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DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO NOTE DE AULA 03 SUJEITOS A atividade Financeira do Estado tem como sujeito uma pessoa jurídica de direito público à União, Estados, Distrito Federal e Municípios por meio de seus órgãos, autarquias e algumas fundações. Ficam excluídas do exercício dessa função as pessoas jurídicas de direito privado. FAZENDA PÚBLICA Toda a atividade financeira do Estado envolve a gestão de receitas públicas arracadadas e as obrigações do Estado e sua Administração. Fazenda Pública, confunde-se com a própria pessoa jurídica de direito público, pois, a responsabilidade é tão-só financeira. Aproxima-se do conceito de Administração Finaceira, com os seus órgãos incumbidos de realizar a função administrativa financeira do Estado (art. 37 XXII da CF/88) “as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio”. O direito financeiro disciplina toda a atividade financeira do Estado com respeito as obrigações estatais (despesas), normatizando o gasto das receitas tributária, e não tributárias, mediante o estudo do orçamento, do crédito público, algumas espécies de receita e da despesa público. Ressalte-se que coube ao direito tributária como ciência autônoma a incumbência de tratar das receitas estatais. CARACTERÍSTICAS DA ATIVIDADE FINANCEIRA 1. Presença constante de uma pessoa jurídica de direito público: essa atividade tem sempre com sujeito um ente público, que recai sobre a União, estados, DF e Municípios e respectivas autarquias que se enquadram na noção de fazenda pública. Exclui-se do conceito de atividade financeira, primeiro, os órgãos da administração indireta dotados de personalidade jurídica de direito privado (empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo poder público), como também as atividades exercidas pelo sistema financeiro privado, representado pelos bancos, seguradoras, corretoras e demais instituições financeiras, tendo o Banco central a função de órgão fiscalizador do sistema financeiro e detentor do monopólio da emissão de moeda. 2. Conteúdo monetário: a atividade financeira do Estado envolve recursos monetários, movimenta ou manipula dinheiro. Desse modo, está fora da atividade financeira, a captação de outras coisas que não seja dinheiro DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA propriamente dito, tais como Bens ou Serviços. Trata-se de atividade-meio, de instrumento ou ponte para o cumprimento dos objetivos públicos. Isto porque sem dinheiro não seria possível movimentar a máquina administrativa em direção ao atendimento das necessidades públicas antes mencionadas (a segurança, a saúde, a educação, a moradia, a alimentação, assistência social, saneamento básico, desporto, ciência e tecnologia, comunicação social, proteção ao meio ambiente, o lazer e a cultura, previdência, manutenção da ordem interna; defesa contra eventual inimigo externo; aplicação do Direito aos casos controvertidos (distribuir justiça), fazer a leis que regerão a comunidade, prestar serviços públicos, construir estradas, fiscalizar atividades particulares). Os ingressos ou entradas de recursos pecuniários nos cofres públicos podem ser assim classificados: a) Movimentação de Caixa ou de Fundos: recursos que não se incorporam ao patrimônio do estado (empréstimo ao tesouro, restituição de empréstimo, cauções, fianças, depósitos e indenizações); b) Receitas: receitas que significam aumento do patrimônio público, podem ser receitas originárias – de direito privado (bens vacantes, doações ou preços públicos) ou receitas derivadas – de direito público (tributos, multas) 3. A instrumentalidade da atividade financeira: INSTRUMENTO destinado a arrecadar os meios financeiros, e direcioná-los para os gastos necessários para a concretização dos referidos fins (financiamento da saúde; educação etc). O Estado não tem o objetivo de enriquecer ou de aumentar o seu patrimônio com a atividade financeira, só visa atingir certos objetivos de índole política, econômica ou administrativa. Esta atividade instrumental de satisfação das necessidades públicas é que distingue das atividades econômicas (lucro), políticas (ideologias) e administrativas (desempenho e eficiência), porém, com elas se relacionam. Se aproxima: da atividade econômica porque é forma de obter recursoss escassos; da ativade política porque incorpora o momento autoritário da decisão e da atividade administrativa por ser um específica forma de administração das finças do Estado FINS DA ATIVIDADE FINANCEIRA O objetivo maior da atividade financeira é o de proporcionar recursos econômicos para o custeio do bem comum da sociedade, definidos no art. 3º da CF/88 (construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) como também o custeio da manutenção e funcionamento do Estado (salário, água, luz, internete, etc). Cabe ao poder público a escolha dessas necessidades coletivas objetivas sobretudo em nível constitucional, encampando-as como necessidades públicas e, consequentemente, inseri-las no ordenamento jurídico, disciplinando-as a níveis legal. DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA É a atuação estatal voltada para obter, gerir e aplicar os recursos financeiros necessários à consecução das finalidades do Estado que, em última análise, se resumem na realização do bem comum. Atualmente, a atividade financeira do Estado está