Calculo_da_Pena

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Cálculo da Pena[1: Síntese conforme a obra de CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 480/507.]
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
Elementar: diz respeito “ao elemento integrante do tipo penal incriminador. Ex.: “matar” e “alguém” são elementares do delito de homicídio”. A elementar significa algo essencial ou fundamental para a existência da figura típica. Não existe o crime de furto sem a conduta de subtrair. Não existe o crime de homicídio sem a conduta de matar alguém. Não existe crime de infanticídio se não houve o estado puerperal. Não há peculato se não houver a figura de um funcionário público. “É todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa)”.[2: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012, p. 389.][3: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 381.]
Circunstâncias - conceito - são dados acessórios, não fundamentais, à existência da figura típica, que ficam agregados ao crime com a função de influenciar na pena. Ex.: o roubo simples prevê pena de 4 a 10 anos. Se o roubo for cometido com o emprego de arma, a pena aumentará em 1/3. Assim, o emprego de arma constitui circunstância que aumenta a pena do crime de roubo. Podem ser:[4: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 380.]
Classificação das Circunstâncias
Quanto à sua natureza
Circunstâncias objetivas: relacionam-se ao fato e não ao agente. Ex.: tempo do crime (cometido à noite, de manhã, em dia de festa, etc.); os meios empregados (arma, veneno, fogo, asfixia etc.). [5: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 381.]
Circunstâncias subjetivas ou de caráter pessoal: relaciona-se ao agente, e não ao fato concreto. Exemplos: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime.[6: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 480.]
Quanto à sua aplicação
Circunstâncias judiciais – o juiz fixará conforme a previsão do art. 59 do CP;
Circunstâncias legais – estão previstas em lei e sua aplicação é obrigatória pelo juiz. Podem ser:
b1) agravantes: previstas no art. 61 e 62 do CP;
b2) atenuantes: previstas nos arts. 65 e 66 do CP.
Agravantes e Atenuantes – Aumento de Pena: “As agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em quantidades não fixadas previamente, ficando o quantum do acréscimo ou da atenuação a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto (um mês, 3 meses, 6 meses etc.). Dessa forma, as agravantes e atenuantes alteram a pena em índices não fixados expressamente na lei (CP, arts. 61 a 67)”.[7: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 481.]
b3) causas de aumento e diminuição: encontram-se nos arts. 14, § único, 28, §2º, 70 e 71, § único, todos do CP.
Causas de Aumento e Diminuição - – Aumento de Pena: “As causas de aumento e diminuição de pena previstas na Parte Geral são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei (1/3, metade, 2/3 etc.). Como exemplo, podemos lembrar os seguintes dispositivos da Parte Geral do Código Penal: arts. 14, §único, 16, 21, 26, § único, 29, §1º., 70 e 71 e seu §”.[8: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 481.]
b4) Circunstâncias especiais ou específicas: estão previstas na Parte Especial do Código Penal. Podem ser:
b 4.1) qualificadoras: “estão sediadas em parágrafos dos tipos incriminadores e têm por função alterar os limites de pena (no furto, por exemplo, elevam a pena de um a 4 anos de reclusão para 2 a 8 ou 3 a 8 anos de reclusão; no homicídio, a pena passa de 6 a 20 para 12 a 30 anos de reclusão)”.[9: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 481.]
b4.2) Causas especiais ou específicas de aumento e diminuição de pena: “são causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial. Assim, no caso de roubo praticado em concurso de agentes ou com emprego de arma (chamado impropriamente de roubo qualificado) o que há na verdade é uma causa de aumento, pois a pena é aumentada de 1/3 até a metade (CP, art. 157, §2º, I e II). No caso do latrocínio, porém, há uma verdadeira qualificadora, pois a pena passa de 4 a 10 para 20 a 30 anos de reclusão”.[10: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 481/2.]
Emprego do sistema trifásico: o CP brasileiro adotou o método trifásico de Hungria. Com isso a pena deve ser aplicada em três etapas:
1ª) fixação da pena com base no art. 59 do CP ou circunstâncias judiciais;
2ª.) fixação da pena com base nas circunstâncias agravantes e atenuantes;
3ª) fixação da pena com base nas causas de aumento ou de diminuição de pena.
Há autores que sustentam que há um 4ª. fase na qual o juiz deve verificar se há possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou multa.[11: Ver Alberto Silva Franco in: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 482.]
Passos a Seguir na Aplicação da Pena
antes de iniciar a aplicação da pena o juiz deve verificar se o crime é simples ou qualificado pois a pena inicial modifica de acordo com a tipificação;
iniciar a dosagem sempre a partir da pena mínima prevista no tipo;
justificar/motivar cada aumento, sob pena de nulidade da dosimetria e da própria sentença segundo Capez;[12: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 484.]
observar na primeira fase cada item do art. 59 do CP. Não pode subir a pena além do máximo nem abaixo do mínimo legal na primeira e segunda fases.
verificar e aplicar as agravantes e atenuantes na segunda fase. A pena não pode baixar do mínimo e nem subir do máximo previsto em lei.
na última fase aplicar, se houver, as causas de aumento e de diminuição da pena. Estas permitem ao juiz baixar ou subir a pena fora dos marcos previstos no tipo penal. 
Fases de Aplicação da Pena
Primeira fase: circunstâncias judiciais: “são também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (CP, art. 59). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente e das características do caso concreto. Justamente pelo fato de a lei penal reservar ao juiz um considerável arbítrio na valorização das circunstâncias é que se faz necessário fundamentar a fixação da pena-base”. Não se admite nesta fase aumentar a pena abaixo do mínimo e nem acima do máximo legal previsto no tipo penal. Incide a Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. O CP não prevê quanto deve aumentar ou diminuir a pena em cada item do art. 59.[13: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 485.]
