05. PODERES ADMINISTRATIVOS

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03 de abril de 2009
PODERES ADMINISTRATIVOS
CONCEITO
Os poderes administrativos ou os poderes da administração são os instrumentos, as prerrogativas que possuem o Estado para a busca do interesse público. 
São os poderes externados através de um ato administrativo. Exemplo: ato de demissão veiculando o poder disciplinar; ato de imposição de uma multa fundamentado pelo poder de polícia, entre outros.
PODERES DO ESTADO E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
	Importante que os poderes não sejam confundidos. São os poderes do Estado aqueles que o compõe, como o poder executivo, legislativo e o judiciário. E os poderes da administração são aqueles utilizados como instrumentos e prerrogativas para que a Administração implemente seus objetivos.
CARACTERÍSTICAS DOS PODERES ADMINISTRATIVOS
OBRIGATORIEDADE
	Este poder da administração é de exercício obrigatório, significando em PODER-DEVER do Estado. 
Celso Antonio Bandeira de Mello diz que como o dever é mais importante, a expressão deveria ser de DEVER-PODER, para dar maior ênfase a esta obrigação que possui a Administração.
IRRENUNCIABILIDADE
O administrador possui este encargo, esta obrigação de exercer o múnus público. É irrenunciável o poder administrativo porque é decorrente de uma função pública, isto é, o administrador exerce a atividade em nome do povo, não podendo renunciar a estes poderes.
O administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de amanhã. Se o administrador renunciar ao poder hoje, acarretará prejuízo ao exercício do administrador de amanhã. É o fundamento deste princípio que embasa também a lei de responsabilidade fiscal.
SEGUEM OS LIMITES DA LEI
Deverão seguir a COMPETÊNCIA disposta em lei, como também a NECESSIDADE e a ADEQUAÇÃO de acordo com os limites estabelecidos legalmente.
	
ENSEJAM RESPONSABILIDADE NO CASO DE ABUSO
No caso de abuso pelo excesso caberá a responsabilização dos servidores, tanto pelo abuso de sua ação como pela omissão.
São as modalidades do abuso de poder que poderão ser configuradas: excesso de poder e desvio de finalidade. 
Excesso de poder ocorre quando o administrador é o competente para atuar, mas extrapola o seu limite de poder, de competência. 
Já o desvio de finalidade demonstra um vício ideológico, subjetivo, ou seja, um defeito na vontade. O ato tem “cara de legal”, mas possui um defeito na vontade de sua constituição.
06 de maio de 2009
CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES
PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO
	Há classificação da doutrina clássica quanto ao grau de liberdade dos atos entre o poder discricionário e o poder vinculado. 
Mas, a doutrina moderna critica esta classificação porque não é o poder realmente que é discricionário ou vinculado; mas sim o ato. No exercício de um mesmo poder serão encontrados atos vinculados e também atos discricionários.
Hely Lopes Meireles utiliza a classificação do poder em discricionário e vinculado. Então, é necessário o estudo destes poderes, já que sua obra constantemente aparece em provas de concurso.
Pelo poder vinculado, quando preenchidos os requisitos legais de certa situação, o administrador é obrigado a praticar o ato. Não há verificação de conveniência, oportunidade, juízo de valor ou qualquer margem de liberdade para o exercente da atividade pública.
Exemplos: concessão de aposentadoria voluntária do servidor que tem a idade de 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, com tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício do serviço público e 5 anos no cargo efetivo (preenche os requisitos legais); licença para construir dada pelo poder público também é um ato vinculado, quando estão cumpridos os requisitos da engenharia; licença para dirigir desde que também cumpridos os requisitos legais, como idade, admissão na prova do CFC; etc.
Já o poder discricionário possui critérios de conveniência e oportunidade, com a oportunidade de escolha e juízo de valor realizado por parte do administrador. O exercício discricionário tem de ser praticado nos limites da lei. Toda a liberdade e o juízo de valor devem obedecer aos liames legais. Normalmente o legislador apresenta alternativas na letra da lei, haverá uma margem de manobra por parte do administrador.
