TEORIA GERAL DOS CONTRATOS - Resumo 1 - Prof. Luis Renato

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PROF. LUIS RENATO 2017/1 HELENA FABRICIO 
Teoria Geral dos Contratos 
 
AULA 1 
1. APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA 
A teoria geral dos contratos busca compreender os institutos que se aplicam a quaisquer 
tipos de contratos. No Código Civil, encontra-se dos arts. 421 a 480. Um contrato nada mais é 
do que uma categoria jurídica que serve para ligar uma norma à situação fática. 
Há divergência na doutrina sobre a existência, de fato, de uma teoria geral dos contratos. 
A verdade é que, estruturalmente, todos os contratos são iguais. Genericamente, a função que 
desempenham também é a mesma. 
2. CONCEITO DE CONTRATO 
Nosso Código não se preocupou em dar o conceito de contrato. O Código italiano, por 
outro lado, diz que “o contrato é um acordo entre duas ou mais partes para criar, regular ou 
extinguir relações patrimoniais”. Na nossa lei, os contratos foram enquadrados dentro da 
Teoria dos Fatos Jurídicos, valendo-se de conceitos da Parte Geral, então. 
São necessários dois elementos para compreender o contrato. O primeiro é o conceito 
estrutural, e o segundo é o funcional. 
a) Conceito Estrutural de Contrato 
A fim de compreender o conceito estrutural, devemos analisar a Teoria dos Fatos Jurídicos. 
Ela baseia-se na crescente participação ou importância da vontade dos sujeitos envolvidos 
para determinar em que ponto se encaixa cada situação. 
• Fatos Jurídicos em Sentido Estrito 
São fatos naturais, inclusive decorrentes da passagem do tempo, que têm efeitos jurídicos. 
Independe, então, da vontade ou da ação humana. A vontade é, aqui, então, absolutamente 
irrelevante. É exemplo o jovem que, ao atingir à maioridade, passa de relativamente incapaz à 
capaz: nem sua vontade e nem sua ação foram relevantes aqui. Outro exemplo é a morte, que 
sempre leva às mesmas consequências jurídicas. É por isso que são chamados de fatos, pois 
independem de qualquer ação humana. Isso não significa, porém, que a vontade não existe 
(um suicida, por exemplo, teve vontade), mas ela é irrelevante. 
• Atos-Fatos 
Os atos-fatos são assim chamados porque, aqui, a ação humana é necessária, mas a 
vontade permanece irrelevante. Aqui, então, aquele que vai ser atingido pelas consequências 
do fato precisa agir, mas a razão pela qual é realizada tal ação não importa. É exemplo a 
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tomada de posse: o professor esquece o relógio e o aluno pega-o para devolver em outra 
oportunidade. Apesar disso, o tempo passa sem que seja realizada tal devolução, e acaba 
levando ao usucapião. A intenção do aluno, então, era outra, mas após realizado tal ato, ela 
tornou-se irrelevante. 
A doutrina atual entende que o ato-fato não pode configurar contrato. Por exemplo, se o 
filho clica no botão de pagamento na internet, com a consequência de comprar um livro, é 
gerada a obrigação de pagar, mesmo sem capacidade. Ele não possui, então, os mesmos 
requisitos de um contrato para gerar efeitos. 
• Atos Jurídicos em Sentido Estrito 
Aqui a vontade passa a ser relevante, assim como a capacidade. Deve haver uma 
compreensão, com noção das consequências de tal ação. Aqui os defeitos na vontade já são 
capazes de afetar a validade de tal ato. Apesar disso, a vontade ainda não é suficientemente 
forte para determinar as consequências do ato, que já estão conformadas pela lei. É exemplo o 
ato de reconhecimento de paternidade, que tem seus efeitos determinados por lei. Nos atos 
jurídicos em sentido estrito há, então, ação e vontade, com noção das consequências – mas 
sem capacidade de alterá-las, pois a lei já as determinou. 
• Negócios Jurídicos 
O negócio jurídico é o ponto máximo de participação da vontade: ela é vital tanto para a 
formação quanto para a conformação. Isso significa que, aqui, já é possível determinar, dentro 
dos limites da lei, quais serão as consequências daquele ato. A própria palavra “negócio” vem 
da ideia de negar o ócio, dizendo que as partes devem se mover para construir todas ou 
grande parte das consequências. 
Existem três tipos, basicamente, de negócios jurídicos. O primeiro é o unilateral, no qual 
uma única parte cria as condições e as obrigações do negócio, bastando uma única vontade 
para que esse negócio gere suas consequências (tendo como exemplo a promessa de 
recompensa ou o testamento). 
Já o bilateral é a categoria mais significativa, exigindo duas vontades. Duas partes 
precisam, então, contribuir para o conteúdo daquele negócio. Eles subdividem-se em duas 
categorias: não-patrimoniais, como o casamento; e patrimoniais, que visam a circulação de 
riqueza e correspondem aos contratos. 
Por fim, os plurilaterais são aqueles em que existem várias vontades que não são 
conflitantes, mas sim que estão justapostas. Nesse caso, os contratantes querem alguma coisa 
em comum, a exemplo do contrato de sociedade. 
Após essa análise, podemos concluir que os contratos são negócios jurídicos bilaterais 
patrimoniais. Isso porque, de alguma forma, possuem relevância pecuniária. 
 
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Dentro do conceito estrutural de contrato, precisamos analisar os três planos dos 
contratos. São eles: a existência (vinculada aos elementos), a validade (vinculada aos 
requisitos) e a eficácia (vinculada aos fatores). 
