendo provados seus argumentos tendo uma fraca possibilidade de convencimento do magistrado.
Neste sentido diz Araken de Assis[9: ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro, v. II – Tomo II, Parte Geral: institutos fundamentais. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 179]
"A circunstância indicada importa a necessidade de distribuir riscos, fixando um critério para indicar, “conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se haver provado que lhe aproveitava. A essa diretriz se designa de ônus da prova objetivo (objektive Beweislast) – mais impropriamente “ônus da certeza” (Feststellungslast) –, sem dúvida regra de julgamento pra o juiz". 
Deste modo, além de trazer as provas aos autos, quem tiver o ônus da prova dos fatos alegados tem este “ônus da certeza” a demonstrar ao juiz do caso concreto para que suas alegações sejam reputadas como plausíveis. A parte que possui o ônus da prova, caso não consiga efetivamente provar seus argumentos, não conseguirá influenciar o julgamento do juiz.
REFERÊNCIAS 
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
JUSBRASIL. STJ. Recurso Especial : REsp 1155770 PB 2009/0191889-4 . Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612398/recurso-especial-resp-1155770-pb-2009-0191889-4-stj>. Acesso em 03 de maio de 2016.
MARINONI, Luiz Guilherme. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 2015.. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.