vinculada à satisfação de três necessidades públicas básicas, inseridas na ordem jurídico-constitucional (serviço público, poder de polícia e intervenção no domínio econômico): 1. SERVIÇOS PÚBLICOS: Corresponde a toda atividade desempenhada diretamente ou indiretamente pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidadão, da coletividade ou do próprio Estado. A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Desse modo, o Poder Público tem a titularidade do serviço público, a sua prestação poderá ser executada, diretamente ou indiretamente por meio de delegação a particular (concessão e permissão). Não é tarefa fácil definir o serviço público, pois a Constituição não conceitua serviço público tampouco as leis infraconstitucionais, ficando a cargo da doutrina a conceituação. Além disso, alguns autores adotam um conceito amplo (incluindo todas as atividades exercidas pela Administração Pública, seja atividade, executiva, legislativa e jurisdicional), enquanto que outros preferem um conceito restrito (atividades exercidas pela Administração Pública, com exclusão da atividade legislativa e jurisdicional). Vejamos dois conceitos: a) Hely Lopes Meirelles: “serviço público é todo aquele prestado pela Administração Pública ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.” e b) Maria Sylvia Zanella di Pietro “toda atividade material (água, energia, saúde, educação) que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio dos seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico totalou parcialmente público. A competência para a prestação de serviços públicos envolve as três esferas da Federação, União, estados e Distrito federal e Municípios. Essas competências estão discriminadas pela Constituição. As competências atribuídas à União são as enumeradas e taxativas, encontradas no art. 21. Aos Estados são ditas remanescentes (CF, art. 25,§ 1º) e as dos Municípios possuem as competências relacionadas a seus interesses locais (art. 30, CF). Vários critérios têm sido adotados para diagnosticar quais são os serviços públicos. Para Fernanda Marinela a própria Constituição define algumas hipóteses de serviços públicos: a) SERVIÇOS DE PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA E EXCLUSIVA DO ESTADO – Hoje, só 02 serviços encontram-se nesta categoria, o serviço postal e o correio aéreo nacional (21,X,CF). b) SERVIÇOS DE PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO ESTADO – sendo também obrigatório outorgar sua concessão a terceiros, DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA como ocorre com os serviços de rádio e televisão, em que o Estado e a concessionária prestam o serviço ao mesmo tempo (223,CF). c) SERVIÇOS DE PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO ESTADO, MAS SEM EXCLUSIVDADE – são os serviços em que tanto o Estado, quanto o particular, são titulares em decorrência de previsão constitucional. Desta forma, os particulares também prestam o serviço em nome próprio e não em nome do Estado, como ocorre na educação, saúde, previdência social, assistência social. d) SERVIÇOS DE PRESTAÇÃO NÃO OBRIGATÓRIA PELO ESTADO, MAS NÃO PRESTANDO É OBRIGADO A PROVER- LHES A SUA EFETIVAÇÃO – por meio dos institutos da concessão ou permissão de serviços. Neste grupo, o particular presta o serviço em nome do Estado, tendo somente a sua execução e não a titularidade, como acontece nas hipóteses anteriores. A maioria dos serviços estão incluídos neste conceito, especialmente, os enumerados no art. 21, XI CF, ex, energia elétrica, telefonia, transporte rodoviário e outros. Os serviços públicos podem ser dividios em gerais “uti universi”, ou individuais, prestados “uti singuli”. Os primeiros são prestados a coletividade, indistintamente, ou seja, seus usuários são indeterminados e indetermináveis. Exemplos de tais serviços são os serviços de limpeza urbana, saneamento básico, justiça, policiamento, iluminação pública etc. Não podem ser cobrados por taxas nem por tarifas, e sim por imposto ou contribuição social. Serviço Público Uti Universi não sofrem incidência do CDC. Os serviços uti singuli são aqueles que têm por finalidade a satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos. São prestados a um número determinado ou determinável de indivíduos; o serviço é de utilização separada e mensurável para cada um dos usuários; remuneráveis por taxa ou preço público. Serviços Público Uti Singuli quando remunerados por taxas não sofre incidência do CDC. Se remunerado por tarifa (preço público) estarão abrangidos pelo CDC. São formas e meios de prestação do serviço público: 1- Centralizadamente prestado pela Administração Direta através de seus órgãos. Geralmente a prestação centralizada envolve a desconcentração (criação de órgãos com atribuições especificas para determinados serviços). 