• Elementos – plano da existência 
Existem alguns itens sem os quais o contrato não existe. São eles: 
1) Consentimento: elemento volitivo, manifestação de vontade consensual. 
2) Objeto: O consenso deve incidir sobre o mesmo objeto. 
3) Forma: modo de externalização da vontade. Em geral, a forma é livre, mas é essencial 
que exista alguma forma (podendo ser informal ou formal). 
• Requisitos – plano da validade 
Os requisitos são qualidades dos elementos, sendo capazes de afetar a validade do 
contrato. São requisitos: 
1) Capacidade: a capacidade transforma a mera manifestação de vontade em uma 
declaração, sendo vinculativa. 
2) Liberdade: o consentimento deve ser limpo e espontâneo, não podendo incidir 
qualquer defeito sobre a vontade. 
3) Objeto Lícito: a ilicitude é uma proibição absoluta e insuperável, uma vez que a lei vale 
para todos pelo mesmo período. 
4) Objeto Possível: a impossibilidade pode ser fática ou jurídica. Apesar disso, ela é 
circunstancial, relativa – ou seja, superável. Isso porque tudo que é impossível pode 
tornar-se possível caso supere-se o obstáculo. 
5) Objeto determinado ou determinável: deve ser possível identificar o objeto, nem que 
seja através de um critério fixo. 
6) Forma prescrita ou não defesa: a forma é livre, salvo disposição em contrário. 
 
 
 
• Fatores – plano da eficácia 
Os fatores determinam a eficácia do contrato. Eles não retiram sua eficácia, apenas a 
condicionam ou modulam. São, em geral, acidentais: 
1) Condição: condiciona a evento futuro e incerto. A suspensiva é aquela em que a 
eficácia depende da ocorrência do evento, enquanto a resolutiva dá fim aos efeitos 
caso ocorra o evento. 
2) Termo: é o espaço de tempo entre os prazos. Termo é, então, um evento futuro e 
certo, com data determinada para a eficácia. 
3) Modo ou encargo: estabelece uma circunstância para a eficácia. É exemplo uma 
doação que condiciona o uso do carro a levar a avó na missa. O termo ônus é mais 
abrangente que o encargo, mas todo encargo não deixa de ser um ônus. 
b) Conceito Funcional de Contrato 
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O elemento funcional está vinculado a sua capacidade de gerar obrigações. É, então, a 
finalidade do contrato. Essa função é atribuída ao objeto do contrato, sendo a razão 
determinante comum, a causa do contrato (que não pode ser ilícita). Vale, aqui, então, 
analisar as funções do contrato. 
• Jurídica 
Todo contratocumpre o fim de criar obrigações, sejam elas de dar, fazer ou de não fazer. 
• Econômica 
É, talvez, a principal função do contrato. Isso porque ele gera circulação patrimonial. Hoje, 
devido à ampliação do conceito de patrimônio, a ideia não é mais vinculada estritamente à 
posse, podendo ser objeto do contrato bem intangível. 
• Função Social 
Todo contrato é um elo de construção da sociedade econômica. Isso porque o contrato 
permite a circulação de riqueza, vinculando-se à cadeia social e à evolução da sociedade e 
agregando valor à estrutura social. 
O conceito de contrato é, então, negócio jurídico bilateral patrimonial, que cria obrigações 
para circulação patrimonial e de riqueza. 
AULA 2 
3. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS 
Anteriormente, não se discutia que os princípios, como a liberdade contratual, eram base 
do contrato. Algumas divergências sobre esse assunto – decorrentes das mudanças 
econômicas e sociais - fizeram, porém, com que houvesse a regulamentação desses princípios, 
que agora encontram-se no Código Civil. Os princípios passaram, então, a orientar a leitura dos 
demais dispositivos, possuindo um conteúdo jurídico próprio. Cria-se, então, a dogmática dos 
princípios a fim de otimizar a aplicação do direito. 
a) Liberdade Contratual 
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do 
contrato.” 
 O primeiro princípio dos contratos é a liberdade contratual. Muitos tratam dela como 
autonomia privada, já que a liberdade contratual surge a partir dela. A fonte original, porém, é 
a autodeterminação, princípio constitucional vinculado às liberdades individuais. Esse princípio 
é, então, marcado pela liberdade de determinar as próprias regras. 
 Quanto mais interesse público, menor é a autonomia privada e vice versa. No Direito 
Privado, a autonomia é mais forte, e no campo das obrigações ela é tão fundamental que cria 
o princípio específico da liberdade contratual. 
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 “A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de 
sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo-lhes conteúdo e a 
disciplina jurídica.” “Esse princípio faz presumir que, em matéria de direito patrimonial, as 
normas jurídicas são de natureza dispositiva ou supletiva”. 
 Com a liberdade contratual há, então, “reconhecimento de uma esfera de soberania 
individual que tem suas manifestações no princípio da liberdade, vinculada à pessoa, na 
propriedade, com referência aos bens, e no contrato, com referência a atividade econômica 
das pessoas”. 
 
AUTODETERMINAÇÃO AUTONOMIA PRIVADA LIBERDADE CONTRATUAL 
Constitucional Vinculativa Dogmática 
 
 
 A ideia básica da liberdade contratual é o mútuo acordo, o consentimento. Desse 
modo, o acordo é um pressuposto. 
 Todas essas ideias, porém, são relativamente novas no direito. No Direito Romano 
nem se pensava nessa liberdade, sendo marcado pela forma e pela ritualidade: o contrato real 
exigia a tradição; o verbis exigia que se proferissem palavras exatas; o literis exigia a forma 
escrita; e os contratos consensuais também serviam apenas para certos tipos especiais. Foi só 
com o crescimento do Império que surgiram os contratos inominados. 