Exemplos: contrato administrativo, dada a liberdade de ser pactuado, nos moldes do art. 62 da lei 8666/1993; estabelecimento da competência para cuidar dos bens do município por parte do Prefeito (a lei não informa como propriamente ele fará esta tutela, ficarão as medidas baseadas em seu juízo de valor); permissão de uso de bem público para que o cidadão possa colocar mesas na calçada em frente ao seu estabelecimento, para abrir uma banca de revista, ou para colocar uma barra na praia; autorização dada pelo poder público para uma empresa fazer o transporte de carga de grande dimensão e acima da medida, comprometendo a pavimentação das ruas e o trânsito da cidade.
Art. 62, lei 8666/1993 -  O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (liberdade de atuação da administração para escolher qualquer destes instrumentos). (...)
 
PODER HIERÁRQUICO
Poder hierárquico é aquela prerrogativa que possui o Estado para constituir a hierarquia na sua organização. O poder público organiza seu quadro de agentes hierarquicamente. 
Para Hely Lopes Meireles, poder hierárquico significa escalonar, estruturar e hierarquizar os quadros da administração pública.
Já o doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello prefere a expressão poder do hierarca. Mas, esta expressão corresponde à mesma idéia do poder hierárquico.
Uma vez estabelecida a relação hierárquica, algumas conseqüências aparecem em decorrência deste poder. São eles listados abaixo:
Poder de dar ordens
	A subordinação deriva deste poder, que possui o superior hierárquico, de dar ordens para o seu subordinado.
Poder de fiscalização
O superior hierárquico poderá verificar se seu subordinado está cumprindo as suas ordens. 
Poder de revisão dos atos
Depois de dar a ordem, o superior hierárquico poderá também rever os atos, seja em recurso administrativo, seja de ofício, praticados por seus subordinados.
Poder de delegação e avocação de competências
	Delegação e avocação de competências são institutos que regulam a transferência da responsabilidade e também decorrem do poder hierárquico. Esta é a regra geral, a despeito de poder haver delegação e avocação fora do poder hierárquico.
 
Poder Disciplinar e punição
A punição é aplicada pelo superior hierárquico em decorrência do poder hierárquico quando ocorre a prática de infração funcional por parte de seu subordinado.
	Para que haja a aplicação da punição será necessário que se instaure o processo administrativo disciplinar, e que também seja garantida a defesa para o subordinado. 
A necessidade de processo administrativo se mostra como um instrumento que se contrapõe ao antigo instituto da verdade sabida. Por este antigo mecanismo, o chefe punia o seu subordinado quando presenciava a prática do ato infracional, sem se preocupar com qualquer processo. A possibilidade de punição através da verdade sabida, por ser muito arbitrário, foi extinta com o advento da CF/1988.
PODER DISCIPLINAR
Com o poder disciplinar pode-se aplicar uma sanção em razão do cometimento de uma infração funcional. 
Somente será atingido pelo poder disciplinar o sujeito que exerce uma função pública. É somente o agente público (expressão mais ampla) que poderá sofrer a incidência do poder disciplinar. 
Deverá o sujeito estar na intimidade da administração, exercitando função pública, para que atue contrariamente à administração e sofra a incidência desta espécie de poder disciplinar.Quando o particular recebe uma sanção em decorrência de uma infração no trânsito, não há manifestação do poder disciplinar, por exemplo, mas sim poder de polícia, conforme será explicado abaixo.
Poder disciplinar é, em regra, discricionário. VERDADEIRO, segundo o entendimento de Hely Lopes Meireles. Este foi o posicionamento adotado pelo concurso da fundação Carlos Chagas.
No entanto, a despeito de ser o posicionamento do referido autor, o poder disciplinar deve ser analisado em três momentos diferentes de incidência:
Instauração do processo administrativo disciplinar
Segundo os estatutos dos servidores públicos, deverá ser uma decisão vinculada por parte do superior hierárquico para averiguar se houve realmente a infração funcional.
Enquadramento da conduta na infração funcional
Existem infrações funcionais nos estatutos dos servidores que dão conceitos muito abertos (vagos) para fazer-se o enquadramento da conduta. Exemplo: conduta escandalosa; desídia nas funções públicas; ineficiência no exercício da função; etc.
