01. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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30 de janeiro de 2009
BIBLIOGRAFIA
	Celso Antônio Bandeira de Melo – Curso de Direito Administrativo – de linguagem complexa, mas excelente quanto aos argumentos para segunda fase.
	José Carvalho dos Santos – possui uma opinião mais tradicional, não tão analisada mais em concurso. É muito didático e organizado.
	Leitura Obrigatória: CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ideal é alcançar a meta de uma leitura da Carta por mês. E delimitar e assimilar os conceitos, como “competência privativa”; “leis delegadas”; etc.
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO POSTO
	O direito é o conjunto de normas impostas pelo Estado coativamente e que vai permitir a coexistência pacífica dos indivíduos de uma sociedade. O conjunto de normas delimita até onde vai o direito de um até onde começa o direito do outro.
	O direito posto é o direito colocado/imposto para determinada sociedade e vigente por determinado momento da história. 
DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
	Direito público é sinônimo de ordem pública? Primeiramente, para a resposta da questão, alguns conceitos têm de ser delimitados; de direito público, direito privado e de ordem pública:
	Exemplo: se o sujeito recebe salário tem de pagar imposto de renda. Regra de direito público (tributário) e de ordem pública (inafastável). O impedimento do filho de casar com a mãe, apesar de estar inserida dentro do direito privado, é uma regra de ordem pública também, inafastável pela vontade das partes.
	Em suma, toda regra de direito público é de ordem pública, mas não somente elas; existem regras de direito privado que são de ordem pública.
DIREITO INTERNO E EXTERNO
	O direito interno cuida das relações que acontecem dentro da Nação; e o direito externo analisa as relações entre os entes de direito internacional (Estados, órgãos internacionais e empresas estrangeiras).
DIREITO ADMINISTRATIVO
	Junto às classificações dadas acima, o Direito Administrativo se classifica como ramo do direito público e de atuação junto ao direito interno.
	Existem muitos conceitos, dados por diversos doutrinadores, na tentativa de conceituar o “direito administrativo”, em virtude da dificuldade de delimitar seu objeto.
	Aqui, serão analisadas as principais teorias e critérios mais incidentes em concurso, sendo apontado depois do estudo qual foi o adotado no Ordenamento Brasileiro.
Inicialmente surgiu a TEORIA EXEGÉTICA OU LEGALISTA. Para esta teoria, o Direito Administrativo era o estudo de lei seca somente. 
Esta teoria legalista fica superada, porque mais que aplicação de lei, mais que o estudo de lei seca, o Direito Administrativo faz a análise também de princípios que regula toda sua atuação. 
Com esta nova análise, novas escolas concentradas em outros objetos foram surgindo:
Escola do Serviço Público
Neste momento e para esta escola, o direito administrativo teria como objeto de estudo o SERVIÇO PÚBLICO. Tem como principal nome León Duguit.
O serviço Público era toda e qualquer atividade do Estado. Esta escola não é adotada na doutrina brasileira porque:
O direito administrativo não estuda todo e qualquer serviço do Estado;
A escolha ignora como serviço público o realizado por particular e consagrado através de um contrato civil;
Há estudo no direito administrativo brasileiro de outras atividades do poder público que não são serviços, como por exemplo, o poder de polícia.
Critério do Poder Executivo
Direito administrativo tem como objeto de estudo o poder executivo somente.
Mas no direito administrativo apenas este poder é estudado? Não, analisam-se as licitações para compra de materiais do legislativo; ou fiscalização de um concurso do poder judiciário. Há atividade administrativa nos outros poderes.
É muito importante a atuação do executivo administrativamente falando, mas no Brasil estuda-se toda a atividade administrativa dos três poderes. Deste modo, este critério não foi aceito pela doutrina brasileira.
Critério das Relações Jurídicas
Este critério separa quais são as relações jurídicas do Estado e deixa o direito administrativo se preocupar com elas.
Se todas as relações jurídicas estão centradas no direito administrativo, para que servem os outros ramos do direito? Como cada ramo do direito tem sua importância em outras manifestações do Estado, então este critério não é totalmente aplicável. 