 Foi o Direito Canônico que permitiu a flexibilização do direito. Criou-se, aqui, a ideia 
de que o acordo gerava a vinculatividade, bastando o mero consentimento para gerar 
obrigação. Faltar com a palavra dada era pecado de perjúrio. 
 Faltava, porém, amplitude no mercado para gerar a eficácia do consentimento. Isso só 
muda efetivamente na Revolução Francesa, pois acaba o estamento e há igualdade pra o 
exercício da liberdade contratual. 
 A liberdade contratual nasce com três itens. Ela engloba, então, a liberdade de 
contratar propriamente, liberdade de com quem contratar e liberdade de conteúdo (que é a 
mais importante, a escolha das cláusulas). 
 Já os efeitos dessa liberdade são dois: o primeiro é o obrigatório ou vinculativo, 
baseado no “pacta sunt servanda”: pactos são feitos para serem cumpridos, de forma que as 
partes ficam vinculadas às obrigações que assumiram. O segundo é o efeito relativo: o 
contrato é obrigatório para aqueles que consentiram, produzindo efeitos somente entre eles 
(as partes). 
 A liberdade contratual passou a ser mais discutida recentemente. Isso porque houve 
uma massificação das relações, que alterou a própria noção de consentimento. Por exemplo, 
quando contratamos uma empresa de telefonia, não há uma escolha verdadeiramente livre, 
pois temos poucas opções com contratos já estabelecidos. 
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b) Função Social do Contrato 
Com o tempo, percebeu-se que a liberdade contratual por si só não basta. Isso porque os 
contratos afetam relações econômicas em toda a sociedade, e o direito precisa se preocupar 
em estabelecer limites. 
A função social do contrato é um princípio ainda mais novo do que o da liberdade 
contratual. O nosso Código, inclusive, não define o que é essa função, cabendo a nós relacioná-
la com a teoria funcionalista do direito. A ideia de funcionalização busca atender interesses 
públicos, normalmente limitando algum direito. 
“A função social se configura como princípio superior ordenador da disciplina da 
propriedade e do contrato, legitimando a intervenção do estado por meio de formas 
excepcionais e operando, ainda, como critério de interpretação jurídica. Ela é, por tudo isso, 
um princípio geral, verdadeiro standart jurídico.” 
 
A teoria funcionalista determina que, quando o ordenamento reconhece direitos às 
pessoas, ele pode fazer de duas formas: reconhecer o direito como um fim em si mesmo, para 
ser utilizado como queira; ou reconhecer o direito como instrumento para realização de um 
fim. Esse último é o que nos interessa. 
Os primeiros limites estabelecidos pela legislação eram negativos, como não influir em 
propriedade alheia. Já com a funcionalização, foram criados limites positivos, criando uma 
obrigação de exercer o direito de maneira determinada. É exemplo a propriedade privada: ela 
deve ser utilizada respeitando sua função social de produtividade, bem como respeitando 
legislações trabalhistas e ambientais. 
A funcionalização do direito exige três etapas. A primeira é o reconhecimento do direito, 
ou seja, declarar que o direito existe. A segunda é o estabelecimento da função que será 
cumprida naquele direito. A terceira e última é a previsão da sanção caso não seja cumprida a 
função. 
Aplicando isso aos contratos, podemos dizer que a verdadeira função deles é que sejam 
adimplidos. É só assim que será possível a circulação de riquezas, que acaba influindo em 
relações espalhadas por toda a sociedade – e não só na relação dos contratantes. O contrato, 
então, é capaz de criar uma situação econômica vantajosa para todos. 
Apesar disso, existem duas circunstâncias que justificam o inadimplemento. A primeira 
ocorre quando o contrato torna-se inútil para uma das partes: é exemplo a lei de locações, que 
estabelece multa para o inquilino que abandonar o imóvel antes do prazo contratado – mas 
permite que não pague a multa quando a necessidade de mudança decorrer do fato de 
transferência pelo seu empregador. 
A segunda é aquela em que o contrato fica excessivamente oneroso para uma das partes, 
ou seja, há desequilibrio. É exemplo o caso de contratos de compra e venda que basearam-se, 
inicialmente, na cotação do dólar; mas, com o tempo, a cotação variou de tal forma que o 
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contratante não conseguia arcar com as prestações assumidas. Não havia, então, 
proporcionalidade. 
É, então, a partirdessas circunstâncias que podemos perceber a função social do contrato. 
A função social ocorre quando, ao exercer a liberdade contratual, fixam-se contratos úteis e 
equitativos (proporcionais), permitindo o adimplemento. 
• Efeitos da Função Social no Contrato 
Aqui cabe, brevemente, tratar da questão da vinculatividade, que pode perder seu efeito 
em contratos desproporcionais. Isso porque o desequilíbrio pode levar a uma revisão do 
contrato, minorando o efeito vinculativo. A revisão contratual permite que o juiz reescreva 
cláusulas a fim de evitar que a parte “mais forte” esteja sempre privilegiada. (exemplo da 
gangorra: o mais forte pode escolher deixar o outro lá em cima, o que tira a graça da 
brincadeira). Então, o fundamento jurídico da revisão contratual é a incidência do princípio da 
função social. 
Além disso, precisamos percebe que os contratos fazem parte da nossa realidade, e 
acabam afetando terceiros, mesmo com a regra da vinculatividade. Terceiros podem ser 
atingidos pelos efeitos reflexos, ou ainda por contratos de estipulação em favor de terceiros, 
por exemplo. Esses efeitos, porém, não geram, como regra, obrigações, mas sim ônus e bônus 
(que são deveres consigo mesmo). 
