DIREITO DAS OBRIGACOES E RESPONSABILIDADE CIVIL 2013-1

contrariava a sua função ou o valor que o ordenamento buscava preservar 
através de sua concessão; muito ao reverso, as decisões acima comentadas li-
mitavam um direito para preservar o exercício de outro, atendendo a deman-
das de caráter eminentemente particulares. Não existia qualquer referência 
ainda à função social de um determinado direito.
91 Conforme sintetiza renato duarte 
franco de moraes: “a base para a deci-
são então proferida foi a constatação da 
intenção maliciosa decorrente da abso-
luta falta de utilidade da construção 
realizada. em outras palavras, a corte 
francesa concluiu que haveria dolo por 
parte do responsável pelas lanças em 
razão de se constatar que o único uso 
que poderia advir dessas construções 
seria o prejuízo ao proprietário do han-
gar de dirigíveis.” (in “a responsabilida-
de pelo abuso de direito — o exercício 
abusivo de posições jurídicas, a boa-fé 
objetiva e o código civil de 2002”, in 
lucas abreu barroso (org) Introdução 
Crítica ao Código Civil. rio de Janeiro: 
forense, 206; p. 80).
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FGV DIREITO RIO 161
De toda forma, a jurisprudência francesa possui méritos por erigir um 
limite ao direito subjetivo não expresso na lei. Contudo, a formulação de 
uma teoria mais ampla somente haveria de se realizar em momento seguinte.
O Código Civil francês não dispunha sobre o abuso do direito, e nem 
mesmo sobre a vedação dos atos emulativos, estando embrenhado no con-
ceito absolutista do direito subjetivo e do senhorio de seu titular para decidir 
como melhor dele se valer. As limitações aos direitos subjetivos deveriam 
constar expressamente da lei.
Baseados nessa concepção restrita das limitações impostas ao exercício do 
direito subjetivo, ou mesmo na inexistência da própria categoria dos direitos 
subjetivos, sob os quais se abusaria, diversos autores combateram a auto-
nomia científi ca da fi gura do abuso do direito. Dentre as várias vertentes 
dessas teorias negativistas, pode-se mencionar aqueles que negavam o abuso 
do direito como resultado lógico da própria negação do conceito de direito 
subjetivo, como Duguit e Kelsen, ou mesmo aqueles que negavam a exis-
tência do abuso por ser o instituto uma verdadeira incongruência, conforme 
defendeu Planiol.
Todavia, o principal expoente das teorias negativistas foi Marcel Planiol, 
tendose tornando notório o seu entendimento de que a expressão “abuso do 
direito” seria uma logomaquia, constante na contradição existente entre os 
termos “abuso” e “direito”. Para o autor, os conceitos de abuso e de direito 
seriam excludentes, não podendo haver abuso de direito. Nesse sentido, na 
ocorrência de “abuso do direito” estar-se-ia na caracterizando a ausência de 
um direito.
Josserand, ao criticar a doutrina de Planiol, atribuiu à conclusão do autor 
a ocorrência de um equívoco derivado da pluralidade de acepções existentes 
para a palavra direito. Segundo o autor, se por um lado direito pode repre-
sentar apenas um poder, um direito subjetivo, ele também pode fazer referên-
cia ao “conjunto de regras sociais”, ou, melhor dizendo, ao direito objetivo. 
Sendo assim, a teoria negativista poderia ser refutada através da percepção 
de que um determinado ato pode ser conforme o direito subjetivo, mas ir 
contrariamente ao direito objetivo.
Embora a aceitação da teoria começasse a crescer entre os autores, alguns 
problemas terminológicos precisavam ser superados. Nesse particular é im-
portante perceber que a teoria se denominou abuso “do” direito e não “de” 
direito. Isso ocorre porque o ato abusivo em si não está se valendo do direito 
objetivo, do ordenamento com um todo, mas apenas do direito subjetivo, 
“do” direito em questão.