A doutrina diz que não se estudam TODAS as relações jurídicas (seria uma preocupação muito ampla para o direito administrativo), mas algumas delas serão analisadas pelo direito administrativo.
Importante ressaltar que também não foi adotada no Brasil porque o direito administrativo cuida de assuntos que não são ligados propriamente a relações jurídicas, como o estudo dos Bens Públicos, por exemplo.
Critério Teleológico
Para este critério, o direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios.
Mas, não é somente isso. Então Oswaldo Aranha Bandeira de Mello diz que este conceito é aceito, mas é insuficiente. É necessária a complementação sobre o objeto do direito administrativo.
Critério Residual ou Negativo
O direito administrativo seria definido por exclusão. O direito administrativo não se preocupa com a atividade de legislar e nem com a função jurisdicional.
A doutrina também aceita este critério, mas ainda entende que seria necessário um complemento.
Critério de Distinção da Atividade Jurídica e Social do Estado
Quem define a melhor POLÍTICA PÚBLICA para um Estado? Quem estuda os resultados, as consequências das escolhas políticas, não é o direito administrativo. Ao direito administrativo interessa apenas o desdobramento jurídico da decisão tomada politicamente.
Este critério também é aceito no Brasil, mas diz a doutrina que ainda há necessidade de complementação.
Critério da Administração Pública
É o critério formulado por Hely Lopes Meirelles e foi aceito pela doutrina que estuda o direito administrativo.
DIREITO ADMINISTRATIVO é um conjunto harmônico de princípios e regras que disciplina os órgãos, os agentes e a atividade administrativa realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.
	FUNÇÃO DIRETA porque independe de provocação. Exemplo: Poder Público decide desapropriar o imóvel do José; pode o poder público apreender mercadoria sem nota fiscal diretamente, através de seus agentes fiscais.
	FUNÇÃO INDIRETA do Estado, que necessita de provocação, é função da Jurisdição. Desta forma, Direito administrativo não se importa com a função indireta, com a função jurisdicional.
	FUNÇÃO CONCRETA afasta a função abstrata do Estado. Exemplo: nomeação de indivíduo para determinado cargo. É manifestação concreta de seu ato.
	FUNÇÃO ABSTRATA é a função de determinar abstrações quanto às relações, isto é, a função de legislar. Esta função, por óbvio, não interessa ao direito administrativo.
	FUNÇÃO IMEDIATA é a função jurídica de que necessita o Estado. Distingue-se da FUNÇÃO MEDIATA que se correlaciona com a função social do Estado. Exemplo: escolha de políticas públicas, que não interessa ao direito administrativo. Mas a ele interessa de qual parte do orçamento sairá a verba necessária para o implemento desta política pública.
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
	Este CONJUNTO HARMÔNICO DE PRINCÍPIOS E REGRAS é chamado de regime jurídico administrativo. Analisam-se os princípios e as regras próprias e serão os princípios estudados oportunamente, assim como as regras para cada matéria.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
	Fonte, nada mais é, que aquilo que gera e leva à criação uma regra de direito administrativo.
	Lei
	LEI muitas vezes é utilizada em sentido amplo, referindo-se a qualquer espécie normativa. “Lei” como Constituição Federal, como Medida Provisória, como Lei complementar ou ordinária, etc.
	Supremo diz que há uma ordem administrativa escalonada, de regras hierarquizadas, onde as normas inferiores deverão ser compatíveis com as normas superiores e todas elas deverão seguir a Constituição Federal:
	Nestaestrutura hierarquizada/escalonada, o Supremo diz que há uma RELAÇÃO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL, qual seja uma compatibilidade conjunta de todas as normas quanto à Constituição Federal; e as normas inferiores deverão ser compatíveis com as leis superiores.
	Exemplo: se um regulamento não é compatível com uma lei, ele será ilegal frontalmente (forma direta). Mas, de forma indireta, por ofender a relação de compatibilidade vertical, será também inconstitucional.
	Doutrina	
	DOUTRINA é o resultado do trabalho dos estudiosos do direito. Há muita divergência neste ponto em algumas matérias de direito administrativo.