A função social permite, porém, que o efeito da relatividade seja amenizado. Em casos 
extremamente excepcionais, terceiros podem adquirir obrigações. Isso ocorre devido a dois 
fenômenos: 
1) Oponibilidade: é possível opor ao contrato contra terceiros, que adquirem obrigações 
negativas frente a ele. É também chamada de “teoria do terceiro cúmplice”, pois 
aborda casos em que terceiro tenta auxiliar um dos contratantes a descumprir o 
contrato. 
É exemplo o Caso Ipiranga: havia uma portaria determinando que postos só poderiam 
vender produtos da bandeira que usavam. Quando essa portaria foi revogada, novas 
empresas foram aos postos vender seus produtos, informando os contratantes dessa 
alteração. A ipiranga entrou, então, com ação contra essas empresas, terceiros, que 
foram imputadas com a obrigação de não violar contrato alheio. Outro exemplo é o 
caso Zeca Pagodinho, com as propagandas de cerveja. 
Existem, porém, três requisitos para a oponibilidade. São eles: que o terceiro conheça 
ou tenha o dever de conhecer o contrato; que o terceiro tenha praticado ato que fere 
direito do contratante; e que o terceiro cause dano ao contratante. 
2) Extensibilidade: há uma obrigação de fazer positiva por um terceiro. 
É exemplo o Caso Encol: a construtora pedia empréstimos ao banco, dando como 
garantia hipoteca do terreno. A encol quebrou, e os valores de quitação de alguns 
apartamentos não foram repassados ao banco. O banco, porém, sabia dessa prática e 
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assumiu os riscos, motivo pelo qual a hipoteca não era oponível. O banco ficou, então, 
obrigado a dar a quitação. 
Outro exemplo é o de seguro contra terceiros. Quando batemos o carro, o certo seria 
convocar a seguradora através de uma denunciação da lide, mas isso leva a uma 
execução longa e custosa. Por isso, é comum que a seguradora pague 
espontaneamente. Houve caso, porém, em que a empresa segurada faliu, e a outra 
parte no acidente convocou diretamente a seguradora – que alegou não ser sua 
obrigação. Ela foi, porém, obrigada a pagar os valores. 
AULA 3 
c) Boa-fé Objetiva 
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em 
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” 
 É imporante, inicialmente, não confundi-la com a boa-fé subjetiva. A boa-fé subjetiva é 
o modo como o sujeito se comporta na relação, contrapondo-se a ideia de má-fé. É vinculada à 
consciência do indivíduo. É exemplo ele vender um carro, sabendo que existe defeito: estará 
agindo de má-fé, devendo perdas e danos e restituição. 
 Já a boa-fé objetiva, que é o princípio, busca parâmetro objetivo. O objetivo é não 
frustar a expectativa da outra parte, baseando-se na ideia de “comportamento médio, 
padrão”, a fim de otimizar o contrato. É a ideia de “onde eu chorei, qualquer um choraria”. 
 O princípio da boa-fé tem origem no Direito Comercial, pois as pessoas vinham dos 
mais diversos lugares para negociar, sendo a confiança a base dessas relações. O 
comportamento de boa-fé é, então, um comportamento de confiança. 
 O princípio da boa-fé serve ao direito como uma grande cláusula geral, padronizando 
comporamentos, garantindo previsibilidade e segurança. São três as funções da boa-fé 
objetiva: enriquecedora do vínculo contratual; mitigadora de direitos; e interpretativa ou 
hermenêutica. Vamos analisá-las individualmente: 
1) Enriquecedora do Vínculo Contratual 
Os contratos, como fonte de direito, baseiam-se em dois tipos de obrigação: primárias 
e secundárias. As primárias, também chamadas de principais, são os motivos que 
levam as partes a contratar (ex: comprador quer o produto, vendedor quer o 
dinheiro). 
Já as secundárias ou acessórias são aquelas junto às principais, que podem derivar da 
lei ou do contrato. Elas se subdividem em preparatórias, que garantem o cumprimento 
da principal (ex: frete); substitutivas, que substituem a principal se não for possível 
cumpri-la (perdas e danos); e autônomas, que são independentes, como pagar 
condomínio. 
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Tendo essas obrigações como base, a boa-fé surge para enriquecê-las, criando as 
obrigações laterais ou anexas. Elas não nascem do contrato nem da lei, mas sim do 
comportamento das partes. Essas obrigações se dividem em três: de cooperação ou 
auxílio (fazer mais do que o previsto para garantir o adimplemento); de proteção e 
cuidado (evitar que seja causado dano durante o adimplemento); e de informação ou 
esclarecimento (quando há despproporção no conhecimento dos fatos). 
Cada um dos tipos de obrigação possui diferentes consequências. As principais, por 
serem essenciais, levam ou à exigência do adimplemento ou a resolução do contrato. 
Já as secundárias levam a mora, multa ou reembolso, sendo claramente indenizatórias. 
Em algumas exceções é possível a resolução, mas somente quando as secundárias 
forem essenciais ao adimplemento. Nesses casos, só há consequência quando há 
inadimplemento. 
Já nas obrigações anexas, decorrentes da boa-fé, a situação é outra: não há 
inadimplemento, e as consequências surgem ao longo da execução. É o adimplemento 
ruim que leva a uma consequência. 
Na prática, a solução para as obrigações anexas é o abatimento do valor do contrato – 
o que aparenta caráter indenizatório, mas não é. Isso porque entende-se que o 
adimplemento ruim é uma violação a regra da mora, que abrande forma, devendo o 
devedor responder pelos prejuízos que causar. 
