10. AGENTES PÚBLICOS (análise frente à Constituição)

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02 de julho de 2009
AGENTES PÚBLICOS – análise frente à Constituição
INTRODUÇÃO
	Neste momento serão estudados os artigos relativos aos agentes públicos que estão inseridos na Constituição Federal apenas, nesta etapa do Intensivo I. 
A leitura do estatuto, da lei 8112/1990 é muito importante para qualquer concurso. Cada ente pode fazer seu estatuto, mas a base de muitos estatutos municipais e estaduais está nesta lei federal. Ela será trabalhada no Intensivo II.
AGENTE PÚBLICO
	Agente público é aquele que exerce FUNÇÃO PÚBLICA, de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração. É conceito bem amplo.
	Exemplo: são inclusive considerados como agentes públicos os mesários convocados nas eleições e os jurados convocados para participarem do Tribunal do Júri. 
CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
AGENTE POLÍTICO
O agente político está na chefia, isto é, estão no comando dos Poderes da União, dos estados-membros e dos municípios, que formam e constituem a vontade do Estado. São considerados como agentes políticos:
Chefes do Poder Executivo: Presidente da República, Governador dos estados-membros e Prefeitos (órgão público independente).
Vices dos Chefes do Poder Executivo: Vice-Presidente, Vice-Governador e Vice-Prefeito.
Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministros de Estados, Secretários Estaduais e Secretários Municipais (órgão público autônomo); 
Membros do Poder Legislativo: Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores;
Magistrados;
Membros do Ministério Público.
Observação: os agentes Magistrados ou os membros do Ministério Público são escolhidos de forma meritória. Alguns autores afastam desta classificação por serem estes agentes escolhidos por concurso e não por escolha política. Mas, para o STF, desde posicionamento firmado em 2002, o que interessa não é o modo de escolha dos agentes, mas o poder de vontade que expressam esses agentes, expondo a vontade do Estado. Deste modo, para o STF, em posicionamento consolidado, os Magistrados e também os membros do Ministério Público são considerados como agentes políticos.
Agentes políticos são servidores estatutários ou celetistas? Os agentes políticos são estatutários e são titulares de CARGOS, seguindo estes cargos as regras dispostas na Constituição ou a lei da carreira que pertencem cada um destes cargos.
	B) AGENTE ESTATAL
	O agente estatal é todo aquele que atua junto ao Estado, sendo na Administração Direta ou na Administração Indireta. Os agentes estatais estão divididos entre as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado.
SERVIDOR PÚBLICO
	Se o agente estatal atuar em uma pessoa jurídica de direito público, isto é, na Administração Direta, nas Autarquias ou nas Fundações Públicas de direito público, será considerado como servidor público.
	A Constituição e a lei 8112/1990 não usam mais a nomenclatura de “funcionário público”, apesar de alguns autores manterem a terminologia. Hoje, melhor empregar “servidor titular de cargo público” ou “servidor titular de emprego” (rever). 
	O servidor público deverá adotar qual regime jurídico, o estatutário ou celetista? Para que esta pergunta seja respondida, é preciso que se faça um breve escorço sobre o regramento sobre o regime jurídico utilizando dentro das pessoas jurídicas de direito público:
	Texto original da Constituição Federal de 1988
	O texto original da CF/1988 exigia o regime jurídico único para os servidores da pessoa jurídica de direito público. Preferencialmente os entes da Administração escolheram o regime estatutário, por trazer mais garantias aos servidores que o regime celetista. Mas não existia obrigatoriedade na escolha do regime estatutário. 
	Emenda Constitucional 19/1998
	A emenda constitucional 19/1998 modificou o regime jurídico da Administração e alterou o art. 39, CF. Foi abolida a exigência de regime jurídico único, passando a admitir o texto constitucional o regime jurídico múltiplo. Isto é, a partir da emenda, pode a mesma pessoa jurídica de direito público escolher ao mesmo tempo o regime estatutário para algumas funções e o regime celetista para outras. Quem decidia se seria a função seria preenchida mediante cargo ou se mediante emprego era a lei.
	ADI 3125
	No julgamento da ADI 3125 houve o questionamento sobre a elaboração da de emenda constitucional 19/1998. Durante sua elaboração, quando a PEC foi à segunda Casa, sofrendo elaborações, deveria ter voltado para a primeira Casa para que estas modificações tivessem sido aprovadas. E isso não ocorreu, contrariando o processo legislativo constitucional. 
O Supremo decidiu que a emenda constitucional foi, neste tocante, considerada como inconstitucional formalmente, porque desrespeitou o devido processo legislativo de criação de emendas.
Esta decisão foi dada em sede de cautelar, dentro da ADI. A decisão produz efeitos ex nunc (não retroativos). Depois desta decisão, a Administração somente poderia adotar o regime jurídico único para as suas funções. 
O problema do ente que misturou os dois regimes anteriormente, tanto o estatutário como o celetista, será resolvido posteriormente, na decisão definitiva da ADI. 
A professora Fernanda Marinela diz que provavelmente demorará esta decisão, porque o Supremo terá de analisar todos os problemas daqueles entes que misturaram cargos com empregos em um mesmo em uma mesma pessoa jurídica.
Volta do Regime Jurídico Único
Conseqüentemente com a determinação da inconstitucionalidade parcial da emenda constitucional 19/1998, é reestabelecido no Brasil o regime jurídico único para a Administração Pública. Houve a volta do texto original da Constituição Federal/1988.
	A maioria da doutrina entende que o regime jurídico tem de ser único, preferencialmente estatutário, mas não obrigatoriamente. Este é o entendimento atual sobre o regime jurídico das pessoas jurídicas de direito público.
SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO
São consideradas como pessoas jurídicas de direito privado/ ente governamental de direito privado as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado. 
Estas pessoas jurídicas de direito privado seguem, neste caso, o regime celetista, sendo preenchidas as suas funções através dos empregos. Não são propriamente servidores públicos os que atuam nesta condição, mas equiparam-se a eles em algumas situações: 
Sua admissão é feita através de concurso público;
Obedecem ao regime da não acumulação, isto é, não é possível que acumulem empregos, como regra;
São servidores também sujeitos ao teto remuneratório; com a ressalva da Constituição, quando a pessoa jurídica de direito privado não depende de repasse do Estado para custeio, quando ela não precisará observar o teto remuneratório.
São sujeitos estes servidores de entes governamentais de direito privado à lei de improbidade administrativa;
Respondem aos crimes funcionais do Código Penal, por estarem englobados no termo amplo de “funcionários públicos” do art. 327, CP;
Seus atos podem sofrer a incidência dos remédios constitucionais por serem considerados como autoridades públicas por extensão.
Como visto anteriormente, o funcionário da pessoa jurídica de direito privado para entrar na função, no emprego, terá de passar pela aprovação em concurso público, do mesmo modo que os servidores públicos. 