As circunstâncias judiciais são:
a) Culpabilidade – juízo ou valoração feita pelo juiz sobre a ação tida como criminosa praticada pelo sujeito. É a intensidade do dolo ou o grau de culpa (leve, médiae grave). “Em outras palavras, todos que agem com dolo ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, dependendo da intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena será mais ou menos branda. Além do grau de dolo e culpa, todas as condições pessoais do agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstância judicial”. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu-se que a mãe que dá mistura de sabão em pó para filha beber como café da manhã; passa soda cáustica com pincel nas nádegas e desfere várias pauladas na cabeça da filha terá maior grau de reprovação da conduta – maior intensidade no dolo do que àquela mãe que se excede numa surra e quebra um braço da filha. Portanto, sua culpabilidade será maior e, por consequência, a quantidade de sua pena também.[14: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 485.][15: Apelação Criminal n. 2002.009696-8, de Lages.   ]
b) Antecedentes - se circunscrevem à folha de antecedentes criminais do condenado, ou seja, se o sujeito possui envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais anteriores ao fato criminoso. A reforma penal de 1984 não considera mais a “conduta social” do réu como circunstância que revela mau antecedente e, com isso, esvaziou o seu significado. Se o processo ou o inquérito for posterior à conduta praticada pelo agente e ainda estiver em trâmite o STJ entende que não pode caracterizar mau antecedente pois não se pode falar em culpado ou inocente. Se houvesse o aumento da pena base pelo mau antecedente caracterizaria violação ao princípio do estado de inocência. O STJ editou a Súmula de n. 444, de 13.10.2010: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. [16: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 486-7.]
No STF encontra-se divergência. Há os que entendem possível caracterizar mau antecedente inquérito policial ou processo em trâmite desde que devidamente fundamentado pelo julgador: "Inquéritos policiais e ações penais em andamento configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção de não culpabilidade." (AI 604.041-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-8-2007, Primeira Turma, DJ de 31-8-2007). No mesmo sentido: HC 103.292, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 25-11-2010. 
Em sentido contrário: HC 97.400, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-2-2010, Segunda Turma, DJE de 26-3-2010; RHC 83.493, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Britto, julgamento em 4-11-2003, Primeira Turma, DJ de 13-2-2004; HC 69.298, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 9-6-1992, Primeira Turma, DJ de 15-12-2006. Vide: AO 1.046, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-4-2007, Plenário, DJ de 22-6- 2007. "A existência de inquérito e de ações penais em andamento contra o Apelante não é suficiente, no caso concreto, para configurar os maus antecedentes, tendo em vista que sequer é possível saber por quais crimes ele está respondendo." (AO 1.046, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-4- 2007, Plenário, DJ de 22-6-2007.) No mesmo sentido: HC 96.618, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 1º-6-2010, Segunda Turma, DJE de 25-6-2010. Vide: HC 103.292, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 25-11-2010; HC 97.400, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-2-2010, Segunda Turma, DJE de 26-3-2010; AI 604.041-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-8-2007, Primeira Turma, DJ de 31-8- 2007; RHC 83.493, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Britto, julgamento em 4-11-2003, Primeira Turma, DJ de 13-2-2004; HC 69.298, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 9-6-1992, Primeira Turma, DJ de 15-12-2006. "Reconhecimento, pelo magistrado sentenciante, de que a existência de referido inquérito policial legitima a formulação de juízo negativo de maus antecedentes (...). A mera sujeição de alguém a simples investigações policiais (arquivadas ou não), ou a persecuções criminais ainda em curso, não basta, só por si – ante a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes. Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção juris tantum de não-culpabilidade do réu, que passa, então, a ostentar o status jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências legais daí decorrentes. Precedentes. Doutrina." (HC 69.298, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 9-6-1992, Primeira Turma, DJ de 15-12-2006). No mesmo sentido: HC 96.190, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-2010, Segunda Turma, DJE de 3-9-2010; HC 97.665, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-5-2010, Segunda Turma, DJE de 22-6- 2011; HC 97.400, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-2-2010, Segunda Turma, DJE de 26-3-2010; RHC 83.493, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Britto, julgamento em 4-11-2003, Primeira Turma, DJ de 13-2-2004. 
Em sentido contrário: HC 103.292, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 25-11-2010; AI 604.041-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-8-2007, Primeira Turma, DJ de 31-8-2007. Vide: AO 1.046, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-4-2007, Plenário, DJ de 22-6-2007; HC 96.618, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 1º- 6-2010, Segunda Turma, DJE de 25-6-2010.
Nélson Hungria entende que absolvição por insuficiência de provas gera mau antecedente e o STF entendeu que a prescrição retroativa acarreta mau antecedente.
Transação Penal e Antecedentes – segundo o art. 76, § 4º da Lei n. 9.099/95: “Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos”. Não há antecedentes somente o autor do fato não poderá mais receber a transação penal durante o período de 5 anos da primeira aceitação da proposta.[17: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 488.]
Sursis do processo e Antecedentes – prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena”. Neste caso a posição de Delmanto é de que expirado o prazo sem que o autor do fato descumpra as condições impostas, não há que se falar em mau antecedente.[18: Apud CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 488.]
Prescrição quinquenal da reincidência aplica-se aos antecedentes: nosso ordenamento jurídico-penal (legislação) não prevê como tempo máximo para configuração dos maus antecedentes o prazo de cinco anos a contar do cumprimento ou extinção da pena e eventual infração posterior. Só há previsão no ordenamento jurídico-penal brasileiro de prazo de cinco anos para apagar a reincidência conforme o art. 64, I do CP. Isso resultou em duas correntes interpretativas:
não prescrição dos antecedentes: pode ocorrer do Autor do Crime ser tecnicamente primário e ter mau antecedente. Essa hipótese ocorreria para os que entendem que os antecedentes persistem mesmo após o fim da reincidência. Ou seja, cometer um crime após o cumprimento dapena ou de sua extinção conforme prevê o art. 64, I do Código Penal. O STF se posiciona nesse sentido juntamente com Capez e Estefam. [19: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 489; ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. Vol. 1. 1ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 341.]
prescrição dos antecedentes juntamente com a reincidência: os antecedentes prescrevem junto com o prazo da reincidência pois não há pena de caráter perpétuo. É a posição defendida por parte da jurisprudência e da doutrina.