2) Mitigadora 
Conforme o art. 187, “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao 
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou 
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” A função mitigadora busca, então, evitar 
o abuso de direitos. Há um ilícito objetivo nos casos de abuso. Existem, aqui, 
basicamente quatro figuras a serem analisadas. 
a) Supressio: Inércia durante lapso temporal considerável que leva à protetividade. 
Ou seja, há a perda de um direito devido ao comportamento reiterado de não 
exercitá-lo. 
É exemplo locador que parou de pagar aluguel pois não sabia quem era o dono do 
imóvel. Após ganhar ação de usucapião, locatário tentou despejá-lo, mas não 
pode, pois ele ficou meses sem pagar e nem havia sido constituido em mora. 
b) Surrectio: inércia durante lapso considerável de tempo que cria a expectativa do 
surgimento de um direito. 
É exemplo caso de separação sem condenação de alimentos, mas o marido todo 
mês, por anos, prestou auxílio. Ele teve quepedir para o tribunal reconhecer essa 
relação para que pudesse abater o valor no imposto de renda. Conseguiu o 
reconhecimento, pois, se parasse de pagar, sua mulher poderia reclamar o direito. 
c) Venire contra factum proprium: ambas as partes passam a agir de forma diversa 
da determinada no contrato, criando a expectativa de que é assim o modo correto 
de exercer. Há, então, alteração bilateral no comportamento. 
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É exemplo empresário que vende sua empresa, mas permite que o novo utilize seu 
CNPJ para comprar dos fornecedores. Isso é feito assim, até que um dia ele liga 
para os fornecedores e diz que não é mais dono da empresa, e por isso não pode 
garantir nada. A empresa quebra por falta de fornecedores. O empresário teve de 
pagar indenização, pois voltou-se “contra seus próprios atos”. 
d) Tu quoque: o inadimplemento de uma das partes é perdoado, e depois há um 
inadimplemento semelhante. Esse último deverá ser perdoado também. Proibição 
de “2 pesos, 2 medidas”. 
É exemplo o consumidor que emite cheque sem fundo como prática comercial mas 
não quer que o banco compense os titulos de crédito. 
Podemos falar, ainda na função mitigadora, de uma outra figura: o adimplemento 
substancial. Ele ocorre quando o que não foi adimplido é substancialmente menor do que o 
que foi. O credor está, então, satisfeito até certo ponto. São fatores essenciais para essa figura 
que: a parcela adimplida seja maior do que a devida; exista causa inimputável para o 
inadimplemento; tenha a resolução como última opção, mas não a impeça. 
3) Função interpretativa 
O art. 113 diz que “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e 
os usos do lugar de sua celebração.” A boa-fé dá, então, meios para que o juiz e os 
advogados estabeleçam critérios para redigir e analisar cláusulas, respeitando as 
expectativas legítimas. 
 
AULA 4 
4. CONTRATO COMO PROCESSO 
A formação dos contratos ocorre com a proposta e a aceitação. A boa-fé permite, porém, 
que seja analisada a existência de uma fase pré-contratual - onde há apenas contato entre as 
partes -, e uma fase pós-contratual. 
Existem, então, relações jurídicas antes e depois do contrato. A boa-fé permite essa visão, 
além do contrato em si, transformando-o em um processo (procedimento) com obrigações ao 
longo de toda a sua existência. 
5. FASE PRÉ-CONTRATUAL 
A fase pré-contratual é anterior ao momento da proposta, sendo conhecida como fase das 
tratativas. É, então, uma fase em que há um contato social qualificado pela vontade de 
contratar. 
Na fase das tratativas as partes buscam mensurar até que ponto estão dispostas a ceder e 
aceitar, servindo como amadurecimento do consentimento. A regra, então, é a liberdade de 
desistência, sem motivo e a qualquer momento. 
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Pode, porém, haver uma responsabilidade pré-contratual decorrente da boa fé, e esta 
deve ser analisada. Essa responsabilidade surge quando o direito de desistência é exercido de 
maneira abusiva. 
O que surge, então, é uma responsabilidade anterior ao contrato e, portanto, 
extracontratual. A responsabilidade extracontratual diferencia-se da contratual por alguns 
pontos importantes. Primeiramente, o ônus da prova é daquele que alega o exercício abusivo 
do direito (do autor). Em segundo lugar, há presunção de solidariedade quando há mais de um 
contratante que desiste de modo abusivo. Por fim, o prazo de prescrição para ilícito 
extracontratual, conforme a jurisprudência, é de 3 anos, enquanto o contratual é de 10. 
Há exercício abusivo do direito de desistência quando foi gerada expectativa legítima na 
outra parte de que seria realizado o contrato e ele deixa de ser concretizado sem justificativas. 
Esse “rompimento” extracontratual deve ser indenizado, não sendo possível a exigência de 
execução específica – pois as partes não podem ser obrigadas a contratar, e porque nas 
tratativas ainda existem lacunas. 
O direito indenizatório é vinculado à perda da fase extrancontratual, que nada mais é do 
que a perda da chance de contratar. Há, então, prejuízo por aquele contrato não ter ocorrido. 
Diz-se, então, que a indenização é de acordo com o interesse negativo (tudo aquilo que deixei 
de receber). 
Esse interesse negativo abrange danos emergentes (o que gastei) e lucros cessantes (o que 
posso ter deixado de ganhar), na medida da razoabilidade. Importante dizer que o valor dos 
lucros cessantes nessa fase é menor do que na contratual, pois é difícil avaliar o que realmente 
decorreria do contrato. 