Mas como se dará a dispensa destes servidores? Do mesmo modo que os servidores públicos também, seguindo a regra do art. 41, CF? O TST decidiu que estes servidores celetistas serão dispensados de acordo com a regra da súmula 390, TST e a Orientação Jurisprudencial 247, SDI-1. Se o sujeito é empregado de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista, não possuirá a estabilidade do art. 41, CF. E caso seja ele dispensado, poderá ser mandado embora sem a necessidade de justificativa ou vinculado a qualquer das hipóteses do art. 41, CF.
SÚMULA Nº 390, TST -   ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988.CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público (equiparado ao servidor público), não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (na dispensa não é equiparado ao servidor público). (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
SÚMULA Nº 247, SDI-1/TST - SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada – Res. nº 143/2007 - DJ 13.11.2007)
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Histórico:Redação original 247. Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade. Inserida em 20.06.2001
	C) PARTICULAR EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO
	Os particulares em colaboração com a Administração são os agentes que não perdem a qualidade de “particulares”, mas que em dado momento exercem função pública. Exemplo: mesários em eleições; jurados; concessionários (permissionários) prestadores de serviço público; etc.
	Existem algumas categorias diferenciadas pela doutrina quanto aos particulares em colaboração com a Administração:
REQUISITADOS
São os particulares que são obrigados a participar da função pública, independentemente de sua vontade. Exemplo: convocação do particular para ser mesário nas eleições; convocação para ser jurado; convocação para prestar o serviço militar obrigatório; etc.
VOLUNTÁRIOS
Voluntários ou particulares em sponte propria (nomenclatura de Maria Sylvia Di Pietro) são os particulares que colaboram com a Administração, atuando em vontade própria. Esta categoria dos particulares em colaboração com a Administração por vontade própria é chamada por Hely Lopes Meirelles de agentes honoríficos.
Exemplo: Presidente do Conselho de Medicina, do Conselho de Engenharia, do Conselho de Contabilidade, da Ordem dos Advogados do Brasil (ou seja, todos os dirigentes dos órgãos de classes); os “amigos da escola” que voluntariamente participam de reformas e atividades nas escolas; os agentes que trabalham nas concessionárias e nas permissionárias prestadoras de serviços públicos; entre outros.
PARTICULARES AGENTES QUE RECEBEM DELEGAÇÃO DE FUNÇÃO
É o caso dos agentes que trabalham em cartórios, dos notários. Hoje, é preciso que se faça concurso público, para se regularizar a situação dos cartorários no Brasil, segundo o art. 236, §3º, CF.
PARTICULARES EM COLABORAÇÃO QUE PRESTAM SERVIÇOS OFICIAIS
São os particulares que exercem atividade de ensino ou atividade de saúde. Prestam estes servidores os serviços públicos, ou seja, exercem uma função pública praticando atos oficiais. A titularidade da saúde e do ensino é disposta pela própria Constituição. 
A saúde e a educação são serviços prestados obrigatoriamente pelo Estado, mas sem a sua exclusividade.
ACESSIBILIDADE AOS SERVIÇOS PÚBLICOS E CONCURSO PÚBLICO NO BRASIL
LEGITIMIDADE PARA OCUPAR CARGO OU EMPREGO OU FUNÇÕES PÚBLICAS NA ADMINISTRAÇÃO 
Art. 37, CF
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 
	Hoje, há possibilidade de brasileiros, natos ou naturalizados, e estrangeiros (na forma da lei) poderem ter acesso aos cargos, empregos e funções públicas. 
Já existe lei de contratação através de concurso público para os estrangeiros que almejam serem professores de universidades públicas no Brasil.
CONCURSO PÚBLICO, COMO REGRA
Art. 37, CF
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
	A acessibilidade da Administração Pública, em regra, se dá na forma do concurso público, segundo regra expressa do inciso II, art. 37, CF.
EXCEÇÃO DOS AGENTES QUE NÃO PARTICIPAM DA ADMINISTRAÇÃO ATRAVÉS DE CONCURSO PÚBLICO
	Excepcionalmente este concurso público não precisará acontecer para que haja a ocupação do cargo, do emprego ou da função pública, de acordo com as seguintes hipóteses:
Agentes em mandato eletivo: escolhe-se o ocupante do cargo público apenas através de eleições, e não pela via do concurso público;
Agentes que ocupem cargo em comissão: cargo em comissão é o cargo de livre nomeação e livre exoneração (exoneração ad nutum). Chamado antigamente de cargo de confiança, mas com o advento da CF/1988 é chamado apenas de cargo em comissão.
Qual a diferença entre o cargo em comissão e a função de confiança dentro da Administração Pública? É preciso estabelecer as diferenças entre as duas nomenclaturas. Professora Fernanda Marinela diz que serão dispostas de maneira simples e não estritamente técnica:
	CARGO EM COMISSÃO
	FUNÇÃO DE CONFIANÇA
	O servidor que é provido para um CARGO possuirá o somatório de atribuições, de responsabilidades e por fim um ocupará de um posto (um lugar nos quadros da Administração).
O cargo em comissão tem a sua existência baseada na confiança. O cargo em comissão serve para o preenchimento das atribuições de direção, chefia ou assessoramento. 
QUALQUER PESSOA poderá ser nomeada para ocupar um cargo em comissão, sem exigibilidade prévia de concurso público (atendidas a condições mínimas somente, como a maioridade e a capacidade, por exemplo). 
Aqui está ressalvado um limite mínimo para a concessão do cargo em comissão ao servidor que está em CARGO DE CARREIRA (servidor efetivo, que prestou concurso público). O servidor efetivo deixa seu cargo de carreira e vai ocupar o cargo em comissão. Não exerce os dois ao mesmo tempo. Quando exonerado do cargo em comissão, voltará para o cargo efetivo que ocupava antes nos quadros da Administração.
	A FUNÇÃO significa somente para o servidor o acréscimo de atribuições, e mais responsabilidades. O servidor detentor de uma função não possuirá um novo posto, um novo lugar nos quadros da Administração.
Estando o servidor em função de confiança significa que passou ele a adquirir novas atribuições e responsabilidades junto a atividades de direção, de chefia e de assessoramento. 
A função de confiança somente poderá ser atribuída a quem já possui CARGO EFETIVO. Isso porque, se o servidor possui cargo efetivo, já possui posto, apenas ganhando uma atribuição e uma responsabilidade a mais, recebendo a função de confiança.
Neste caso, não é qualquer pessoa que poderá ocupar uma função de confiança, como ocorre com o cargo em comissão. Como se adiciona uma nova atribuição e uma nova responsabilidade para este servidor efetivo, o pagamento de uma gratificação ocorrerá para compensar este acréscimo de suas atribuições e responsabilidades.