Prova dos antecedentes: é preciso da certidão cartorária, segundo o art. 155 do CPP.[20:   “Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.]
c) Conduta Social: “enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade”. Examina-se o comportamento do sujeito em seu meio social – família (bom pai etc.), empresa (bom funcionário etc.), associação de bairro (solidário com os vizinhos), escola e universidade (bom aluno etc.). Em cada organização a participação poderá ser boa ou má. É preciso que as testemunhas atestem isso ao juiz durante o processo. [21: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 489]
d) Personalidade do agente: “é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que á a expressão psicológica do temperamento. Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e socioambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em civo fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice” conforme Arbenz, citado por Nucci. É preciso examinar os meios e condições pelos quais o condenado viveu para diferenciar quem teve boa situação e social e escolheu o caminho do crime e quem não tinha estrutura familiar e decidiu cometer crimes. Segundo Nucci, são exemplos de fatores positivos da personalidade: “bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom-humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade”. Fatores negativos: “maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo”. [22: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Vol. 2. 6ª. ed. refor. e atual. São Paulo: RT, 2012, p. 183.]
e) Motivos do crime: “são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez). Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o bis in idem”. Um homicídio cometido por eutanásia, quando a própria vítima induz sua morte pois se encontra tetraplégica há dez anos pode ser menos censurável do ponto de vista do que quem mata os pais para ficar com o dinheiro da herança. [23: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 489/90.]
f) Circunstâncias do crime: dizem respeito ”à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso, ao local do crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza, insensibilidade do agente durante ou após a prática da conduta criminosa”. Na jurisprudência que examinou um crime de tortura de uma mãe contra duas filhas podemos ler que “as circunstâncias (maneira de agir), foram as mais cruéis, pois se utilizou de água quente, fios e pedaços de madeira (aumento de 6 meses)”.[24: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 490.][25: Apelação Criminal n. 2002.009696-8, de Lages.]
g) Consequências do crime: “as consequências dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem consequências particularmente danosas, como o latrocínio em que a vítima era casada, deixando viúva e nove filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível”. Na jurisprudência que examinou um crime de tortura de uma mãe contra duas filhas podemos ler que “as conseqüências do delito foram graves haja vista a vítima ter ficado com deformação estética permanente e transtornos psíquicos, conforme o laudo existente nos autos (aumento de 6 meses)”. [26: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 490.][27: Apelação Criminal n. 2002.009696-8, de Lages.]
H) Contribuição da vítima para o delito: “embora inexista compensação de culpas em Direito Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração, abrandando-se a penação do agente. Há, inclusive, estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso”. Quem vive mostrando a carteira cheia de dinheiro pode ser vítima do crime de furto ou de roubo. Além dessas condutas, o marido cruel, a mulher megera, as pessoas sarcásticas, irritantes, criadoras de caso ou extremamente antipáticos podem colaborar para a ocorrência do crime segundo Mirabete. “O comportamento da vítima também é tido pela lei como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio ao se fazer referência a “insjusta provocação da vítima” nos arts. 65, III, c, última parte, 121, §’º, 2ª. parte, e 129, §4º, última parte, todos do Código Penal”. Ainda, segundo Capez a revelia não é circunstância judicial, não servindo para exacerbar a pena.[28: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 490.][29: MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral. Vol. I. 25ª. ed. rev. e atual. até 11 de março de 2009. São Paulo: Atlas, 2009, p. 284.][30: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 490.]
Analisados um por um estes itens do art. 59, denominados circunstâncias judiciais, o juiz fixará a pena base que pode variar no caso de um crime de furto simples (art. 155, caput, do CP). entre 1 a 4 anos de reclusão. Se os itens valorados foram ruins, a pena sairá do 1 em direção ao quatro. Se forem bons, a pena deve ficar no mínimo, ou seja, 1 ano. esse é o entendimento da jurisprudência e da doutrina. A pena de multa idem, respeitando sempre a condição econômica do réu.
Outras consequências das circunstâncias judiciais: podem ser:
Escolher qual pena irá aplicar quando existir essa previsão legal – pena privativa de liberdade ou multa – art. 140, caput, do CP.
Escolher qual o regime inicial de pena: com base no art. 59 do CP o juiz pode condenar o réu a um regime fechado, semiaberto ou aberto na forma do art. 33, §3º. do CP.
Substitui a pena privativa de liberdade por outra como é o caso da pena restritiva de direitos prevista no art. 44, inciso III do CP.
Segunda faseda Aplicação da Pena
Circunstâncias genéricas agravantes: “sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de leva-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver expressamente prevista como circunstância agravante, poderá ser considerada conforme o caso como circunstância judicial”. 
“A prevista no art. 61, I, trata da reincidência. As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos ou preterdolosos. Não se aplicam aos crimes culposos. Exemplo: o agente lesiona culposamente o seu cônjuge. Neste caso a agravante do art. 61, II, a, não terá incidência. Isto porque o agente não visa determinada pessoa, pois não quer o resultado”. 
“As previstas no art. 62 só se aplicam no caso de concurso de agentes”. [31: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 492.]
As circunstâncias previstas no art. 61 do CP são as seguintes:
Reincidência – segundo o art. 63 do CP reincidente é quem “comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Motivo fútil: - É qualificadora subjetiva pois se refere aos motivos que ensejaram o crime. Fútil é algo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante. “O motivo é considerado fútil quando notadamente desproporcionado ou inadequado, do ponto de vista do homo medius e em relação ao crime de que se trata” ou, ainda “segundo o ponto de vista do réu” consoante julgados citados por Capez. A jurisprudência já entendeu como motivo fútil o ato de matar alguém por: simples incidente de trânsito; rompimento de namoro; pequena discussão familiar; rir ou olhar feio ao homicida. Discussão anterior afasta o motivo fútil segundo a jurisprudência. O mesmo pode ocorrer com a embriaguez. Contudo há quem defenda que a teoria da actio libera in causa seja aceita também aqui reconhecendo-se a futilidade mesmo o réu estando embriagado e bêbado pois ao beber deve estar consciente do desencadeamento de possíveis efeitos. Salvo se a embriaguez for completa e decorrente de caso fortuito ou de força maior para evitar a qualificadora que por sinal evitaria o próprio crime pois excludente da culpabilidade. Se voluntária ou culposa prevalece a qualificadora. É a posição de parcela da jurisprudência e de Capez. O ciúmes também não tem sido caracterizado como fútil pois resultaria de amor e influiria no controle emocional do agente. Para Capez não é correta essa posição já que não é proporcional matar por ciúme. Questiona-se se a ausência de motivo pode se equiparar ao fútil. Damásio entende ser torpe a desmotivação do homicídio. Segundo Capez é motivo fútil. A jurisprudência pende entre os dois lados (fútil e torpe).[32: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 77.][33: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 78.]