As tratavis, então, representam todo o período de discussão. Elas se transformam em 
proposta - que é o primeiro ato da fase contratual e, portanto, vincula - de modo muito tênue. 
Enquanto, porém, houver questões não consolidadas, não há proposta. 
É exemplo clássico o caso Pão de Açúcar X Supermercado Disso. Após longas tratativas, o 
supermercado desiste sem razão expressa. A empresa Pão de Açúcar queria forçar o 
cumprimento do contrato, mas isso não foi possível, pois havia questões ainda não discutidas. 
Não havia, então, proposta. 
Cabe aqui, ainda, analisar o valor das tratativas caso seja realizado o contrato. Elas 
possuem, nesse caso, um valor hermenêutico, servindo para analisar cláusulas ou assuntos do 
contrato com dificuldade interpretativa. 
AULA 5 
6. FASE CONTRATUAL: FORMAÇÃO 
A) Proposta 
A formação do contrato inicia-se com a proposta. Ela é uma declaração unilateral de 
vontade, pois produzida por alguém capaz. 
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São três as características básicas da proposta, a fim de diferenciação das demais 
declarações de vontade: deve ser receptícia, ou seja, feita para ser recebida, direcionada a um 
destinatário; completa, com todos os elementos necessários para descrever as condições do 
contrato; e séria, crível e formal, tanto em relação ao conteúdo quanto às circunstâncias nas 
quais é feita. 
 Caso a proposta tenha todas essas características, ela vinculará e obrigará o 
proponente. Isso é determinado confome o art. 427, que diz que “A proposta de contrato 
obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou 
das circunstâncias do caso.” 
 Conforme o próprio artigo existem, então, casos em que a proposta não obriga. O 
primeiro caso é quando os termos da proposta indicam ressalva, a exemplo de venda de 
produto “sujeita à confirmação”, ou até quando levam indiretamente a essa conclusão (aviso 
que estou propondo para outras pessoas também). O segundo caso é devido à natureza do 
negócio, pois existem contratos que impedem que se crie a expectativa, como o leilão e a 
licitação. O terceiro e último caso é relacionado às circunstâncias negociais, relativo ao modo 
como é feita proposta, a exemplo do aluguel de casa na praia (que normalmente envolve 
diversas imobiliárias e, portanto, sabemos que pode já ter sido alugada). 
De modo geral, então, a proposta vincula quando gera uma expectativa legítima. A 
obrigatoriedade da proposta se dá em relação a seus termos e, uma vez aceita, à execução do 
contrato. 
É importante definir, porém, por quanto tempo vale a proposta. Algumas propostas 
possuem prazos estabelecidos, facilitando a análise. Quando, porém, não houver prazo, a lei 
definirá. 
No prazo indeterminado, a lei utiliza o conceito de ausente e presente para definir o 
prazo. A presença está vinculada a capacidade de aceitação imediatada, e não à presença 
física. Desse modo, telefone e Skype também são presença. 
Entre presentes, a proposta deixa de ser vinculante se não for aceita imediatamente. 
Apesar disso, pode ser estabelecido prazo no momento da proposta, o que é comum (ex: 
oblato pedeum dia para decidir). 
Já entre ausentes, o prazo deve corresponder ao tempo razoável para a resposta. A 
razoabilidade, aqui, é objetiva, vinculada ao meio de comunicação utilizado (ex: e-mail X dias, 
carta Y dias). 
Existe, na proposta entre ausentes, a possibilidade de retratação. Ela só é possível 
entre ausentes porque deve vir antes ou junto da proposta – o que é impossível entre 
presentes. Tudo isso está no art. 428 do CC. 
Há, ainda, a possibilidade de proposta a pessoa incerta – ou seja, não receptícia. É a 
que conhecemos como oferta pública, e ela obriga da mesma maneira, admitindo retratação, 
conforme o art. 429. É diferente, porém, da oferta pública do CDC, que não comporta 
retratação, mas apenas retificação. 
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B) Aceitação 
Após a proposta, para que haja a efetiva formação do contrato, deve ocorrer a aceitação. 
Essa aceitação é, também, uma declaração unilateral de vontade receptícia – mas no sentido 
oposto. 
A aceitação, porém, diferencia-se da proposta por suas características básicas, que são 
duas. A primeira é que ela é sempre adesiva: isso significa que na aceitação da proposta basta 
o “sim”. Se o oblato quiser alguma alteração, será contraproposta, e não aceitação. Nada tem 
a ver, porém, com contrato de adesão (que é aquele em que não há a fase das tratativas). 
A segunda característica é que ela deve ser tempestiva. Ela deve, então, ser feita no prazo 
estipulado, caso contrário também será contraproposta. 
Caso chegue aceitação intempestiva por motivo inimputável, o proponente não precisa 
manter sua proposta, mas deve avisar imediatamente aquele que aceitou. Se não o fizer, pode 
ser responsabilizado. 
C) Formas de Proposta e Aceitação 
A proposta e a aceitação se dão, basicamente, de duas formas. A primeira é a forma 
expressa, com externalização perceptível, sendo onde a proposta normalmente se encaixa. 
Já a forma tática é aquela indireta, onde as circunstâncias levam a um entendimento 
implícito. A proposta, aqui, é mais rara, mas é exemplo as latas de refrigerante à venda na 
máquina. Já a aceitação enquadra-se, aqui, mais facilmente. 
As aceitações tácitas ocorrem de dois modos. O primeiro é pelo comportamento 
concludente, ou seja, o oblato comporta-se de tal maneira que passa a executar o contrato. É 
exemplo a parte que recebe um cartão por correspondência e passa a utilizá-lo. 