Art. 37, CF
V - as funçõesde confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (e também podem ser preenchidos por qualquer pessoa), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Agentes em contratos temporários: os agentes temporários prestam processo seletivo simplificado e ficarão apenas por período temporário trabalhando junto à Administração. O agente temporário apenas é convocado em situações excepcionais de interesse público, enquanto durar a anormalidade do período.
Art. 37, CF
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
De quem é a competência para julgar ações de servidores estatutários e para o julgamento das ações de servidores celetistas? Decide-se esta questão da competência no julgamento da ADI 3395 no Supremo Tribunal Federal: se for servidor estatutário, sua ação irá para a Justiça Comum (Estadual ou Federal); mas, e se for o servidor celetista, quem julga a sua ação é a Justiça do Trabalho. Tudo continua como era antes da reforma do art. 114, CF.
E sobre os agentes temporários, de quem é a competência para julgar as ações que vinculam seus direitos? A briga na doutrina sempre foi acirrada sobre a especificação quanto ao vínculo que era formado entre o agente temporário e a Administração. O STF decide que o vínculo entre o agente temporário e a Administração é formado sobre um contrato trabalho, baseado em um regime especial, não sendo considera como um contrato típico regido pela da CLT. Desta forma, segue este contrato e conseqüentemente esta relação de trabalho um regime administrativo especial, porque o contrato temporário tem lei própria, tem respaldo legal. 
O STF diz que, já que se trata de um regime jurídico administrativo, seja vínculo legal ou vínculo ilegal de trabalho com a Administração, quem decidirá esta matéria é a JUSTIÇA COMUM. A decisão foi sedimentada a partir de maio deste ano de 2009. O TST em decorrência, cancela a sua OJ 205, SDI-1/TST, que determina a sua competência para julgar os contratos temporários irregulares da Administração e os servidores temporários, enviando seus processos sobre agentes temporários para a Justiça Comum, Estadual ou Federal.
Observação: Existe um projeto de súmula vinculante, tramitando no STF, que tende a mandar todos os processos celetistas, envolvendo a Administração Pública, que estão na Justiça do Trabalho, para a Justiça Comum. Vai ser uma espécie de reclamação trabalhista, seguindo as leis da CLT, e julgada pela Justiça Comum. 
Hipóteses excepcionais expressas na Constituição Federal: Ministros do STF não precisam ser aprovados por concursos públicos; assim como Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas da União; também as regras do “quinto constitucional” fogem à regra de provimento em cargos através de concurso público, uma vez que o sujeito presta concurso para ser membro do Ministério Público e é escolhido para integrar depois o quadro dos membros da Magistratura; entre outros casos.
Agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias: disposição do art. 198, CF.
O agente comunitário da saúde é aquele que trabalha junto ao Programa de Saúde da Família (PSF) e os agentes de combate são os que atuam junto às endemias que se proliferam no país. Com a emenda 51/2006, estes agentes deixam de ser temporários para serem considerados como servidores permanentes.
Esta questão foi de melhor forma regulamentada pela lei 11.350/2006. É bom dar uma olhada nesta lei para os concursos de procuradorias estaduais e municipais.
O “concurso público” é uma espécie de processo seletivo, rigoroso em tese, podendo ser composto de provas ou de provas e títulos. E a Constituição diz que os agentes são escolhidos em processo seletivo apenas. A lei e a Constituição não falam de processo seletivo simplificado, mas ele é o que é utilizado na prática. Os defensores desta prática dizem que se a Constituição quisesse que a escolha fosse feita através de concurso público, ela teria dito expressamente e não colocado a expressão “processo seletivo público”:
Art. 198, CF - As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(...)
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde (ligados ao PSF) e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
	Projeto “trem da alegria”: é o projeto que tramita no Congresso, mas que há muito vem esquecido, que tende a estabilizar os agentes temporários com mais de 10 anos exercendo funções na Administração Pública, tornando-os como agentes efetivos e estáveis. Este projeto foi recortado e inserido na lei 11.350/2006, aproveitando os antigos agentes temporários como agentes comunitários de saúde e os agentes de combate contra as endemias, transformando-os como agentes estáveis.
Agente de empresa pública ou de sociedade de economia mista na atividade econômica, quando depender de uma formação especializada: é o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello, que na contratação de um servidor para atuar junto a estes entes governamentais de direito privado, for de máxima e graduada especialização, não será necessário que se faça concurso público para que adentre o candidato nos quadros da Administração.
SÚMULAS IMPORTANTES SOBRE CONCURSO PÚBLICO
Súmula 683, STF - O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.
Súmula 684, STF - É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO.
Súmula 685, STF - É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.
Súmula 686, STF - SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO.
Súmula 266, STJ - O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.
REQUISITOS PARA A REALIZAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO
	A jurisprudência, tanto do STJ como do STF, estabelece que os requisitos exigidos para os concursos públicos devem:
Ser requisitos de natureza compatível com o cargo ou com o emprego ofertado;
Os requisitos devem estar previstos na lei da carreira do cargo ou do emprego.
Celso Antonio Bandeira de Mello critica muito a realização do exame psicotécnico. Diz que não há como delimitar quem é mais “maluco”, quem realiza os testes ou o candidato que é obrigado a passar pelo exame psicotécnico. E também questiona esta espécie de exame por serem os critérios de verificação muito subjetivos, podendo servir como um instrumento de privilégio para alguns e detrimento para outros candidatos.
PRAZO DE VALIDADE DOS CONCURSOS PÚBLICOS
	Em regra, a validade dos concursos públicos é de até 02 anos; podendo a prorrogação ser por uma única vez e também por igual período.
Art. 37, CF
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
	A prorrogação da validade do concurso público é uma decisão discricionária do administrador; se o administrador entender que é conveniente e oportuno para a Administração a prorrogação do concurso, ele procederá deste modo. O edital tem de prever a prorrogação a ser realizada pela Administração, caso contrário elanão será efetuada. 
Alguns doutrinadores entendem que a prorrogação ou a não prorrogação do concurso teria de ser justificada. Mas, na prática não é o que acontece.
	
	O administrador decide por prorrogar a validade do concurso público. Poderá ele revogar a sua decisão posteriormente? SIM, a revogação da decisão de prorrogação para o STF é possível, desde que o prazo da prorrogação não tenha se iniciado, pois caso já tenha dado o início do lapso temporal cria-se o direito adquirido para o candidato classificado.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
	O candidato aprovado em concurso possui direito à nomeação? No Brasil, no início da discussão sobre o direito subjetivo do candidato, a posição adotada era de que o candidato aprovado em concurso possuía apenas mera expectativa de direito (expectativa idêntica ao licitante selecionado em processo licitatório) de ser aprovado no concurso público em que participou.
	Com o passar dos anos, a jurisprudência passou a admitir o direito à nomeação ao cargo oferecido pelo concurso público, dando ensejo à criação da súmula 15, STF, quando o candidato fosse preterido no certame, tendo posteriormente o seu direito à nomeação, consagrado:
Súmula 15, STF - DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO (foi preterido o direito do candidato de ser nomeado ao cargo).