Motivo Torpe – é o motivo moralmente reprovável, abjeto, vil e desprezível. Inclui-se a paga ou a promessa de recompensa ou qualquer outro meio de natureza vil. Segundo Capez a circunstância qualificadora do motivo torpe, por ser subjetiva e pessoal não se transmite ao concorrente do crime. Ex.: pai contrata pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. Sem saber do motivo, ao executar o crime o pistoleiro responde por homicídio qualificado (autor, segundo Capez) e o pai por homicídio privilegiado (partícipe, segundo Capez). Capez entende que ao não ter e desconhecer o motivo do crime o executor não pode por ele responder. Se o pai tivesse contratado o pistoleiro para vingar o estupro da filha, o motivo seria privilegiado também ao executor. O autor admite haver divergência sobre a questão. Para alguns as circunstâncias mesmo subjetivas são elementares do crime e se comunicam entre os concorrentes. Ambos (autor e executor) responderiam por homicídio privilegiado independentemente se sabiam ou não do motivo. A jurisprudência já entendeu como torpe: matar a esposa por não haver reconciliação; matar a namorada por não saber que ela era virgem e pela recusa ao ato sexual; matar para receber herança. A vingança pode não caracterizar a torpeza como no filho que mata o assassino do pai. O ciúmes também não tem sido caracterizado como torpe pois resultaria de amor e influiria no controle emocional do agente. Não se pode confundir o motivo torpe com o fútil pois neste o motivo é desproporcional.[34: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 76.]
Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime - é a qualificadora subjetiva e diz respeito aos motivos determinantes do crime. Tratam-se de motivações torpes e segundo Capez deveriam estar enquadradas no inciso respectivo. Contudo preferiu o legislador enquadrá-las como conexão teleológica ou consequencial. Conexão é o liame objetivo ou subjetivo que liga dois ou mais crimes. Pode ser: a) Conexão Teleológica: ocorre quando o crime é cometido para “assegurar a execução” de outro crime. Ex.: matar o marido para estuprar a mulher. O que qualifica é o objetivo de praticar outro crime. Se o outro crime visado não for cometido mesmo assim qualifica. Se praticar os dois responde pelo homicídio qualificado e estupro em concurso material. b) Conexão consequencial – pode ocorrer quando: a) ocultação do crime - o homicídio é praticado com o fim de assegurar a ocultação do crime. Ex.: matar a testemunha para que esta não veja o crime de incêndio a ser praticado pelo autor; b) assegurar a impunidade do crime – aqui já se sabe quem é o autor e por isso ele mata quem sabe do crime para não denunciá-lo à polícia. c) assegurar “a vantagem” de outro crime – procurar-se garantir a fruição de vantagem, econômica ou não, advinda da prática de outro crime. Ex.: matar comparsa do crime de furto para ficar com a vantagem econômica indevidamente auferida. A vantagem pode consistir em: a) produto do crime (joias, dinheiro etc.); b) preço do crime: é a paga ou a promessa de recompensa; c) proveito do crime: vantagem material ou moral diferente do produto ou do preço do crime – um carro, vantagem sexual etc. Se o crime for praticado para assegurar a impunidade de contravenção não incidirá a qualificadora em questão podendo incidir o motivo torpe ou fútil. O crime de homicídio resultante da conexão sequencial ou teleológica gera concurso material com o crime de homicídio inicial. O crime de homicídio resultante da conexão sequencial ou teleológica pode ser tentado ou consumado e se não restar provado afasta-se a qualificadora. Se em um deles houver extinção da punibilidade quanto ao outro não se afasta a qualificadora. d) Conexão ocasional – Ex.: “A” decide furtar e durante o furto resolve matar a vítima por vingança. Há concurso material entre furto e o homicídio.
“à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”; É qualificadora objetiva e diz respeito aos modos de execução do crime. São recursos que impedem a defesa do sujeito passivo. Modo insidioso é o modo escondido, furtivo de agir. O meio insidioso é o recurso empregado – veneno, fogo etc. a) Traição – é o ataque sorrateiro e súbito contra a vítima. Pode ser: a) material ou física – é o ataque brusco; b) moral – atrair alguém para cair em um buraco. Segundo Capez deve haver vínculo de amizade ou confiança entre autor e vítima, constituindo qualificadora de natureza objetiva. Se vítima tem ciência que será atacada afasta-se a qualificadora. A jurisprudência entendeu a traição em vítima alvejada dormindo; morta no ato sexual; morta pelas costas. b) Emboscada – é a tocaia, a espera escondida pelo passar da vítima. c) Mediante Dissimulação – é ocultar a intenção. Pode ser: a) material: disfarçar de encanador para matar a vítima; b) moral: iludir a vítima dando-lhe mostrar de falsa amizade, para matá-la com maior facilidade.d) Qualquer Outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido – Ex.: vítima dormindo, tiro pelas costas pois nas costas pode caracterizar desdobramento de luta corporal, segundo a jurisprudência. Se entre o autor e vítima existir vínculo anterior e o tiro for pelas costas há qualificadora da traição. Se não existir há surpresa.