 O segundo modo é aceitação pelo silêncio – mas esse silêncio deve ser qualificado pela lei 
(ex: contrato de locação por prazo determinado vira indeterminado se ao fim dele ninguém se 
manifestar), pelo contrato (ex: cláusula diz que haverá renovação a cada 12 meses, caso não 
haja manifestação em contrário), ou pelas circunstâncias (ex: fruteira sempre fornecia para o 
restaurante, por anos). Silêncio qualificado é aquele em que a situação trazia o dever de a 
parte dizer não, sob pena de estar aceitando. 
D) Momento de Formação 
O momento de formação é importante, pois define a aplicação do lei no tempo. A 
verdadeira divergência nessa questão ocorre no contrato entre ausentes, uma vez que entre 
presentes a proposta e a aceitação são imediatas – formando o contrato também 
imediatamente. 
São duas as teorias usadas nos casos de divergência. A regra geral é a da expedição, em 
que o contrato é formado no momento de envio da aceitação. Baseia-se, então, na ideia de 
que o oblato visa contratar conforme as leis daquele momento, do momento em que aceitou. 
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Existem, porém, três exceções que fazem com que valha a chamada teoria da recepção. O 
primeiro caso é quando há retratação: vale o que for recebido primeiro. O segundo caso é 
aquele em que a proposta estabelece prazo para aceitação e determina que aguardará, só 
sendo formado o contrato no recebimento. A terceira hipótese é a de aceitação intempestiva 
inimputável, na qual, caso o proponente inicial queira, pode contratar – o que será, na 
verdade, nova aceitação. 
E) Local da Formação 
A questão do local determina a aplicação da lei no espaço. Nacionalmente, não é tão 
relevante, pois o Código Civil e Comercial é aplicado em todo o território nacional. 
A regra geral é que há liberdade para escolha da lei aplicada. Para aplicação de lei 
estrangeira, porém, deve haver elemento de estraneidade (parte estrangeira, produto 
importado). Alguns ainda entendem que é necessária a conexidade, dizendo que a lei 
estrangeira aplicada deve ter relação com o elemento de estraneidade. 
A questão do local é, então, importante nos contratos internacionais. A lei brasileira 
determina que, se não houver cláusula determiando, pressupõe-se que a lei aplicada é a de 
residência do preponente. 
 
AULA 6 
7. ENTRE A FORMAÇÃO E A EXECUÇÃO 
 Após a formação, é comum que se inicie a fase da execução. Apesar disso, entre esses 
dois momentos, existem circunstâncias que podem alterar o contrato. São, então, algumas as 
figuras que surgem entre a formação e a execução: 
A) Arras 
As arras são uma cláusula, e não um contrato, que surgem no lapso temporal entre formação e 
execução. Ela possue dupla-função, sendo ou de garantia ou de direito de arrependimento. 
As arras confirmatórias são as que buscam garantir o cumprimento do contrato. Elas possuem três 
funções básicas: garantia da execução (normalmente com o pagamento de um valor), antecipação do 
pagamento (função eventual, caso seja cumprido o contrato há compensação) e efeito indenizatório 
caso não seja cumprido o contrato (o que foi dado em arras fica para a parte prejudicada). 
Sobre a função indenizatória, cabe salientar que as arras são sempre bilaterais, mesmo que 
inicialmente só uma das partes dê a garantia. Então, se aquele que descumpre foi o que recebeu as 
arras, ele deve devolver o que foi ganho e ainda pagar o equivalente como indenização (paga em 
dobro). Cabe dizer, ainda, que o valor das arras confirmatórias funciona como indenização mínima, 
cabendo pedir maiores valores caso o prejuízo seja maior. 
Já as arras penitenciais são aquelas em que o contratante determina que é provável o 
arrependimento, e que ele terá direito a isso. Determina-se, então, que, em caso de desistência, aquele 
valor fica para a outra parte. É um meio, então, de “comprar” o arrependimento. Aqui, se há prejuízo 
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maior, não cabe indenização além das arras. Importante, ainda, dizer que as arras penitenciais podem 
ser exercidas até o momento da execução e, caso não utilizadas, podem ser convertidas em pagamento. 
A regra são as arras confirmatórias, por esse motivo quando busca-se utilizar arras penitenciais 
deve estar expresso na cláusula o seu tipo. Toda essa matéria está regrada no CC nos arts. 417 a 420. 
B) Contrato com Pessoa a Declarar 
É relativamente novo no Brasil. É também uma cláusula, que determina que certa parte 
está ai temporariamente, até indicar outra pessoa para integrar o contrato em seu lugar. Na 
formação do contrato, então, as partes eram X e Y. Com essa cláusula, até a execução, as 
partes podem ser X e Z, pois Y indicou alguém para assumir sua função. A finalidade dessa 
cláusula é, então, a intermediação. 
Essa pessoa que entra, assumindo a função da outra parte, sofre os efeitos que foram 
determinados desde sua formação. São, então, efeitos retroativos. 
Há o risco de que seja indicada pessoa desconhecida, e por isso é necessário que possua 
capacidade e patrimônio suficiente para solvência. Caso, antes da execução, essa nova parte 
não possa cumprir, o que a indicou é responsável. 
O prazo estabelecido pela lei para indicação é de 5 dias, mas essa regra é disponível, 
podendo as partes determinar outra coisa. Se terminar o prazo determinadoe não for indicada 
outra pessoa, o contrato se consolida com aquele que deveria indicar outro e não o fez. 
É muito comum a utilização dessa cláusula nas concessionárias que vendem carros para 
terceiros. Ela está regrada no CC nos arts. 467 a 471. 