	A jurisprudência começa a constatar que a Administração passava a contratar temporariamente agentes para exercerem os cargos que foram anteriormente ofertados em concursos públicos, sem que fossem chamados qualquer dos candidatos da lista de aprovados. Então, a jurisprudência, especialmente o STJ e o STF, começaram a dar o direito subjetivo de nomeação a estes cargos, quando a Administração celebrava vínculos precários (como desvio de função, cessão de servidores, contratos temporários, nomeação ad hoc, etc.) preterindo os candidatos aprovados.	
No final de 2007, o STJ começa a reconhecer não mais expectativa de direito, mas que o candidato aprovado em concurso teria verdadeiramente direito subjetivo à nomeação. Mas, admitia tal hipótese desde que o concurso ainda estivesse válido e o candidato estivesse entre os aprovados no número de vagas. Estas foram as condições estabelecidas pelo STJ para que houvesse o preenchimento do direito subjetivo à nomeação ao cargo (RMS 20718).
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
Precedentes.
3. Recurso ordinário provido.
(RMS 20718/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJe 03/03/2008)
	No ano de 2008, o STF acaba por reconhecer também o direito subjetivo à nomeação, condicionado o ato também ao candidato que esteja aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e desde que seja válido o concurso público. O STF quando profere a decisão diz que haverá este direito à nomeação ressalvada a ocorrência de situações novas, como por exemplo, a desnecessidade do cargo porque a situação que determinava sua criação havia terminado (RE 227480).
INFORMATIVO Nº 520
TÍTULO
Concurso Público e Direito à Nomeação - 3
PROCESSO
RE - 227480
ARTIGO
Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público — v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480) 
	Ainda não há uma decisão proferida pelo Pleno do STF, mas ao que tudo indica, pelo reconhecimento de repercussão geral, será a matéria levada ao seu julgamento para consolidar este posicionamento.
	Sobre o cadastro de reserva ainda não há nada decidido. Mas, a professora Fernanda Marinela diz que, por razão da repercussão dos entendimentos do STF e do STJ, a Administração vem colocando o oferecimento de “cadastro de reservas” e não oferece a delimitação do real número de vagas que precisa, quando da elaboração de concursos públicos. Deste modo, tal fato enseja fraudes que serão combatidas como julgamento do Pleno do STF sobre a questão.
ESTABILIDADE E ESTÁGIO PROBATÓRIO
	Para que o servidor público adquira a estabilidade, segundo o regime jurídico no ordenamento brasileiro, é preciso que:
SEJA APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO EFETIVO;
O servidor precisa ser aprovado em concurso público e posteriormente nomeado em cargo efetivo (art. 41, caput, CF).
	No Brasil, até a CF/1988 havia a possibilidade de ascensão ou de acesso interno, sem concurso público, de um servidor de cargo menor para um cargo maior. Após a CF/1988 não mais há esta possibilidade. Exemplo: anteriormente, um escrivão de polícia poderia de um tempo virar Delegado de Polícia.
	E se o servidor foi nomeado para emprego público, possuirá direito à estabilidade? Novamente, quem resolve a celeuma é a súmula 390, TST, delimitando entre as pessoas da administração pública indireta: ela afirma que os empregados públicos não possuem a estabilidade da mesma forma concedida pelo art. 41, CF aos servidores ocupantes de cargos efetivos. 
SÚMULA Nº 390, TST -   ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).
	Até a emenda 19/1998 os empregados tinham direito à estabilidade; mas com seu advento foi-se modificado o art. 41, CF. Então, o TST diz que se o empregado da administração direta, das autarquias ou e das fundações públicas de direito público que já tinham estabilidade, continuarão a possuindo da mesma forma.
ATUE POR TRÊS ANOS EM EFETIVO EXERCÍCIO DO SERVIÇO PÚBLICO
Nomeação é a atribuição de um cargo a um servidor. A nomeação é uma forma de provimento originário. A Administração dá o cargo ao servidorpúblico por este ato da nomeação. E conseqüentemente o servidor terá trinta dias para aceitar ou não o ato de nomeação. Caso ele aceite a nomeação, haverá seu efetivo provimento, isto é, o servidor efetivamente toma a posse do serviço público.
Quando o servidor toma a sua posse, está constituindo com o Estado uma relação jurídica, gerando a investidura do servidor público em seu cargo. Após a tomada da posse, terá o empossado quinze dias para entrar em exercício efetivo junto ao serviço público que lhe foi designado.
E se o servidor nomeado não tomar posse em trinta dias? A relação jurídica somente se constitui com a posse. Neste caso, a nomeação fica sem efeito, caduca. Ele perde direito a tomar posse se não atender a nomeação no decorrer destes trinta dias.
E se o servidor aceitou a nomeação e tomou posse, mas em quinze dias não entrou em serviço? Neste caso, quando ele tomou a posse já ocorreu a sua investidura; não entrando em exercício, haverá a exoneração de ofício do servidor. Neste caso a desinvestidura não possui natureza de pena; muito embora quando a desinvestidura possuir caráter de sanção, de pena, ocorrerá a demissão do servidor público.
PASSE POR AVALIAÇÃO ESPECIAL DE DESEMPENHO
A promoção da avaliação especial de desempenho dependerá da lei de cada carreira. Poderá ser a avaliação dada através de uma prova ou por um trabalho do servidor, por exemplo.
Art. 41, CF - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (…)
	Ultrapassados os requisitos, o servidor torna-se estável. Poderá ele posteriormente perder a sua estabilidade? SIM, mas somente depois de averiguada qualquer das situações dentre as previstas nos incisos do §1º, com as hipóteses introduzidas pela emenda constitucional 19/1998.
Art. 41, CF
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
	Quais são as outras hipóteses em que o servidor poderá perder a estabilidade fora do art. 41, CF? Poderá perder a estabilidade com fundamento no art. 169, CF; o servidor só poderá ultrapassar para a ordem de servidores seguintes se forem esgotadas as possibilidades da ordem de servidores anterior (adicionada também pela emenda 19/1998):
Art. 169, CF - A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
(...) 
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis (esta é a hipótese do servidor estável que vem a perder seu cargo. Só poderá ocorrer se houver pelo menos a redução de 20% das despesas com cargo em comissão, como mencionado no inciso anterior). (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos (mecanismo para evitar-se fraudes e perseguições na Administração Pública). (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 41, CF
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
	Quanto ao ESTÁGIO PROBATÓRIO é preciso se fazer uma linha de raciocínio do texto original da CF/1988 e as mudanças posteriores que ela sofreu:
	Texto original da CF/1988
	Dizia o texto original da CF/1988 que o servidor deveria atingir à estabilidade, quando estivesse por 02 anos em efetivo exercício da sua função pública. Não menciona nada acerca do estágio probatório.