É preciso a utilização do juízo de valor para se definir o enquadramento da conduta, em razão das infrações funcionais possuírem conceitos muito vagos e indeterminados. 
Expõe-se então através de uma decisão discricionária este enquadramento, quando administrador analisa o caso concreto e aplica o seu juízo de valor para definir a conduta.
Aplicação da sanção mediante a infração funcional determinada
A aplicação da sanção deverá seguir a letra da lei, ou seja, a decisão do administrador nesta etapa será dada como uma decisão vinculada. Uma vez definida a conduta, a pena sempre estará prevista em lei, não havendo margem para o juízo de valor do administrador.
	Até a lei 8112/1990 não havia determinação e delimitação tanto quanto ao enquadramento da infração funcional como na penalidade que seria aplicada. Havia deste modo, na época de Hely Lopes Meireles (que faleceu em 1990), decisão vinculada apenas para instaurar o processo e discricionária para definir a infração e aplicar a penalidade.
	Mas, hoje a jurisprudência possui maciço entendimento de que o poder disciplinar é predominantemente vinculado. Não há mais liberdade sobre a sanção. É preciso que o administrador a aplique de modo vinculado.
	Alguns estatutos, que não o estatuto do servidor federal (lei 8112/1990), mas estaduais e municipais ainda possuem sanções livres, permitindo que o administrador ainda possa escolher a sanção que quer aplicar discricionariamente. Mas a tendência é de que estas leis se modifiquem com o passar do tempo para se adequarem ao estatuto dos servidores públicos federais. 
PODER REGULAMENTAR
Segundo Maria Sylvia di Pietro, o nome mais técnico para este poder seria poder normativo e não poder regulamentar. Isso porque é um poder mais amplo em utilização das outras normas do que restrito apenas aos regulamentos.
Poder regulamentar é o poder de normatizar, de disciplinar, sendo ele complementar à lei, sempre visando buscar a sua fiel execução.
Exemplo: modalidade de licitação, o pregão serve para a aquisição de bens e serviços comuns. Surgiu com o regramento das agências reguladoras (1996); teve convertido o seu procedimento para as demais pessoas da União por medida provisória (2000); e posteriormente convertida na lei nº 10.520 para abranger a possibilidade de uso desta modalidade pelos demais entes da União (2002). Diz a lei que bem e serviço comum são aqueles que podem ser definidos no edital com uma expressão usual de mercado. Para aplicar efetivamente esta lei, é preciso que se delimitem quais serão os bens e os serviços comuns. Será necessária uma regulamentação, uma complementação. Veio então o decreto 3555 (âmbito federal), que apresenta uma lista para complementar a lei e exigir a sua fiel execução.
O exemplo mais comum de ato administrativo realizado no exercício no poder regulamentar é o regulamento. Mas, também são exemplos da manifestação deste exercício os regimentos, as resoluções, as instruções normativas, as deliberações, as portarias, etc. Mas, é o regulamento o ato que mais aparece em concurso.
	Os doutrinadores administrativistas divergem quanto à nomenclatura do ato, entre decreto e regulamento. Qual a expressão mais correta a ser utilizada?
É possível que se admita o decreto regulamentar autônomo no Brasil? Para responder esta questão algumas premissas deverão ser observadas.
A regra é de que existam leis para regulamentar as disposições que estão na Constituição Federal. E que posteriormente haja um decreto que complete e regulamente estas leis.
O decreto regulamentar no Brasil é feito pelo Chefe do Executivo, sem qualquer obediência a um procedimento rigoroso. Apesar de ter sido eleito, a atuação do Chefe do Executivo não preenche a representatividade necessária para representar os interesses da sociedade. 
Já a lei, que é feita pelo parlamento, possui grau maior representatividade da sociedade, por seu maior número de votantes e forma de debate em que ela surge. Ademais a representatividade de partidos e ideologias, sempre de forma a obedecer ao devido processo legislativo em sua edição.
	No direito comparado, encontram-se duas espécies de regulamento: o regulamento executivo e o regulamento autônomo. 