Outras designações foram propostas, como “excesso de direito”, “desvio 
de direito” ou “confl ito de direitos”. Mais modernamente, Menezes Cordeiro 
sugeriu que a teoria fosse denominada “exercício inadmissível de posições 
jurídicas”, o que, inclusive, atende à necessidade de se perceber que o direito 
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subjetivo não é o único objeto de abuso por parte de seu titular, conforme 
será tratado mais à frente.
Uma vez consolidada a existência da doutrina do abuso do direito e 
a sua utilização gradativa pela jurisprudência, os autores buscaram uma 
fundamentação para essa teoria ora em aspectos próprios do titular do di-
reito do subjetivo. Esses aspectos seriam encontrados em averiguações que 
extrapolavam os limites do Direito e iam buscar a sua raiz em defi nições de 
natureza moral.
Essa corrente subjetivista do abuso do direito termina por se assemelhar 
aos trabalhos desenvolvidos pelos autores que desenvolveram a teoria dos atos 
emulativos, uma vez que, se vai se buscar uma razão subjetiva para proibir 
o ato abusivo, essa razão terminará por ser o intuito de prejudicar terceiro, 
ferindo o mandamento segundo o qual a ninguém é lícito lesar direito de 
outrem no exercício do próprio direito.
A medição dos critérios de subjetividade terminou por demandar um 
avanço na teoria que conferisse alguma forma de avaliação da conduta pre-
tensamente abusiva desempenhada pelo titular do direito subjetivo. A regra 
moral proposta por Ripert cumpriu inicialmente esse papel de operar como 
um limite ao exercício do direito subjetivo.
Ripert trabalha com a noção de ato que possui uma “aparência de direito”, 
mas que seria dever de seu titular assim não proceder. O intuito de prejudicar 
é adicionado à a aparência de direito e esses dois elementos terminam por 
caracterizar a teoria subjetivista do abuso do direito.
O autor menciona que “para apreciar o abuso é preciso que o juiz possa 
julgar o valor dos sentimentos que fazem agir uma pessoa.”92 Nessa direção, 
o enfoque subjetivo na motivação de agir do titular do direito subjetivo, ao 
invés de criar um mecanismo para avaliar o abuso, criou verdadeiros obstácu-
los para a afi rmação da teoria em tais bases.
A teoria que suplantou os questionamentos colocados por Ripert, cha-
mada de teoria fi nalista, possui como grande diferencial a construção do 
abuso do direito não como um elemento externo ao conceito de direito 
subjetivo, como algo presente na ordem moral e que somente é acionado 
quando o titular atua de forma reprovável, mas sim como um limite inter-
no ao próprio direito.
A teoria fi nalista encontrou o seu fundamento no embate doutrinário re-
alizado entre Jhering e autores da escola psicológica, dentre os quais pode-se 
citar Savigny. Para Jhering, direito subjetivo seria o “interesse juridicamente 
protegido”, contrariando assim a vertente que sustentava ser o direito subje-
tivo caracterizado, fundamentalmente, pela vontade que o anima.
Essa contraposição entre o predomínio da vontade e o reconhecimento de 
que o direito subjetivo apenas é uma reunião de poderes jurídicos conferidos 
ao seu titular pelo ordenamento, gerou a percepção sobre a existência de uma 92 George ripert. A Regra Moral nas Obrigações. Campinas: bookseller, 
2000; p. 176.
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fi nalidade pertinente a cada direito. Finalidade essa que terminaria por legi-
timar a própria existência do direito.
A teoria fi nalista traz para si ainda a percepção de que os direitos subje-
tivos não devem ser tratados de forma absoluta, com o império da vontade 
determinando os seus contornos, mas sim de modo relativo. A vontade cede 
espaço à verifi cação de que o direito nasce no seio de uma dada sociedade, 
cujas crenças, valores e percepções estão refl etidas no ordenamento jurídico, 
o qual, por seu turno, confere às pessoas determinadas faculdades. Tudo de 
modo a tutelar certos interesses.
Segundo Josserand, um dos principais autores da teoria fi nalista, todo di-
reito possui um espírito, reconhecido em sua fi nalidade