	Edição da lei 8112/1990
	A lei 8112/1990 fala, em seu artigo 20, que haveria a realização do estágio probatório em 24 meses, havendo compatibilidade entre o ordenamento infraconstitucional (tempo do estágio probatório) e a norma constitucional (tempo para adquirir a estabilidade).
Art. 20, lei 8112/1990 -  Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (vide EMC nº 19)
I - assiduidade;         
II - disciplina; 
III - capacidade de iniciativa; 
IV - produtividade; 
V- responsabilidade. (...) 
	Emenda Constitucional 19/1998
	Estabeleceu esta emenda que a estabilidade seria dada a partir do efetivo exercício em 03 anos. Esta norma torna-se incompatível junto à análise do período de 24 meses, requerido para o estágio probatório, regrado pela lei 8112/1990, transcrita acima.
Art. 41, CF - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
De quanto será então o prazo do estágio probatório a partir da emenda 19/1998? O artigo 20, 8112/1990 foi ou não recepcionado pela nova norma constitucional trazida pela emenda? 
	Verifica-se comparando as duas legislações, Constituição Federal e lei 8112/1990, que nos últimos doze meses do exercício efetivo, o servidor enquanto não está passando pelo estágio, não será considerado como estável, e permeia o ordenamento como se estivesse em um limbo.
	Posteriormente, o Presidente da República editou uma Medida Provisória, de nº 431, transformando o art. 20, 8112/1990 passando o prazo de estágio probatório de 24 para 36 meses. 
Inicialmente pensou-se que a polêmica haveria acabado. Mas, quando a Medida Provisória chegou ao Congresso Nacionalpara ser aprovada, quanto a este dispositivo sobre a modificação do estágio probatório, não conseguiu aprovação. Para o Congresso, estabilidade e estágio probatório não são a mesma coisa e não é preciso que tenham o mesmo período. Esta decisão foi dada ao final de 2008.
	De maio de 2009 até agora houve mudança completa de cenário na jurisprudência. Importante ressaltar o posicionamento de cada tribunal, elencado pela Professora Fernanda Marinela abaixo: 
	Posição da AGU
	Inicialmente, antes da edição da medida provisória 341, editou um parecer com efeito vinculante, fixando prazo de 03 anos para o estágio probatório.
	Ano de 2004
	STJ fixa orientação de estágio probatório para 24 meses, seguindo a lei 8112/1990.
	Ano de 2009
	STJ muda seu posicionamento, dizendo que o estágio será de 3 anos; mesma posição do STF e também do STJ. O único que fixa orientação em 36 meses é o TST, para seus próprios servidores (mas primeiramente tinha orientação de 24 meses, também a muda).
	Observação: Professora Fernanda Marinela diz que se deve responder em concurso, segundo o entendimento da maioria da jurisprudência de que será de 03 anos o período de estágio probatório. Mas, o STF irá responder a este questionamento em breve. Entende-se que o art. 20, 8112/1990 não seria recepcionado pelas novas disposições constitucionais trazidas pela emenda 19/1998.
SISTEMA REMUNERATÓRIO E SERVIÇO PÚBLICO
	Melhor não utilizar a nomenclatura salário para a contrapartida numerária do servidor público. Melhor utilização é da nomenclatura de remuneração.
	A partir da emenda 19/1998 há divisão sobre a menção sobre a remuneração e da nomenclatura subsídio.
Remuneração: é forma de pagamento realizada em duas parcelas ao servidor. No pagamento via remuneração há a delimitação de uma parcela fixa e de uma parcela variável. Na parcela fixa recebe o servidor o pagamento do piso da sua carreira e a parcela variável dependerá das condições que desempenha o servidor na Administração.
Também é denominada a junção da parcela fixa com a parcela variável como VENCIMENTOS (sinônimo de remuneração).
Sinônimos
Subsídio: entra no sistema de pagamento do servidor público porque acaba com a parcela variável. O subsídio é a parcela única de pagamento realizada para o servidor. Tudo o que o servidor ganhava a título fixo e a título parcial foi somado e incorporado a um só montante, virando o subsídio pago ao servidor.
No latim, a palavra “subsídio” significa “ajuda de sobrevivência”. Recebem subsídios os Chefes do Poder Executivo e seus Vices (Presidente, Governadores e Prefeitos); os auxiliares imediatos do poder executivo (Ministros de Estados, Secretários Estaduais e Municipais); os Parlamentares (todos os membros do Poder Legislativo); os Magistrados; os membros do Ministério Público; os Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas; os que estão servindo a carreira da AGU; os Procuradores e Defensores Públicos; todos os Policiais em carreira; e por fim todos os demais servidores organizados em cargos de carreira (a depender da lei da carreira). 
Enfim, todos os grandes cargos do País recebem subsídio. A doutrina critica o nome desta espécie de pagamento; em razão dos altos valores dos subsídios nada se assemelham a mera ajuda de sobrevivência.
Parcela deve ser “parte” de alguma coisa. Mas, se é um todo só, é parte de quê? Não é parcela de nada, é um todo remuneratório único; era parcela antes, hoje é remuneração paga por uma única parcela. Novamente há impropriedade em mencionar-se que é o subsídio uma parcela única. É um valor apenas.
08 de julho de 2009
	O que poderá ser pago, afora a parcela única do subsídio? Há controvérsia da doutrina, mas existem duas parcelas que são pagas fora do valor pago a título de subsídio:
Verbas de natureza indenizatória. Exemplos: diária de viagem, em razão do deslocamento do funcionário público para que ele possa pagar o local em que ele vai dormir, o que vai comer, etc. enquanto estiver prestando seu serviço em outra localidade; ajuda de custo, que é uma verba paga em casa de remoção do servidor por força do interesse da Administração, para pagar o deslocamento também, por necessidades do serviço; etc.
Pagamento das garantias do art. 39, §3º, CF. Este dispositivo assegura o pagamento de 13º salário; de horas extras; do adicional noturno; de 1/3 a mais no pagamento das férias do servidor; isto é, todas as garantias previstas para o trabalhador comum no art. 7º, CF, dispostas as especificações para os servidores, de algumas destas verbas. São parcelas que não são pagas todos os meses, mas são pagas de maneira transitória; por esta razão não foram incluídas no subsídio.
Art. 39, CF
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
ALTERAÇÃO DO VALOR DA REMUNERAÇÃO OU DO SUBSÍDIO
Toda alteração na remuneração ou dos subsídios do funcionário público deverá ser fundamentada por lei. E esta lei é sempre de iniciativa do “dono do bolso”. Se a conta é do Poder Executivo, a iniciativa do projeto de lei é também do Poder Executivo.
Art. 37, CF
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento)
Excepcionalmente o Congresso nacional poderá fixar ou alterar os subsídios por meio de um decreto legislativo, para as seguintes autoridades:
Presidente da República e Vice-Presidente;
Ministros de Estado;
Senadores e Deputados Federais (a própria Casa fixa a remuneração de seus integrantes).