“com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum”. a) veneno – não há conceituação exata do que seja. Algumas substâncias não são consideradas mas podem matar a depender das circunstâncias biológicas da vítima. Ex.: açúcar para diabético pode matar como veneno. Se não se amoldar como veneno pode se encaixar como “outro meio insidioso”. Veneno, para Capez pode se conceituar “como qualquer substância que, introduzida no organismo, seja capaz de colocar em perigo a vida ou a saúde humana através de ação química, bioquímica ou mecânica”. O veneno pode ser colocado de várias formas como no prato de comida, injeção etc. Se houver emprego de violência pode caracterizar meio cruel e não envenenamento. Se a vítima souber do envenenamento descarta-se a qualificadora segundo Capez. b) Fogo - é um meio cruel ou, ainda, de perigo comum. Se jogar combustível na vítima e atear fogo pode ser meio cruel. Se jogar em uma residência pra matar seus moradores pode ser perigo comum. c) Explosivo - o explosivo é algo capaz de gerar rebentação e gera perigo comum. d) Tortura – é um suplício ou tormento que faz a vítima sofrer desnecessariamente antes de morrer. É meio cruel por excelência. Pode ser física: cortas a orelhas, queimar partes do corpo etc. Pode ser moral: eliminar um cardíaco provocando-lhe traumas morais. e) Outro meio insidioso - é o dissimulado e de eficiência maléfica. Ex.: armadilha, sabotagem de freio de veículo e envenenamento. f) Outro meio cruel - causa sofrimento desnecessário à vítima ou revela brutalidade incomum. Ex.: pisoteamento, pontapés, esfolamento, privação de sono etc. Se houver meio cruel por nervosismo ou inexperiência afasta-se a qualificadora. Assim vários disparos ou facadas não justificam por si sós a qualificadora. Há posição em sentido contrário, ou seja, que a repetição desnecessária de golpes gera meio cruel. g) Meio que resulte perigo comum – pode expor a perigo indeterminado número de pessoas. Ex.: uso de explosivos. Se o agente matar pessoas com o uso de explosivos sem o dolo de homicídio inicial pode responder por perigo comum explosão (art. 254 do CP) com o resultado morte (art. 258 do CP) - crime preterdoloso. [35: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 79.][36: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 79.][37: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 80.][38: Idem.][39: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 84.][40:    “Art. 251 - Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. § 1º - Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena  § 2º - As penas aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas no § 1º, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no nº II do mesmo parágrafo”. ][41: “Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço”.][42: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 762.]
“contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”; “a agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor ‘a insensibilidade moral do agente que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos’. O parentesco pode ser legítimo ou ilegítimo, natural (consanguíneo) ou civil (por adoção). Quando ao cônjuge, não se exige o casamento, sendo admissível no caso de união estável (CF, art. 226, §5º.) ou no matrimônio meramente religioso. No caso de separação de fato, não subsiste a agravante, pois ‘deve prevalecer o sentido teleológico da lei, que reserva a agravante quando necessária a relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo, fundamento da exacerbação da pena”.[43: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 494-5.]
 “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”; “Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Coabitação indica convivência sob o mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém, sem coabitação”. [44: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 495.]
“com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão”; “o cargo ou ofício devem ser públicos. Observe-se que no crime de concussão, que é uma espécie de extorsão praticada pelo funcionário público, com abuso de autoridade, contra o particular, que cede metu publicae potestatis, não incide a mencionada agravante. O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida”.[45: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 495.]
“contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida”; criança é a pessoa com doze anos incompletos, segundo o ECA. Não se aplica a agravante nos crimes de abandono material e contra a liberdade sexual quando a idade da vítima é elementar do delito em situações que a violência seja presumida. Enfermo é a pessoa doente que tem reduzida a sua capacidade de defesa – cego e paraplégico – podem ser considerados como tal.[46: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 496.]
“quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade”; “o que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente...” segundo Aníbal Bruno. Ex.: alguém que está preso e sofre tortura.[47: Apud CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 497.]
 “em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”;
em estado de embriaguez preordenada – o sujeito se embriaga para cometer o crime.
Agravantes Genéricas do art. 62 do CP
 Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:  
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes – é o autor intelectual, ou seja, é quem planeja e organiza a ação criminosa sem executá-la. “É o caso do chefe de quadrilha que, sem efetuar comportamento típico, planeja e decide a ação conjunta. O CP agrava a pena do autor intelectual, referindo-se ao sujeito que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividadesdos demais agentes”(art. 62, I)”.[48: JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 1º. Vol. 33ª. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 452.]
II - coage ou induz outrem à execução material do crime - a) coação física irresistível – o sujeito é controlado por outro através da força física. Ex.: controlador ferroviário é amarrado e não consegue mudar a rota do trem acarretando grave acidente e matando pessoas. O controlador não é responsável criminalmente. Exclui a conduta e não há sequer crime. Não agiu contrariamente à lei penal porque quis, mas, por coação física. Exclui-se, neste caso específico, o crime. O autor da coação será punido criminalmente. Não o coagido. b) coação moral irresistível – aqui há crime pois o sujeito comete ação ou omissão típica e ilícita ou antijurídica. No entanto, não há culpabilidade pois o sujeito foi coagido por outro. Ou seja, não tinha como exigir do sujeito conduta conforme o direito. Ex.: Gerente de banco é forçado, sob ameaça de arma de fogo, a retirar todo o dinheiro do cofre e colocar no carro do criminoso. O gerente cometeu o crime de furto. No entanto, não cometeu porque quis, mas porque foi obrigado. Sua vontade em cometer o crime de furto foi eliminada pela coação sofrida. Quem sofre a responsabilidade penal é o bandido e não o gerente do banco. Se a coação for resistível e houver a execução material do crime incide a agravante. Ex.: “A” furta um produto para “B” por medo de que este conte à sua esposa um caso extraconjugal que teve. “Induzir é fazer brotar a ideia no agente. O agente não tinha a ideia de cometer o crime, mas ela é colocada na sua mente”.[49: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 498.][50: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 284.][51: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 374.]
“III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal”; - instigar: é reforça uma ideia já existente. O agente já tem em mente, sendo apenas reforçada pelo partícipe. Ex.: Alguém instiga outrem a agredir terceiro. Determinar é ordenar, impor. “A lei se refere a qualquer tipo de relação de subordinação, de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta a influir no ânimo psicológico do agente. O agente atua por instigação ou por determinação, aproveitando-se da subordinação do executor ou em virtude de sua impunibilidade (menoridade, insanidade etc.)”.[52: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 498.]
“IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa” – “pune-se o criminoso mercenário. Não é preciso que a recompensa seja efetivamente recebida. Tal circunstância agravante não incide nos crimes contra o patrimônio porque é da índole dessa modalidade de infrações penais a obtenção de vantagem econômica”.
Reincidência
Conceito: “Art. 63 do CP: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. “Do ponto de vista semântico, reincidir significa voltar a incidir, recair no mesmo erro. A acepção jurídico-penal não é diferente, pois a reincidência consiste no fato de tornar, o já condenado, a praticar um novo crime”.[53: LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3ª. Edição revista e atualizada. OAB/SC Editora, 2004, p. 483.]