C) Estipulação em Favor de Terceiro 
É, também, uma cláusula. Não se confunde com a flexibilização do efeito relativo e nada 
tem a ver com a boa-fé. Em alguns casos é essencial ao contrato, mas normalmente é 
incidental. 
O contrato é, nesses casos, feito com uma cláusula especialmente direcionada a afetar 
terceiros. É exemplo o seguro de vida, no qual essa estipulação é essencial. As obrigações, 
então, são das partes contratantes, mas os benefícios do contrato são de terceiros. 
Vale dizer que é possível alteração unitaleral pelo contratante, bem como é possível que 
este perdoe o devedor. Só não são possíveis essas medidas quando a própria execução da 
cláusula é cedida ao terceiro, fazendo com que ele possua o ônus de cobrar aqueles valores. 
Essa cláusula sempre é um benefício, não podendo, então, criar ônus para o terceiro. Essa 
figura está regrada nos arts. 436 a 438. 
D) Promessa de Fato de Terceiro 
Aqui, o contratante assume a obrigação de que um terceiro realizará a execução. Se não 
ocorrer, há inadimplemento. Normalmente essa execução nada mais é do que uma 
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concordância. É exemplo a negociação que necessita de assinatura do sócio B, mas o sócio A 
garante que o outro assinará. 
Caso o terceiro se recuse há cumprir, há inadimplemento. Esse descumprimento, porém, é 
daquele que se responsabilizou pelo fato do terceiro – e não do terceiro em si. A única exceção 
é quando o terceiro concorda e depois muda de ideia. 
Em nada influencia, então, na formação do contrato. A alteração ocorre na execução. Está 
nos arts. 439 e 440 do CC. 
E) Contrato Preliminar 
O contrato preliminar, também chamado de contrato-promessa ou pré-contrato, tem sua 
origem no comprimisso de compra e venda. Ele, diferentemente dos demais, é um contrato – 
e não uma cláusula. Ele surgiu pois, muitas vezes, os contratos de compra e venda se 
arrastavam de tal forma que uma das partes havia falecido. Esse contrato é executado através 
da formação de outro contrato. 
Ele é utilizado quando as partes querem contratar, mas falta algum elemento para que 
possam realizar o contrato definitivo. Ele nada mais é, então, do que uma promessa de fazer o 
contrato principal. Ele possui todos os elementos daquele, menos a forma. 
A execução do contrato preliminar ocorre com a realização do principal. É necessária, 
então, declaração de vontade para que o preliminar se converta em definitivo. 
Apesar disso, quando todos os elementos necessários ao contrato estiverem definidos e 
quando não houver cláusula de arrependimento, apode ser exigida a execução específica do 
contrato. Há, então, uma fungibilidade jurídica que leva ao suprimento judicial da vontade. 
Se por algum motivo específico - como nas obrigações de cunho personalíssimo, quando 
faltar elemento ou quando houver terceiro de boa-fé envolvido - não for possível a realização 
do contrato definitivo, converte-se em perdas e danos. Nesses casos, o juiz não pode suprir a 
vontade jucialmente. A cláusula de arrependimento não exclui esse direito a indenização. 
A regra no contrato preliminar é a liberdade de formas, pois esta é justamente a 
característica que o diferencia do definitivo. Ele, então, pode ter qualquer forma para ser 
válido (plano da validade). Apesar disso, ele precisa estar devidamente registrado para que 
possa surtir efeitos em relação a terceiros (plano da eficácia). 
Em geral, o contrato preliminar é bilateral, fazendo com que a obrigação de realizar o 
contrato definitivo pertença às duas partes. Excepcionalmente, porém, há a “opção” ou 
contrato preliminar unilateral, em que só uma das partes fica obrigada a realizar o contrato 
definitivo, caso a outra queira. É exemplo a tentativa de venda de ações para um sócio: posso 
me obrigar a vender para ele por tal valor, mas ele tem a opção de comprar ou não. 
Praticamente todos os contratos definitivos podem ser o alvo do preliminar. A discussão 
gira, porém, em tono da doação. Isso porque a doação, como um ato de liberalidade, não 
poderia ser forçada. A maioria da doutrina crê, então, que não é possível contrato preliminar 
com promessa de doação. Há uma exceção, porém, que é a promessa de doação feita em 
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juízo. É exemplo casal se separando que decide doar a casa para os filhos, mas não pode 
efetivar no momento pois não há escritura pública. É permitido porque já há, aqui, 
manifestação da liberalidade. 
Em resumo, o contrato preliminar é a obrigação de realizar um contrato definitivo. Está 
regrado no CC nos arts. 462 a 466. 
 
TEXTO JUDITH: 
Elementos objetivos do acordo contratual: a) contrato como atividade, ou seja, ações 
humanas direcionadas; b) atividade comunicativa finalisticamente orientada; c) destina-se a 
pôr em um contato juridicamente vinculante; d) convergência dos sujeitos quanto ao 
propósito da atividade. 
A função dos contratos é operar a circulação de riquezas. Eles são realizados, teleológica e 
vinculativamente, para produzir a vinculação intersubjetiva, alterando a situação jurídica que 
deles decorre. 
“Contrato como uma atividade, comunicativa voluntária e lícita entre sujeitos qualificados 
como suas partes, expressada em u acordo determinado ou determinável temporalmente, 
voltado, teleológica e vinculativamente, para a produção de efeitos jurídicos primordialmente 
entre suas partes, cuja função é a de fazer circular a riqueza entre patrimônios, transformando 
a situação jurídico-patrimonial dos envolvidos e gerando-lhes uma expectativa ao cmprimento 
garantida pelo Ordenamento, segundo seus critérios técnicos e valorativos.”