CASOS CONCRETOS DIREITO PENAL IV AULA 12

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AULA 12
Questão 1
Roberto Carlos, em 05 de maio de 2007, foi preso em flagrante delito em conhecido local de tráfico de drogas, portando uma arma de fogo cartucho calibre 357 devidamente municiado com 05 cartuchos de igual calibre (arma apreendida) e por trazer consigo, para fins de comercialização, 09 "buchas" de maconha, já embaladas, prontas para a venda, pesando aproximadamente 7,55g, droga, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares, presentes na Portaria n. 344/98 SVS/MS (inclusos autos de apreensão e laudo de constatação).
Do exposto, Roberto Carlos restou denunciado e condenado à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão a ser cumprida, inicialmente, em regime semi-aberto, cumulada com pena pecuniária de 500 dias multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época do fato o dia-multa, como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fato I) e 16, caput, e parágrafo único, II, Lei n. 10.826/03, ambos n/f do 70, do Código Penal (fl. 178/220), 
Inconformados, apelaram, por petição, o Ministério Público (fl. 220) e a Defesa (fl. 223). Sucintamente, seguem as teses defensiva e ministerial:
1. A defesa impugna, preliminarmente, com a capitulação constante da denúncia, afirmando que os delitos de porte de arma de fogo e munição, no contexto fático do tráfico de entorpecentes, devem ser considerados absorvidos, ante os termos da Lei 11.343/06, sob pena de incidir bis is idem. 
R: De acordo com o caso em analise embora o acusado estivesse portando arma de fogo, tal fato não funcionou como fase de preparação ou de execução do delito de tráfico de entorpecentes. Não há que se falar, desta forma, em absorção. Ocorreu bis in idem.
2. De outro lado, sustenta a tese ministerial em síntese, a aplicação da? majorante do emprego de arma? (Art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06), o reconhecimento do concurso formal impróprio, aplicando-se, assim, o critério do cúmulo material?
Ante o exposto, analise o caso concreto apresentado e profira um parecer acerca das referidas teses.
R: Quanto à majorante do emprego de arma (art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06), o Tribunal Superior tem entendimento no sentido de que majorante só se justifica quando a arma servir ostensiva e efetivamente de instrumento de intimidação para a prática dos delitos previstos nos art. 33 a 37, do repressivo legal, não se configurando com o mero porte. 
Em relação ao concurso de crimes, cabe salientar que, de acordo com entendimento do STJ, o porte ilegal de arma de fogo e o de tráfico de entorpecentes são delitos completamente autônomos, sendo que o primeiro, coloca em risco toda a paz social, bem jurídico a ser protegido pelo artigo de lei supracitado.
Questão 2.
A Lei n. 10.826/2003 (Sistema Nacional de Armas), que revogou a Lei n. 9.437/97, mesmo prevendo o crime de porte ilícito de arma, não contemplou a hipótese prevista no artigo 10, parágrafo 3º, inciso IV, da lei revogada (que tratava do mesmo delito e estabelecia penas mais severas de 2 a 4 anos de reclusão e multa para o réu que possuísse condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins). É correto afirmar, então, no caso de réu já condenado definitivamente como incurso no preceito revogado: (178º Concurso de Ingresso na Magistratura/SP)
b) a retroatividade da nova lei, mais favorável, para desqualificar circunstância específica mais gravosa, anterior a sua vigência, com a adequação da sanção imposta, na via própria.
 Questão 3. 
No que se refere à Lei n.º 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), assinale a opção correta: (MOVENS - 2009 - PC-PA - Delegado de Polícia - modificada)
c) O Sistema Nacional de Armas tem circunscrição em todo o território nacional.