2- Descentralizadamente o Poder Público transfere para entidades da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas, fundações) ou por particular (empresas privadas ou particulares individualmente). Assim, a prestação descentralizada será feita mediante: OUTORGA Realizado por entidades da Administração Indireta. DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA DELEGAÇÃO Realizada por terceiros (particular não integrante da Administração). Na outorga há criação por lei especifica dando surgimento à entendida (autarquia) ou autorização legal para a instituição para que o próprio Poder Executivo a crie (fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). A titularidade da prestação do serviço passa à entidade criada. Na delegação: A titularidade permanece com o Poder Público que delega um serviço a particular não integrante da Administração Pública. As formas são concessão, permissão e autorização. Essa, a delegação, é a modalidade de prestação indireta, uma vez que a titularidade do serviço permanece com o Poder Público delegante. Pelo visto, a execução do serviço pode ser direta ou indireta. A prestação direta é aquela realizada pela Administração Pública, seja ela Administração Direta ou Administração Indireta (art. 175, CF). Já prestação indireta é exercida por particulares mediante delegação (concessão ou permissão). Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder público, mas sob a garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. 2. PODER DE POLÍCIA: O poder de polícia é a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares. Segmentos = = Policia Administrativa (incide sobre bens, direitos e atividades e é regida pelo Direito Administrativo). Policia Judiciária (incide sobre as pessoas e destina-se à responsabilização penal). O art. 78 do CTN define poder de polícia. Assim, é “a atividade inerente do poder público que objetiva restringir direito, atividades e profissões, no interesse geral, de tal modo que intervêm na propriedade e na liberdade dos indivíduos, impondo-lhes comportamentos comissivos ou omissivos. Portanto, ato de polícia é a faculdade que o Estado tem de observadas as diretrizes constitucionais, baixar regras de nível legal ou infralegal para disciplinar o exercício dos direitos à liberdade e a propriedade compatibilizando com o bem comum (limitações).Ex.: taxa de fiscalização e inspeção de bebidas alcoólicas (federal), taxa de porte de arma (estadual), taxa de licença para construir (municipal). Tais restrições ao direitos individuais devm observar: a) necessidade o Poder de policia só deve ser adotado para evitar ameaças reais ou prováveis de pertubações ao interesse público; proporcionalidade é a exigência de uma relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado e DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA eficácia a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público. São Atributos do Poder de Policia: a) Discricionariedade Consiste na livre escolha, pela Administração Pública, dos meios adequados para exercer o poder de policia, bem como, na opção quanto ao conteúdo, das normas que cuidam de tal poder; b) Auto-Executoriedade Possibilidade efetiva que a Administração tem de proceder ao exercício imediato de seus atos, sem necessidade de recorrer, previamente, ao Poder Judiciário; c) Coercibilidade É a imposição imperativa do ato de policia a seu destinatário, admitindo-se até o emprego da força pública para seu normal cumprimento, quando houver resistência por parte do administrado e Atividade Negativa Tendo em vista o fato de não pretender uma atuação dos particulares e sim sua abstenção, são lhes impostas obrigações de não fazer. 3. INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO A intervenção no domínio econômico se faz presente sempre que o Estado, por meio de seus mecanismos administrativos fomenta a atividade econômica, promovendo os conhecidos financiamentos públicos a cargo do BNDES, Bancodo Brasil, CEF e de outros órgãos e instituições. O principal órgão repressor do abuso de poder econômico é o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, sediado no DF, com jurisdição em todo território Nacional (Lei 8.884/94). Passemos a atuação estatal no domínio econômico Muito embora a expressão “atuação estatal no domínio econômico” seja deveras ampla, utilizá-la-emos no sentido de como o Estado atuará dentro da seara econômica. De um lado, analisaremos o Estado-empresário, como forma de intervenção estatal direta. Em seguida, sob o enfoque da intervenção indireta, quando o Estado atua como agente fiscalizador, incentivador e planejador da atividade econômica, visando atingir os fins a que se propõe. 1. Intervenção estatal direta Na intervenção estatal direta, a participação do Estado na economia ocorre na modalidade de empresário, através de suas empresas. Aqui, o Poder Público participa diretamente da atividade econômica, comprometendo-se com a atividade produtiva. Em consonância com o estatuído na vigente Carta Magna, o Estado brasileiro intervirá diretamente no domínio econômico sob dois regimes: a) monopolista e b) concorrencial. Analisemos cada um de per si: I - Regime estatal monopolista a) Conceito de monopólio: consiste na concessão, a uma única pessoa ou grupo, a prática exclusiva de determinada atividade. O Monopólio a priori na Lei Maior (CF/88) mostrou-se proibido. Portanto, uma vez existentes, haverá repressão a monopólios, mas só o monopólio privado, estabelece a CF/ que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (art. 173, § 4º, CF). No que pertine ao monopólio público, todavia, embora exceção, há previsão constitucional. O art. 177 da CF/88 dispõe: “Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o tranporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados”. Com a flexibilização ocorrida com o advento da Emenda Constitucional nº 9, de 9 de novembro de 1995, a União poderá contratar com empresas públicas ou privadas a