No âmbito do Município, a Câmara Municipal, também por via de decreto legislativo fará a mudança de remuneração para os vereadores apenas.
As demais autoridades, que não foram mencionadas aqui anteriormente, terão sua remuneração alterada por meio de lei somente, e não por via de decreto legislativo. 
TETO REMUNERATÓRIO
	A Emenda Constitucional 19/1998 decidia que o teto remuneratório era do valor pago ao Ministro do Supremo Tribunal Federal. E esta regra, era uma norma de eficácia limitada, dependendo de uma lei de iniciativa conjunta do:
Presidente da República;
Presidente da Câmara dos Deputados;
Presidente do Senado Federal;
Presidente do STF.
A professora Fernanda Marinela diz que os Presidentes destes Poderes tanto brigaram que a lei regulamentadora do teto remuneratório, nesta ocasião, nunca saiu do papel.
Posteriormente há a edição da Emenda Constitucional 41/2003. Nela, foi mantida a disposição sobre o teto remuneratório ser calcado na remuneração do Ministro do STF. A lei regulamentadora, de iniciativa do Presidente do STF apenas, foi criada com a lei 11.143/2005, fixando o teto no valor de 24.500 reais.
São observados os seguintes tetos, de acordo com o quadro esquematizado abaixo, e a legislação, com regramento disposto no art. 37, XI, CF:
	ORDEM POLÍTICA E PODERES
	TETO REMUNERATÓRIO
	UNIÃO/ FEDERAL/ TODOS OS PODERES
	Ministro do STF
	ESTADO-MEMBRO/ EXECUTIVO
	Governador do Estado
	ESTADO-MEMBRO/ LEGISLATIVO
	Deputado Estadual
	ESTADO-MEMBRO/ JUDICIÁRIO
	Desembargador
	MUNICÍPIO/ TODOS OS PODERES
	Prefeito do Município
Art. 37, CF
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais oude qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
(...)
§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
	O teto remuneratório do Desembargador é de 90,25% do valor do teto remuneratório do valor pago ao Ministro do STF. Este teto do desembargador do Tribunal de Justiça também servirá para os membros do Ministério Público, das Procuradorias e da Defensoria Pública.
	O servidor que é auxiliar administrativo, dos quadros do Ministério Público/da Defensoria/ da Procuradoria, observará qual teto remuneratório? Para eles (todo o quadro administrativo destes poderes) o teto a ser seguido é do Governador Estadual, do Poder Executivo. O teto do Desembargador serve apenas para os Promotores, Defensores e Procuradores.
	E qual é o teto para o analista do Poder Judiciário? Todos os servidores do Judiciário seguem o teto do Desembargador. O analista é efetivamente um servidor do judiciário. Qualquer servidor dos quadros do Poder Judiciário deverá seguir o teto do Desembargador. Oficial de Justiça se enquadra neste teto também.
	Magistratura Estadual discute o teto do Desembargador enquanto a Magistratura Federal segue o teto do Supremo Tribunal Federal, através da ADI 3854. O Judiciário é uno, não há como haver remuneração diferenciada. 
STF diz que a Magistratura Estadual tem razão, que não deveria haver diferenciação, mas diz que esta diferença remuneratória sempre ocorreu, desde o advento da Constituição de 1988, foi a vontade do constituinte originário. 
Decide o STF ao julgar a ADI que, enquanto Desembargador, ganhará seguindo o teto de 90,25% do valor pago ao Ministro do STF; mas, se somados outros pagamentos ou verbas remuneratórias (pagamento pela função de Magistério; pagamento por adicional de função na época de eleições; entre outros), pode o valor chegar até o teto total do Ministro do STF. 
No caso desta ADI, o Supremo faz uma interpretação conforme a Constituição, interpretando e tornando constitucional o valor de 90,25% sobre o teto do Ministro do STF, pago aos Desembargadores e demais membros da Magistratura Estadual.
EMENTA: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e do art. 1º, § único, da Resolução nº 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal.
(ADI 3854 MC, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00022 EMENT VOL-02282-04 PP-00723 RTJ VOL-00203-01 PP-00184) 
	Observação: alguns doutrinadores administrativistas dizem que o STF declarou esta norma do §12, art. 37, CF como inconstitucional. Mas, a professora Fernanda Marinela diz que isso não ocorreu. O Supremo fez interpretação conforme a Constituição somente neste caso.
	Quais são as verbas que poderão ser recebidas fora do teto remuneratório? Professora Fernanda Marinela diz que existem várias exceções e que já foram julgadas pelo STF.
Exemplo: Ministro do STF, pelo simples fato do Ministro se aposentar, ganha 20% a mais de remuneração. Começaram a cortar estes gastos, porque esta vantagem ultrapassava o teto remuneratório, e deixava os inativos ganhando mais que o teto disposto para todos os ativos. Por óbvio, os Ministros do STF aceitaram como válido este aumento de remuneração. É uma exceção de remuneração e acréscimo muito estranho, contrário ao restante do sistema, diz a professora Marinela.
Hoje, a situação é mais séria, o teto vem sendo aplicado, apesar destas exceções esdrúxulas, como a narrada acima sobre os Ministros aposentados no STF.
REGIME DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS/ EMPREGOS PÚBLICOS
	Em regra, a acumulação de cargos e empregos públicos no ordenamento jurídico brasileiro não é permitida. Excepcionalmente ela será possível, na acumulação de dois cargos/empregos e não mais do que dois.
	Esta regra é válida para a Administração Direta ou para a Administração Indireta, incluindo as pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta (art. 37, XVII, CF).
Art. 37, CF
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
	A acumulação é verificada segundo o parâmetro do funcionário, se está em atividade ou não. São as seguintes situações:
Atividade no 1º cargo/emprego + Atividade no 2º cargo/emprego
Para que esta situação seja possível para o servidor público em atividade é preciso que algumas condições sejam atendidas:
Horário das atividades precisa ser compatível;
A soma da remuneração das duas atividades não poderá ultrapassar o teto remuneratório;
Hipóteses listadas na Constituição, nas alíneas do art. 37, XVI, CF: 
Art. 37, CF
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
	Exemplo: pode o servidor acumular o cargo de professor na Universidade Estadual e também o cargo de professor na Universidade Federal.
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
	Exemplo: pode o servidor ser Juiz/ Delegado/ Médico de posto de saúde público (técnico ou científico) e professor. “Técnico ou científico” não significa dizer que o cargo é de técnico, mas sim o que importa é a formação do indivíduo que está no cargo. É a formação técnica ou científica que vale.
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
	Exemplo: servidor pode acumular dois cargos de médico, de enfermeiro, de dentista, entre outras profissões na área da saúde, que forem regulamentadas por lei.