Natureza jurídica: é circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal. [54: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 507.]
Incomunicabilidade: “sendo circunstância subjetiva, não se comunica ao partícipe ou coautor”.[55: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 508.]
Contravenção Anterior e Posterior
Condenado após o trânsito em julgado pela prática de contravenção, vem a praticar crime não é reincidente.
Condenado após o trânsito em julgado pela prática de contravenção, vem a praticar nova contravenção é reincidente nos termos do art. 7º. da LCP.
Condenado após o trânsito em julgado por crime, vem a praticar nova contravenção é reincidente nos termos do art. 7º. da LCP.
Sentença com trânsito em julgado após a ocorrência da prática crime – não configura a agravante do art. 63.
Reabilitação Criminal – não exclui a reincidência.
Prova da reincidência: certidão da sentença condenatória transitada em julgado, com a data do trânsito em julgado.
Condenação no estrangeiro: “induz a reincidência, sem necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i), uma vez que a sentença penal estrangeira só precisa ser homologada, para ser executada no Brasil, nos termos do art. 787 do CPP, c/c o art. 9º do CP”.[56: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 508.]
Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior: “se a causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos casos de anistia e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito. Desse modo, a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente do que ocorre no caso da prescrição da pretensão punitiva, que, além de extinguir a punibilidade, afasta, também, o precedente criminal”.[57: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 509.]
Extinção da pena pelo seu cumprimento: “não elimina a condenação anteriormente imposta, para efeito de reincidência, se não ocorre a hipótese no art. 64, I, do Código Penal”.[58: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 509.]
Condenação com trânsito em julgado anterior à pena exclusiva de multa: “o agente é reincidente, pois a lei fala em crime anterior, independente da pena imposta. Embora reincidente, poderá, contudo, obter sursis (CP, art. 77, §1º)”.[59: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 509.]
Efeitos da reincidência:[60: Conforme CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 510.]
agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP);
constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes (art. 67 do CP);
impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso (art.44, II, do CP);
impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (art. 60, §2º., do CP);
 impede a concessão do sursis quando por crime doloso (art. 77, I, do CP);
aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II, do CP);
impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica (art. 5º. Da Lei n. 8.072/90);
interrompe a prescrição da pretensão executória (Art. 117, VI, do CP);
aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (Art. 110 do CP);
revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso (Art. 81, I, do CP), e facultativamente, no caso de condenação, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, §1º, do CP);
revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e, facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena privativa de liberdade (art. 87 do CP);
revoga a reabilitaçãoquando o agente for condenado a pena que não seja de multa (Art. 95 do CP);
impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (arts. 155, §2º, e 171, §1º., todos do CP);
obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (art. 33, §2º., b e c, do CP);
obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de detenção em regime semiaberto (art. 33, §2ª. parte, § 2º., c, do CP);
autoriza a prisão preventiva, se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitado em julgado.
A reincidência pode ocorrer:
entre dois crimes dolosos;
entre dois crimes culposos;
entre crime doloso e culposo;
entre crime culposo e doloso;
entre crime consumado e tentado;
entre crime tentado e consumado;
entre crimes tentados;
entre crimes consumados.
Sentença que condena ao perdão judicial – não induz à reincidência (CP, art. 120).
Transação Penal e Reincidência – segundo o art. 76,§ 4º da Lei n. 9.099/95: “Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos”. Não há reincidência somente o autor do fato não poderá mais receber a transação penal durante o período de 5 anos da primeira aceitação da proposta.[61: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 488.]
Sursis do processo e Reincidência – previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena”. Neste caso não há reincidência segundo Capez.[62: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 511.]
Composição civil (art. 74,§único da Lei n. 9.099/95): a composição civil homologada não gera reincidência. “Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.
Prescrição quinquenal da reincidência: “Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”; “Uma vez comprovado o benefício do art. 64 do CP, o agente readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da decisão condenatória anterior”.[63: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 511.]
Termo inicial do período depurador: depende das circunstâncias
“se a pena foi cumprida: a contagem do quinquênio inicia-se da data em que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo unificada. O dispositivo se refere ao cumprimento das penas, o que exclui as medidas de segurança”;
“se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da data de decretação da extinção”;
“se foi cumprido período de prova da suspensão ou do livramento condicional: o termo inicial dessa contagem é a data da audiência de advertência do sursis ou do livramento”.[64: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 512.]
Termo final do período depurador: “o termo final do quinquênio está relacionado à data da prática do segundo crime, não à data da nova sentença condenatória”. 
Crimes que não induzem a reincidência:
Crime militar próprio - “descreve figuras típicas como a “deserção” ou a de “dormir em serviço”, que não guardam nenhuma correspondência com tipos do direito penal comum”. Estão previstos no Código Penal Militar e se o agente praticar crime militar próprio após sentença condenatória transitada em julgado por crime comum haverá reincidência perante o CPM.[65: FRANCO, Alberto Silva e outros. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5ª. Edição, revista e ampliada. São Paulo: RT, 1995, p. 799. ][66: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 512.]
“No crime político o comportamento lesa ou ameaça o ordenamento político do país (critério objetivo); quando o agente comete a conduta com motivação política (critério subjetivo). Caso contrário, é crime comum”. Crimes políticos puros ou próprios – atentam exclusivamente contra o sistema de segurança ou organização interna ou externa do Estado. Crimes políticos impuros ou impróprios – além de atentarem contra a segurança ou organização do Estado, ainda lesam bem jurídico tutelado pela legislação ordinária. (ex.: Roubo e sequestro com fins político-subversivos). [67: JESUS, Damásio. E. Direito penal: parte geral. 1º. Vol. 26ª. ed., rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 574.][68: Monteiro de Barros apud GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 13ª. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 564.]