realização das atividades suso-mencionadas, exceto quanto à pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrialização e comércio de minerais nucleares e derivados, que ficarão sob a égide daquele ente federativo. Em suma, o monopólio será combatido, porquanto prática econômica indesejável, caso praticado pela iniciativa privada e, excepcionalmente, permitido ao Poder Público nos casos expressamente elencados na Constituição. II - Regime estatal concorrencial a) O Estado concorrente: além das hipóteses de monopólio vistas acima, o Estado poderá, outrossim, intervir diretamente na atividade econômica, concorrendo em igualdade de condições com o particular. É preciso, entrementes, que sejam atendidas certas condições. De fato, afirma o art. 173 da CF/88 que “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Dessume-se do dispositivo constitucional em tela que não é em qualquer atividade econômica que o Estado poderá atuar como empresário. Esta deve pautar-se aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, a ser definidos em lei ordinária. Destarte, não havendo o preenchimento dos requisitos mencionados, o Estado não exercerá atividade econômica. Deixará a cargo da iniciativa privada o seu exercício. b) Instrumentos de participação direta do Estado na economia O Estado concorrerá com a iniciativa privada através das empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades estatais ou paraestatais. DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA As empresas e entidades que explorem atividade econômica terão que ser criadas por lei específica, assim como depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de suas subsidiárias (art. 37, XIX e XX) e sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, e não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Recordemos que essas exigências não se aplicam às empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades estatais ou paraestatais que explorem serviços públicos.”. 2. Intervenção estatal indireta O Estado, ao disciplinar a ordem econômica, observando certos princípios, tem determinadas metas a atingir. Assim, diz o art. 170 da CF/88 que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. Para a consecução de tais escopos urge a participação estatal, sobretudo como agente normativo e regulador da atividade econômica. Eis aí a intervenção estatal indireta. Nesse sentido, o Estado somente estará intervindo na ordem econômica de forma indireta, ou seja, um mero agente disciplinador da economia. No dizer de Celso Ribeiro Bastos: “A intervenção indireta ocorre quando o Estado condiciona, motiva ou enquadra a atuação dos atores econômicos, nada obstante o fato de ele mesmo não assumir nenhum papel como produtor ou distribuidor de bens e serviços”. A intervenção estatal indireta na ordem econômica está disciplinada no art. 174 da Constituição Federal vigente. Com efeito, aduz o dispositivo em epígrafe: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Na expressão de José Afonso da Silva, a intervenção indireta na economia caracteriza-se “pelo Estado regulador, o Estado promotor e o Estado planejador da atividade econômica”. A atuação reguladora da atividade econômica por parte do Estado, está sujeita ao princípio da subsidiariedade, no que tange a deixar aos indivíduos a tarefa de regulamentar a própria atividade, ou de não criar regras que dificultem, em lugar de viabilizar, a atividade econômica. É o fenômeno atualmente conhecido como “desregulamentação da economia”. DIREITO FINANCEIRO – PROF. ANRAFEL DE M. LUSTOSA Como agente regulador da atividade econômica, o Estado exercerá a função fiscalizatória sobre os sujeitos econômicos. Verificará e coibirá, por exemplo, o abuso do poder econômico, tendente à dominação dos mercados, à eliminação de concorrência através de formação de cartéis, oligopólios e outras práticas nocivas a uma economia de mercado. Visando regular e fiscalizar a atividadeeconômica, surgiu a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em autarquia, e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. O Estado poderá ainda intervir indiretamente como promotor da atividade econômica, sob a forma de incentivo, como função normativa e reguladora da atividade econômica pelo Estado, trazendo a idéia do Estado promotor da cidadania. É o velho fomento, conhecido dos nossos ancestrais, que consiste em proteger, estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos, as atividades particulares que satisfaçam necessidades ou conveniências de caráter geral. A própria Constituição já determinou apoio, estímulo e favorecimento a atividades específicas como: o cooperativismo e o associativismo, as microempresas, nos termos dos arts. 174, §§ 3º e 4º, e 179”. A Estado planejador dar-se- á mediante a elaboração por parte do Estado de planos com o fim de organizar determinadas atividades econômicas com o afã de obter resultados previamente colimados. A Constituição vigente, ao se referir a planejamento econômico, estatui que ele será determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (art. 174, caput). Ademais, acrescenta em seu parágrafo primeiro, que as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado serão estabelecidas por lei, com a incorporação e compatibilização dos planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
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