 
Respondendo à questão, sobre o decreto regulamentar autônomo no Brasil, é preciso que sejam analisadas três correntes da doutrina:
1ª corrente
Hely Lopes Meireles diz que poderá haver o decreto regulamentar autônomo no Brasil em qualquer circunstância, em qualquer caso.
2ª corrente
Celso Antonio Bandeira de Mello diz que é impossível o decreto regulamentar autônomo no Brasil, sendo vedada em qualquer hipótese. Celso Antonio diz que dar regulamento autônomo para o Presidente da República é quase que um suicídio para o País; ainda mais em um país como o Brasil em que a democracia caminha a passos lentos. Já existem mecanismos para que o Chefe do Executivo possa atuar normativamente, através da Medida Provisória, por exemplo. O decreto-lei, outrora, já fora utilizado com pouca parcimônia e, deste modo, entende o doutrinador que se fosse permitido o decreto autônomo haveria muita abusividade na conduta do Chefe do Executivo.
3ª corrente
A maioria da doutrina e da jurisprudência passou a admitir a possibilidade de decreto regulamentar autônomo a partir da emenda constitucional 32/2001. Ela alterou, dentre outros, o art. 84, VI, CF.
Art. 84, CF - Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
	A doutrina que admite excepcionalmente a criação de decretos regulamentares autônomos não se decide quanto a esta alínea. Não há posição pacífica de decreto regular autônomo decorrente da organização e funcionamento da administração federal.
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
	Se o cargo é criado por lei, a sua extinção também deveria ser feita por lei (princípio do paralelismo das formas). Mas, a Constituição permite, na alínea “b”, que as funções ou cargos públicos poderão ser extintos, quando vagos, através de decreto regulamentar autônomo (decreto que está fazendo às vezes de lei, buscando fundamento de validade na própria Constituição Federal).
	Esta hipótese dos cargos vagos, da alínea “b”, já foi decidida pelo STF, tendo sido permitido o decreto regulamentar autônomo.
Deste modo, para a doutrina majoritária, será possível a edição do instrumento do decreto regulamentar autônomo pelo Chefe do Executivo em hipóteses excepcionais. 
	A hipótese do art. 225, CF é permitida por alguns doutrinadores, para que o Chefe do Executivo possa criar uma área de proteção ambiental, seja editado um decreto regulamentar autônomo. Mas não é uma posiçãopacífica.
Art. 225, CF - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
(...)
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;  (Regulamento) (…)
	Será possível que haja controle do poder regulamentar? Sim, é possível o controle do poder regulamentar quando o administrador extrapola os limites de seu poder para complementar as leis. Este controle poderá ser feito através de diversas ações judiciais.
Art. 49, CF - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (...)
	Quando o poder regulamentar é exercido de forma exorbitante, também poderá haver o controle dos seus atos pelo Congresso Nacional, quando revisa e susta o ato administrativo. 
PODER DE POLÍCIA
Conceito
Poder de polícia é o exercício voltado para a compatibilização de interesses, sempre buscando o bem-estar social.
Hely Lopes Meireles diz que o poder de polícia significa restringir, limitar, ou seja, frenar a atuação do particular em nome do poder e do interesse público.
O poder de polícia está intimamente ligado a dois direitos: direito à liberdade e o direito à propriedade.
Estes dois direitos estão previstos na Constituição, e por conta disso, é preciso que não se utilize a expressão “limitar” estes direitos como expressão do poder de polícia. A doutrina moderna diz que esses direitos serão sempre assegurados, desde que exercidos de uma determinada forma. Não há somente limitação, há na verdade uma instrução como ao modo de exercê-los.
O exercício da liberdade e da propriedade por cada indivíduo é definido pela forma que se dará este exercício, através do poder de polícia. Não há dever de indenizar desta forma, como havia quando há retirada simples e pura destes direitos assegurados, através de puras limitações.
Por óbvio, se o poder de polícia for praticado com excesso ou com abuso pelo administrador, não importa se limitando o direito ou não, surgirá para o particular lesado o direito de indenização.