	Professora Fernanda Marinela afirma que a divergência decorre de uma falta de codificação do direito administrativo. Nesta lacuna há tentativa de solução apresentada pela Jurisprudência.
	Jurisprudência
	JURISPRUDÊNCIA é um posicionamento reiterado, sempre em um mesmo sentido. Um único acórdão não é sinônimo de jurisprudência. O entendimento tem de ser levantado reiteradamente.
	Quando uma jurisprudência está cristalizada, o Tribunal irá editar uma súmula. E tanto a jurisprudência como a súmula são sinalizações, orientações para determinado assunto.
	Diferentemente da SÚMULA VINCULANTE, que não é somente uma orientação dada pelo Tribunal.
	Súmula Vinculante
 
 	Aparece com o advento da EC 45/2004 e não se mistura com os enunciados das súmulas do STF. Possui procedimento específico definido na lei 11.417/2006.
	Existe um embate entre o argumento do engessamento do judiciário e também da economicidade e celeridade junto aos processos, com a aplicação da súmula vinculante.
	Professora diz que as súmulas vêm decepcionando, já que foram mal discutidas (em um, ou em poucos acórdãos) e não estão sendo utilizadas da forma que deveriam. Elas baseiam-se mais em interesse econômico do que jurídico (a exemplo da redação da súmula que dispensa o advogado no processo administrativo).
	Costume 
	COSTUME é a prática habitual de conduta pela sociedade acreditando ser ela obrigatória. O costume não cria e nem exime obrigações. Fica sendo somente fonte do direito administrativo.
	Princípios Gerais do Direito
	São as regras que estão na base, no alicerce, do ordenamento jurídico. Eles nem sempre estão inscritos na Constituição ou em qualquer lei. São regras implícitas algumas vezes.
	Exemplos de princípios gerais do direito: ninguém poderá beneficiar-se da própria torpeza; quem lesa a outrem será obrigado a indenizar; etc.
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS/ MECANISMOS DE CONTROLE
SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Como surgiu na França é também chamado Sistema Francês (questionamento da prova da CESPE). Segundo este sistema, quando o administrador pratica um ato administrativo, este ato poderá ser revisto pela própria administração.
Excepcionalmente há participação e controle realizado pelo Poder Judiciário. Na França o poder judiciário atua quando houver discussão sobre:
O estado ou capacidade das pessoas;
As atividades públicas de caráter privado (atividade pública que é regida pelo regime privado);
Quando estiver presente a propriedade privada;
A hipótese repressão penal.
Na emenda constitucional nº 07/1977 houve a tentativa de inserir este sistema do contencioso administrativo no Brasil, mas foi uma regra escrita, porém inoperante. Não vingou no ordenamento.
SISTEMA DA JURISDIÇÃO ÚNICA
É o sistema adotado no Brasil. Nele, a decisão última é dada pelo poder judiciário. Mas, nada impede que a administração controle seus atos.
	Há também julgamentos dados pela Administração (processo disciplinar, por exemplo), mas todas as decisões poderão ser revistas pelo poder judiciário.
	SISTEMA MISTO DE CONTROLE não é possível e nem admitido pela doutrina. O que define o contencioso e o que define a jurisdição única é a predominância de características. Normalmente estes sistemas já não são puros, há incidência de um sistema sobre o outro, não há separação estanque.
CONCEITOS IMPORTANTES PARA O ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
	
	A responsabilidade civil da Administração do Brasil está no art. 37, §6º, CF. FALSO. A responsabilidade na verdade é do Estado e não da Administração. A identificação dos conceitos é muito importante para que não haja incursão em um erro de nomenclaturas.
ESTADO
	É a pessoa jurídica, aquele ente que possui personalidade. Quem celebra o contrato sempre é o Estado (que é o sujeito de direitos e obrigações). Nunca o órgão (um ministério, por exemplo) celebra algum negócio, mas a pessoa jurídica. Por isso a RESPONSABILIDADE CIVIL é da pessoa jurídica, isto é, do Estado.