Inatividade no 1º cargo/emprego + Inatividade no 2º cargo/emprego
Estando na inatividade, poderá o ex-servidor receber duas aposentadorias/ proventos?As hipóteses são as mesmas da atividade, analisada acima, nas hipóteses permitidas nas alíneas do art. 37, XVI, CF, mencionadas anteriormente.
Inatividade no 1º cargo/emprego + Atividade no 2º cargo/emprego
Todas as hipóteses permitidas para a atividade, dispostas no art. 37, XVI, CF, também poderão nesta situação do servidor que se aposentou, mas depois volta para os quadros da Administração.
Professor aposentado poderá se candidatar à Presidência da República, e se ganhar a eleição, poderá receber os proventos e os subsídios? SIM, o servidor aposentado poderá participar de mandato eletivo, ganhando tanto seus proventos como os subsídios do novo cargo eletivo. Não se pode confundir, pois não é possível que em atividade ganhe as duas espécies de remuneração. Mais abaixo está a distinção.
E se é aposentado o professor universitário que deu aula na rede pública e é convidado para ser Ministro de Estado? Também neste caso poderá acumular, poderá ganhar a remuneração através do subsídio do cargo em comissão.
Até 1998, o ex-servidor poderia voltar para a Administração, para qualquer atividade, não participando a remuneração de seus proventos do regime de acumulação. Mas, a partir da emenda 20/1998, o servidor poderá voltar para algumas hipóteses, inclusive esta, de observância do teto remuneratório com a soma dos proventos e do salário do novo cargo (eletivo ou em comissão, nos exemplos dados)
O que se fez com os servidores que acumulavam com o antigo regime, com a cumulação de seus proventos com o novo cargo? Decidiu-se que poderiam continuar acumulando. Exemplo: se antes da emenda 20/1998 o Juiz aposentado prestou concurso público e virou Promotor, poderia continuar recebendo as duas remunerações (ver o art. 11 da emenda constitucional 20/1998).
Atividade no 1º cargo/emprego + 2º cargo é mandato eletivo
E se o professor universitário da rede pública estiver em atividade e ganhou a eleição para Presidente?
Se o mandato for FEDERAL, ESTADUAL OU DISTRITAL, não há como escolher, a Constituição não dá possibilidade de escolha, mandando ela somente:
Afastar-se do primeiro cargo;
Exerce o mandato eletivo;
Receberá a remuneração nova, a do mandato eletivo.
Caso seja eleito para o mandato de PREFEITO DO MUNICÍPIO, acontecem os seguintes desdobramentos:
Afasta-se do primeiro cargo;
Exerce o segundo cargo;
Escolhe qual das remunerações que melhor lhe aprouver.
Mas, no caso do VEREADOR DO MUNICÍPIO, o regramento é diferente, dependendo da compatibilidade de horário:
Horário compatível: acumulação de cargo e remuneração é possível;
Horário incompatível: escolhe-se a remuneração de acordo com a regra do Prefeito do Município, afastando-se do antigo cargo, exercendo apenas o de Vereador. Esta é a quarta hipótese de acumulação de cargos, além das alíneas do art. 37, XVI, CF.
Art. 38, CF - Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.
APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS NO BRASIL
	Professora Fernanda Marinela diz que este tema é o grande problema da Administração Pública no Brasil. Há uma colcha de retalhos, as regras passaram por emendas constitucionais, e os concursos vêm perguntando muito pouco sobre a aposentadoria. 
Algumas perguntas são certas em concurso. Mas as polêmicas sobre o abono de permanência e sobre as regras de transição não estão caindo no concurso. Professora Fernanda Marinela disponibilizará no material de apoio um resumo sobre as regras.
REGIMES DE APOSENTADORIA NO BRASIL
	Existem dois regimes de aposentadoria no Brasil:
Regime Geral da Previdência Social: controlado pela autarquia do INSS, voltada aos contribuintes da Previdência Social. A regra é de que seja submetido a este regime os empregados privados, e os empregados da Administração Direta e Indireta. Os detentores de cargo em comissão também se aposentam segundo este regime, apesar de ser regido pelas normas estatutárias (pela razão do cargo ser temporário). Este regime está previsto no artigo 201 e seguintes, da Constituição Federal. Este regime é estudado na seara do direito previdenciário.
Regime Próprio de Previdência Social: tem direito a se aposentar por este regime os titulares de cargo efetivo ou vitalícios (Magistrados, MP, Procuradores, etc.). É este regime estudado no direito administrativo. 
Pode o Juiz aproveitar o tempo que contribuiu no regime geral da previdência social? Através do princípio da reciprocidade, apesar dos regimes serem aplicados em situações diferentes, é possível que se aproveite o tempo nos dois regimes.
REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA
Constituição Federal de 1988
No texto original da Constituição de 1988 não há qualquer requisito quanto ao limite de idade ou o tempo de contribuição. Valia neste momento apenas o tempo de serviço.
Emenda Constitucional 20/1998
Inicia-se a exigência dos requisitos de limite de idade, e a observância do tempo de contribuição. Estes requisitos mantêm-se até os dias de hoje, sendo as aposentadorias permitidas nas seguintes modalidades:
Aposentadoria por invalidez 
O servidor que se aposenta por invalidez terá direito a proventos proporcionais, como regra, ao tempo de contribuição, no caso da invalidez ser decorrente de doença ou acidente não relacionada ao serviço ou atividade.
Mas, excepcionalmente, se ocorrer esta aposentadoria em razão de moléstia decorrente do serviço, do trabalho, doença proporcional, grave, contagiosa ou incurável, receberá neste caso os proventos integrais.
Aposentadoria compulsória
O servidor, homem ou mulher, se aposentará compulsoriamente com 70 anos de idade, com proventos proporcionais, de acordo com o tempo de contribuição, como regra.
Mas, se chegar nesta idade de 70 anos, com o teto máximo de tempo de contribuição, poderá receber os proventos integrais.
Aposentadoria voluntária
Para se aposentar de forma voluntária, o servidor precisa de 10 anos de trabalho dentro do serviço público, com cinco anos no último cargo que ocupa.
O servidor público se aposentará recebendo os proventos integrais, desde que preencha cumulativamente, os seguintes requisitos:
Homem: 60 anos de idade + 35 anos de contribuição;
Mulher: 55 anos de idade + 30 anos de contribuição.
Mas, poderá o servidor público se aposentar recebendo os proventos proporcionais se preenchido apenas o limite de idade, não importando o requisito do tempo de contribuição. Esta aposentadoria só compensa para quem entrou com idade mais avançada no serviço público:
Homem: 65 anos de idade;
Mulher: 60 anos de idade.
Aposentadoria especial
Existem algumas espécies de aposentadorias especiais; a única regulamentada na Constituição Federal é a do professor, que preencha os seguintes requisitos:
Ensino infantil, fundamental e médio (professor universitário perdeu a possibilidade de aposentar-se segundo a aposentadoria especial);
Observação: a regra de existência da exclusividade da atividade de magistério foi colocada no texto original da Constituição de 1988. Esta regra gerou muitas injustiças, porque o professoralgumas vezes assumia outras funções, de direção, de coordenadoria, entre outras, para não admitir a aposentadoria especial.