Supremacia geral e supremacia especial
Poder de polícia tem seu fundamento no exercício de supremacia geral, ou seja, a atuação do Estado que independe de vínculo jurídico, de qualquer relação jurídica anterior com o particular.
Diferentemente da supremacia especial, que não ensejará nunca o poder de polícia. A supremacia especial é aquela que decorre de um vínculo jurídico anterior.
Exemplo 1: Entre o Estado e o servidor público há vínculo jurídico e a fiscalização/punição deste tem fundamento no poder disciplinar, como já dito anteriormente (supremacia especial).
Exemplo 2: administração aplica sanção a uma empresa que é sua concessionária, por não estar cumprindo o contrato. Há vinculo jurídico (contrato de concessão) entre o Estado e a empresa (supremacia especial).
	Exemplo 3: aluno é matriculado em escola pública. Este aluno decide colocar uma bomba no banheiro, explode o local e é expulso da escola. Há efeito poder disciplinar, por possuir o aluno relação jurídica (matrícula) com a escola pública mantida pelo Estado (supremacia especial).
	Exemplo 4: fiscal vai ao supermercado e pesa o pacote de arroz. Verifica que o pacote possui menos quantidade do produto do que anuncia na embalagem. Recolhendo este fiscal a mercadoria, age com base em seu poder de polícia. Não havia vínculo jurídico anteriormente firmado entre o supermercado/fábrica de empacotamento de arroz com o Estado (supremacia geral). 
	Exemplo 5: controle da polícia no trânsito e seus radares, fiscais alfandegários, também atuam junto à supremacia geral, não possuindo qualquer relação jurídica com os particulares (expressões da supremacia geral).
	Espécies do poder de polícia
	O poder de polícia poderá ser exercido de três formas diferentes: poder de polícia preventivo; poder de polícia fiscalizador e poder de polícia repressivo.
	No exercício do poder de polícia é possível que haja atos normativos. Pode ser para instruir ou regulamentar as regras sobre pesos e medidas, vigilância sanitária, etc. Também estão ínsitos a este poder de polícia os atos punitivos quando há percepção da violação das regras previamente descritas por estes atos normativos.
	Obrigação e pagamento do poder de polícia
	Poder de polícia é em regra negativo. VERDADEIRO. No caráter preventivo, o poder de polícia traz a característica de ser negativo. Há necessidade de abstenção de atos pelo particular, de um não fazer. Exemplo: não construir prédio maior que 8 andares, não ultrapassar a velocidade de determinada avenida, etc.
	Por esta despesa da atividade de fiscalização realizada e exercida pelo Estado, o sistema o legitima a realizar a cobrança de taxas de polícia. Esta disposição está definida no art. 78, CTN. A taxa é vinculada à atuação estatal.
	O que se cobra através do pagamento da taxa é o correspondente à diligência efetuada pelo Estado, atuando em prol do interesse público.
Art. 78, CTN. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)      
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
	Polícia administrativa e polícia judiciária
	Qual a diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária?
	Delegação do poder de polícia
	Vale lembrar, como já dito em aulas passadas, que os Conselhos de Classe exercem poder de polícia e nasceram como autarquias (pessoa jurídica de direito público). 
	Não poderá uma pessoa física ou jurídica de direito privado exercer o poder de polícia. Em nome da segurança jurídica o STF já decidiu que não é possível a delegação do poder de polícia para os entes privados.
	Quanto aos radares de trânsito e lombadas eletrônicas, por exemplo, poderá o particular exercer atos materiais de polícia (pode o particular, a empresa privada, tirar a foto, mas não poderá ganhar comissão com as multas que serão aplicadas em decorrência do poder de polícia).
	Esses atos materiais de polícia poderão ser anteriores ao exercício do poder de polícia (colocados de forma preparatória, como no caso dos radares) ou posteriores ao poder de polícia (para auxiliar a efetivação da ordem dada por este poder, como no caso da demolição de um prédio por ordem da administração, que contrato terceiros para fazê-lo por não possuir mecanismos e instrumentos para tanto).
		
	Atributos do poder de polícia
Discricionariedade;
Auto-executoriedade;
Coercibilidade (apresenta-se como um ato obrigatório, imperativo).