Reincidência específica: em crimes hediondos ou equiparados previstos na Lei n. 8.072/90 impede o livramento condicional; em crimes de trânsito previstos na Lei n .9.503/97o efeito será a suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor; na Lei n. 9.714/98 o impedimento de substituição em pena restritiva de direitos, segundo o art. 44, parágrafo 3º. do CP desde que seja furto + furto; estelionato + estelionato, ou seja, o mesmo tipo incriminador; na lei de drogas 11.343/06 a reincidência específica nos mesmos crimes previstos na referida lei impede a concessão do livramento condicional. Não é necessário a prática do mesmo tipo incriminador: dois tráficos, duas associações ao tráfico etc.[69: Ver: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.512-3.]
Reincidente em crime doloso: “é aquele que, já tendo sido definitivamente condenado por crime doloso, vem a praticar outro delito doloso, antes do decurso da prescrição da reincidência. Também é assim considerado aquele que, após ter sido definitivamente condenado por crime preterdoloso, vem a cometer novo crime doloso, ou vice-versa (doloso e preterdoloso)”.[70: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 513.]
O conceito de primariedade e a reincidência: “a lei não define o que se deve entender por criminoso primário”. Segundo Capez todo aquele que não for reincidente deve ser considerado primário. 
Primariedade técnica: “expressão empregada pela jurisprudência para o caso do agente que já sofreu diversas condenações, mas não é considerado reincidente porque não praticou nenhum delito após ter sido condenado definitivamente”. [71: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 513.]
A mesma decisão não pode gerar reincidência e mau antecedente: Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Essa é a posição de Capez.[72: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 514.]
Atenuantes
Sempre atenuam a pena e não podem reduzi-la do mínimo legal – Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Previstasnos arts. 65 e 66 do CP. Vejamos:
Art. 65:
ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato – prevalece sobre as demais por ser a mais relevante de todas as atenuantes. Súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. 
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença – sentença ou acórdão caso haja recurso à segunda instância.
o desconhecimento da lei -  não isenta de pena mas atenua.
motivo de relevante valor social ou moral – a) motivo de relevante valor social – corresponde ao interesse coletivo, a um anseio social. Ex.: alguém elimina um traidor da pátria. Naquele momento a sociedade desejava a morte daquela pessoa e por isso se justificaria a redução da pena; b) motivo de relevante valor moral - É um motivo nobre, aprovado pela moralidade média. É o caso da eutanásia em que antecipa a morte da vítima agonizante pela doença. Cabe erro de tipo quanto à suposição de existência do motivo não afastando a aplicação da causa de diminuição de pena. Os motivos de relevante valor social e moral cabem no homicídio e nas lesões corporais e também constitui atenuante prevista no art. 65, III, a do CP. Contudo nos crimes referidos somente cabe a causa de diminuição de pena.
ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências; não confundir com o art. 15 do CP;
ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, antes do julgamento, reparado o dano; a devolução ou restituição deve ser até o recebimento da denúncia ou da queixa – se for posterior a esses marcos processuais há atenuante – art. 65, III, b; no peculato culposo com devolução antes da sentença irrecorrível - aplica-se o § 3º do art. 312 do CP, ou seja, se o autor do peculato devolve o que que se apropriou antes da sentença irrecorrível o juiz deve extinguir a sua punibilidade (não recebe a pena criminal); pagamento do cheque emitido sem provisão de fundos antes do recebimento da denúncia - neste caso não se aplica o art. 16 do CP mas a interpretação feita pelo STF na Súmula 554 que prevê que neste caso a denúncia não pode ser recebida por falta de justa causa. A Súmula 554 torna-se exceção à regra contida no art. 16 do CP.[73: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 132.][74: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”.][75: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 592.]
cometido o crime sob coação a que podia resistir – se a coação for resistível e houver a execução material do crime incide a atenuante. Ex.: “A” furta um produto para “B” por medo de que este conte à sua esposa um caso extraconjugal que teve. [76: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 498.][77: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 284.]
cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior – se a ordem for manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade mas admite reduzir a pena.[78: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 500.]
cometido o crime sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima - emoção violenta – refere-se à intensidade da emoção. É um choque emocional, a ira que autoriza a redução da pena caso o sujeito reaja nessa condição à injusta provocação da vítima. Se reagir “a sangue frio” não incide a diminuição; provocação injusta do ofendido – é a sem motivo razoável, injustificável. É conceito relativo que pode variar de região para região. Uma palavra que pode atingir um homem de bem pode não ter o mesmo efeito quando dirigida a um desclassificado. A jurisprudência já entendeu como injusta provocação ao ofendido: agressão antes do homicídio; xingar o ofendido de filho da p.; xingar a mãe do sujeito de p...;. Não se pode reconhecer o privilégio na atitude do marido que mata a esposa por esta não querer reatar a união. É possível reconhecer a injusta provocação em um fato culposo. Se o agente precisa se utilizar de defesa após a injusta provocação da vítima pode haver a excludente de antijuridicidade. Deve haver a injusta provocação. A ira despertada no olhar do desafeto não constitui privilégio. O privilégio pode ser reconhecido ainda se a o ofendido reagir a atingir um terceiro ou um animal. É o caso do aberratio ictus, modalidade de erro acidental em que o agente reage contra o provocador e erra o tiro atingindo terceiro, por erro de pontaria. Embora tenha errado o alvo o privilégio perdura pois considera-se a vítima virtual. A provocação pode ser putativa ou imaginária. Aplicam-se os princípios da legítima defesa putativa, erro de tipo ou de proibição. Ex.: Sujeito ouve ofensa à agressão de determinada pessoa e pensa ser de sua mãe. Agride o ofensor e pode receber a redução da pena Pode, dependendo do caso ser absolvido pela legítima defesa putativa ou erro de tipo. Se o sujeito pensa que está amparada em lei para reagir quanto à determinada situação pode haver erro de proibição. Ex.: inquilino reage em relação ao despejo pois o entende ser a agressão injusta. Cabe erro de proibição. Reação imediata: o impulso emocional e o ato dele resultante deve ser imediato, “logo em seguida” à injusta provocação da vítima. Assim, não caracteriza o privilégio: a vingança cometida dias ou horas após à injusta provocação do ofendido. Se o sujeito soube da injusta provocação momentos antes do homicídio pode haver o privilégio. Domínio pela emoção: exige-se para caracterizar o privilégio o domínio da violenta emoção. A atenuante do art. 65, III, c, parte final prevê violenta emoção. É de menor intensidade. Por isso pode ser aplicada caso não se configure o privilégio como na hipótese do crime não ter sido praticado logo em seguida à injusta provocação da vítima. Homicídio passional – homicídio por amor, paixão amorosa. Pode gerar o privilégio na hipótese do marido ou da esposa que flagram o companheiro com um amante. É preciso reconhecer os requisitos previstos para configurar o privilégio. Se a paixão ou emoção estiverem ligadas à doença mental pode excluir à imputabilidade.[79: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 58.][80: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 60.][81:     “c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima”;]
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime – a confissão deve ser espontânea e não voluntária, ou seja, sugerida por um terceiro. Pode ser judicial ou extrajudicial. Em segunda instância não é admitida pois já foi refutada no primeiro grau. [82: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 501.]
cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
Atenuantes inominadas – “não estão especificadas em lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A redução é obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa”. Capez cita como exemplos o desemprego e a moléstia grave na família do réu.[83: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 502.]