Foi publicada a lei 11.301/2006 para disciplinar este requisito do “magistério” englobando todas as atividades ligadas ao magistério e não somente a exercida pelo professor em sala de aula.
	Esta lei 11.301/2006 foi questionada através da ADI 3772, e posteriormente reconheceu o Supremo a constitucionalidade desta lei. Entendeu que haveria aproveitamento das funções exercidas dentro da escola, não ultrapassando este limite.
	A lei 11.301/2006 serve para os professores ligados à União; é preciso que sejam editadas leis no âmbito estadual ou no âmbito municipal.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, §4º, E 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4º, e 201, § 1º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra.
(ADI 3772, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-02 PP-00268) 
Para receber o professor a aposentadoria integral nesta aposentadoria especial, deverá ele preencher os seguintes requisitos:
Homem: 55 anos de idade + 30 anos de contribuição;
Mulher: 50 anos de idade + 25 anos de contribuição.
A emenda constitucional 47/2005, além da aposentadoria especial do professor, criou outras aposentadorias especiais: a aposentadoria especial do deficiente físico e também a aposentadoria especial do servidor em atividade de risco. 
Nestes casos de aposentadoria especial, não há previsão e definição de requisitos na Constituição Federal, mas deverá ser regulamentada em lei complementar.
Este direito à aposentadoria especial, como regra de eficácia limitada que por falta de lei, foi questionada a inconstitucionalidade/omissão do legislador, através de mandados de injunção. 
No MI 721 e MI 758, o STF diz que o servidor tem direito à aposentadoria especial e não poderá deixar de exercer este direito se não há atividade do legislativo; decide então o STF neste Mandado de Injunção reconhecendo a aplicação do regime especial do trabalhador comum, a lei 8213/1991.
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.
 APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
(MI 721, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142) 
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
(MI 758, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01 PP-00037 RDECTRAB v. 15, n. 174, 2009, p. 157-167) 
No art. 57 da lei 8213/1991 há a previsão e os requisitos para que se chegue à aposentadoria especial para o servidor público, enquanto o Congresso não legislar sobre a regra de aposentadoria especial para ele.
Observação: as demais emendas constitucionais não alteraram essencialmente estes requisitos para a concessão das espécies de aposentadoria. Alteraram outros critérios, mas não incidem sobre o modo de concessão da aposentadoria, até agora visto.
Na época em que tramitou a emenda constitucional 41/2003, de iniciativa do Presidente, houve a tramitação paralela da emenda constitucional 47/2005, de iniciativa do Congresso Nacional. A emenda 47 remenda os erros da emenda 41. Era pra ter saído todas as regras de uma vez, mas houve um acordo no Congresso para que saísse deste modo. Em suma:
Emenda Constitucional 41/2003
Acaba-se com a emenda constitucional 20/1998 e por conseqüência, com o princípio da integralidade.
Exemplo: servidor como técnico ganhava 1.000 reais; passa posteriormente em concurso e passa 5 anos de sua vida ganhando melhor, na mesma carreira, com 5.000 reais; posteriormente, passou em concurso, ganhando 10.000 reais no último cargo. Pelo princípio da integralidade ganhava o servidor a sua aposentadoria baseada nestes últimos 10.000 reais.
Com a edição desta emenda, passa a vigorar o princípio da média da vida laboral; somam-se as contribuições sobre a remuneração percebida por toda a carreira do servidor. 
Se por algum motivo não foi paga a contribuição, por meio de uma isenção do Governo, por exemplo, o tempo de remuneração em que a contribuição não foi paga, não será contado para este fim de percepção da média da vida laboral. Mesmo que tenha sido uma determinação/ faculdade dada pelo Governo;
Neste ato de edição da emenda constitucional 41/2003 também foi revogado o princípio da paridade. Pelo princípio da paridade, havia extensão dos benefícios e vantagens dos servidores em atividade para os servidores em inatividade. Professora Fernanda Marinela diz que é o “princípio do espelho”.
No lugar do princípio da paridade entra o princípio da preservação do valor real compra; isto é, o poder de compra do servidor inativo deve ser o mesmo do momento em que se aposentou.
O salário mínimo e o teto do regime geral de previdência social também obedecem ao princípio da preservação do valor real de compra.
Quando a emenda constitucional 41/2003 foi introduzida, o teto correspondia a 10 salários mínimos. Hoje, o salário mínimo é de 450 reais,mas o teto máximo do regime de aposentadoria é de R$ 3.218,90. O teto remuneratório da aposentadoria não segue nem mesmo a vinculação do valor do salário mínimo.
A emenda constitucional 41/2003 também instituiu em nosso ordenamento o teto de proventos. O teto de proventos para o servidor público é o mesmo que o teto do regime geral de previdência social, de R$ 3.218,90. 
E este teto para ser aplicado aos servidores depende da criação de um regime complementar para os servidores. Mas, apesar de o teto estar previsto, há dependência deste regime complementar, então o teto não está sendo aplicado. É melhor que se passe em concurso público antes da regra ser aplicada, da criação deste regime complementar.
A última alteração importante acrescida por esta emenda constitucional 41/2003 foi a instituição da contribuição dos inativos. A alíquota desta contribuição deve ser no mínimo de 11%, mas os estados-membros e os municípios podem instituir alíquotas maiores (existem estados-membros com alíquotas de 15% a 17%). A base de cálculo desta contribuição será sobre o valor que ultrapassar o teto remuneratório do regime geral de previdência social de R$ 3.218,90. Não paga a alíquota sobre tudo o que ganha.
Todos os inativos devem pagar se aposentados há 20 anos ou há apenas 01 ano; a matéria foi discutida na ADI 3105, decidindo o Supremo que a contribuição dos inativos é constitucional. 
Emenda Constitucional 47/2005
Esta emenda constitucional 47/2005 traz a inserção das aposentadorias especiais do deficiente físico e dos servidores que trabalham em atividade de risco, já explicadas anteriormente.
A segunda regra essencial desta emenda constitucional 47/2005 é quanto à regra de transição entre as aposentadorias. Supremo, quando questionado, diz que não há possibilidade de argüição frente à modificação do regime legal de aposentadoria.
	A regra de transição deverá ser uma regra facultativa, melhor que a regra nova, mas pior que a regra velha (porque não possuirá o direito adquirido como quem se aposentou na vigência da regra velha). Apenas aproveitará a regra de transição o servidor que continuar no cargo/carreira.
	Cada emenda constitucional, a 20/1998, a 41/2003 e a 47/2005, trouxe uma regra de transição própria (material complementar); pouca incidência no concurso sobre esta matéria.