	Em visão tradicional, os doutrinadores dividem o Estado em três elementos essenciais:
GOVERNO
	É a direção, o comando do Estado. É composto por todos aqueles que comandam, dirigem a Nação.
	Para que o Estado seja independente, o Governo deve ser SOBERANO. Soberania é a independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
	
ESTADO DE DIREITO
	Estado de Direito é o Estado politicamente organizado que obedece às suas próprias leis. O Brasil é um Estado de Direito e possui um governo soberano.
FUNÇÕES DO ESTADO
	Função é uma atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Na Função Pública a atividade é exercida pelo administrador em nome e no interesse do povo.
	São duas espécies de funções para cada poder da administração, dividas entre típicas e atípicas:
	Serão mencionadas abaixo as características das funções típicas de cada um dos poderes/órgãos do Estado:
PODER LEGISLATIVO
	Tem como função principal a ATIVIDADE LEGIFERANTE, de elaborar leis. Alguns doutrinadores colocam como função típica também a atividade de fiscalizar, mas não é pacífico o entendimento.
	A regra é que o poder legislativo produza suas leis de forma GERAL, ou seja, ERGA OMNES. Age desta forma, com função ABSTRATA. E esta função legislativa tem o poder de INOVAR O ORDENAMENTO JURÍDICO (pode revogar uma lei e colocar outra no lugar).
	Leis de efeitos concretos é uma exceção da atividade legiferante. Estas características são dadas em regra somente.
PODER JUDICIÁRIO
	Principal função do poder judiciário é de JULGAR; em atividade jurisdicional SOLUCIONAR CONFLITOS. 
	Em regra, esta atividade do judiciário é CONCRETA. E como o judiciário só trabalha se for provocado, é de função INDIRETA. A função jurisdicional é marcada pela INTANGIBILIDADE JURÍDICA/ IMUTABILIDADE JURÍDICA/ COISA JULGADA. Só a função jurisdicional produz esta definitividade.
	O controle de constitucionalidade, como decisão abstrata, é também exceção à característica principal do poder judiciário.
PODER EXECUTIVO
	Função de administrar, típica do poder jurídico é CONCRETA, DIRETA E IMEDIATA, como já foi explicado anteriormente quando dado o conceito de direito administrativo.
	A regra é de que a função principal, típica, não inova o ordenamento jurídico. Não possui esta característica do poder legislativo.
	A coisa julgada, definitividade de decisões não alcança as decisões administrativos. A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA É REVISÍVEL PELO PODER JUDICIÁRIO.
	Coisa Julgada Administrativa significa que de uma decisão não cabe mais recurso na seara administrativa. Mas, poderá ser revisível junto ao poder judiciário. Na expressão refere-se à definitividade dentro da seara administrativa.
FUNÇÃO DE GOVERNO OU FUNÇÃO POLÍTICA DO ESTADO
	Sanção ou veto de projeto de lei; Decretação de Estado de Defesa ou de Sítio. Declarar Guerra ou Celebrar a Paz. Doutrina moderna diz que são funções de governo ou políticas do Estado. Decorre da doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello.
	São todas elas decisões ou providências com grande conteúdo de comando, se referem à política do Estado, que não se confunde com legislar, julgar ou administrar. 
	Administrar é cuidar do dia-a-dia do Estado, as questões corriqueiras da administração. Estas funções de governo/política do Estado são necessárias em situações excepcionais.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Expressão é utilizadapela doutrina com dois enfoques diferentes:
	(CESPE/SE) A administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as opções políticas do governo. VERDADEIRO. Administração instrumental é a máquina, o instrumento para que o Estado proceda com seus interesses e colocar em prática sua política.
	(TRF/4ª região) Enquanto Governo constitui atividade política de índole discricionária, administração implica atividade exercida nos limites da lei ou da norma técnica. VERDADEIRO. Aqui, utiliza-se o conceito da administração no critério material, administração enquanto atividade.
	(Questão discursiva Magistratura) Qual é a distinção entre governo e administração? Relatar toda a estrutura dada com os conceitos delimitados acima.