Terceira fase de aplicação da pena
Causas de aumento e diminuição genéricas: situam-se na Parte Geral do CP. Diminuem ou aumentam as penas em proporções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc).
Exemplo de causas de diminuição: art. 14, parágrafo único – tentativa; arrependimentoposterior (art. 16 do CP); erro de proibição evitável (art. 21, 2ª. parte); semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único); menor participação (art. 29, §1º.) etc.
 Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, parágrafo único).
“Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-la aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores”.[84: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 502.]
Consequências das causas de aumento e diminuição: são levadas em consideração na última fase de fixação da pena (art. 68 do CP). O juiz primeiro fixa a pena base segundo o previsto no art. 59 do CP. Segundo: verifica se há agravantes e/ou atenuantes. Terceiro: se há causas de aumento e/ou de diminuição.
Circunstâncias legais especiais ou específicas: situam-se na Parte Especial do Código Penal. Podem ser: a) qualificadoras; b) causas de aumento e de diminuição. 
Qualificadoras: “só estão previstas na Parte Especial. Sua função é a de alterar os limites mínimo e/ou máximo da pena”.[85: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 503.]
Consequência das qualificadoras: “elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade”.[86: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 503.]
Em que fase da fixação de pena elas entram? Nenhuma. Apenas alteram os limites de pena e precedem as fases de dosagem dentro desses limites. No furto simples a pena varia de 1 a 4 anos. No furto qualificado de 2 a 8 anos.
Causas de aumento e diminuição da Parte Especial: situam-se na Parte Especial do CP e estão ligadas a um crime específico. Diminuem ou aumentam as penas em proporções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc).
Conflito entre Circunstâncias Agravantes e Atenuantes ou entre Causas de Aumento e de Diminuição
Conflito entre Circunstâncias Agravantes e Atenuantes – deve-se observar o previsto no art. 67 do CP: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. A jurisprudência entende, porém, que a atenuante mais importante é a do agente ser menor de 21 anos e maior de 18 na data do crime. Com isso essa atenuante preponderará sobre a reincidência prevista no art. 61, inc. I do CP e sobre todas as outras agravantes. Dessa forma se houver a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência não se pode anular uma pela outra. Prepondera ainda a atenuante e a pena deve reduzir.
Conflito entre Circunstâncias Judiciais – segue-se a mesma linha do conflito entre agravantes e atenuantes. Se houver circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com outras desfavoráveis devem prevalecer as que dizem respeito à personalidade do agente, aos motivos e aos antecedentes. Em seguida a culpabilidade e conduta social. Por fim as consequências do crime e o comportamento da vítima. Com isso o sujeito de boa personalidade do sujeito pode preponderar sobre o motivo que o levou a prática do crime.[87: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 505.]
Não existe conflito entre Circunstâncias Agravantes e/ou Atenuantes com Circunstâncias Judiciais – as Circunstâncias Agravantes e/ou Atenuantes são aplicadas somente na segunda fase enquanto que as Circunstâncias Judiciais são aplicadas na primeira fase.
Se houver concurso entre agravante genérica e qualificadora – neste caso uma qualificadora serve para elevar a pena do crime antes da aplicação da pena. A outra deve ser registrada como agravante, na forma do art. 61 do CP. Se um homicídio for praticado por motivo torpe e com veneno o motivo torpe qualifica o homicídio e a pena passa a ser de 12 a 30 anos enquanto que o veneno deve ser considerado como agravante, art. 61, II, d, segundo a posição de Capez. [88: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 506.]
Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial: incidem ambos os aumentos. Primeiro o da Parte Especial e depois o da Parte Geral, “com a observação de que o segundo aumento deverá incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base (operação juros sobre juros)”. Ex.: furto simples noturno em continuidade delitiva. Pena base: 1 ano. Causa de Aumento: 1/3 por ser durante o repouso noturno (art. 155, §1º. do CP) = 1 ano e 4 meses de pena. Incide sobre 1 ano e 4 meses o aumento do crime continuado. Suponhamos que o sujeito tenha praticado quatro crimes de furto em continuidade delitiva, portanto, somando mais 1/4 da pena = um ano e 8 meses de pena.[89: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Vol. 2. 11ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 506][90: Percentual segundo a jurisprudência do STF. Ver:CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal - parte geral. Vol. 1. 15ª. ed. 2ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 550.]
Concurso entre causas de diminuição de pena da Parte Geral e da Parte Especial: “incidem as duas diminuições. A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída pela primeira operação”. Ex.: furto simples (art. 155, caput, do CP) tentado (art. 14, II do CP) e de pequeno valor a coisa subtraída (art. 155, §2º. do CP). Pelo pequeno valor da coisa o juiz reduz em 1/3 a pena base fixada em 1 ano chegando a pena a 8 meses. Pela tentativa o juiz reduz 1/3 da pena base de 1 ano o que importará em diminuir mais 4 meses dos 8 meses restantes chegando a 4 meses de detenção.
Concurso entre causas de aumento ou de diminuição situadas na Parte Especial: o juiz pode se limitar a um só aumento ou a uma só diminuição escolhendo a que mais aumente ou diminua na forma do art. 68 do CP. Se o juiz optar por ambos aumentos ou diminuições deve o segundo aumento ou diminuição incidir sobre a pena-base e não sobre o restante da pena.