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A concepção de FAMÍLIA sofreu grandes transformações, principalmente com o advento do Estado Social, século XX. A família patriarcal, que a legislação civil brasileira tomou como modelo, desde a Colônia, o Império e durante boa parte do século XX,entrou em crise (mudança de paradigma), culminando com sua derrocada, no plano jurídico, pelos valores introduzidos na Constituição de 1988. A família atual está matrizada na AFETIVIDADE, paradigma que explica sua função atual. Enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida. Afetividade é o triunfo da intimidade como valor, inclusive jurídico, da modernidade. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10/12/48, assegura às pessoas humanas o direito de fundar uma família, estabelecendo o art. 16.3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. (essa proteção é um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e à sociedade) Duas conclusões a partir do exposto: a) família não é só aquela constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares socialmente constituídas b) a família não é célula do Estado (domínio da política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado tratá-la como parte sua. Para o direito, família é feita de duas estruturas associadas: - vínculos: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. - grupos: a partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins). As funções típicas da família patriarcal foram se perdendo: - “pode-se expressar o contraste de uma maneira mais clara dizendo que a unidade da antiga sociedade era a família como a da sociedade moderna é o indivíduo” - função econômica perdeu o sentido, pois a família não é mais unidade produtiva e nem seguro contra a velhice, o qual foi transferido à previdência social. Isso se deu por dois fatores a progressiva emancipação econômica, social e jurídica feminina e a drástica redução do número médio de filhos das entidades familiares. - função procracional: era fortemente ligada a religião, foi sendo desmentido através do tempo com o grande número de casais sem filhos, primazia da vida profissional. O direito contempla essas uniões familiares, para as quais a pro criação não é essencial. O favorecimento constitucional da adoção fortalece a natureza socioafetiva da família, para a qual a procriação não é imprescindível. Nessa direção encaminha-se a crescente aceitação da natureza familiar das uniões homossexuais. - A CF/88 deu mais ênfase ao aspecto pessoais do que para os patrimoniais das relações de família Destaques na CF/88: fortalecimento da família como união de afetos, igualdade entre homem e mulher, guarda de filhos, proteção da privacidade da família, proteção estatal das famílias carentes, aborto, controle de natalidade, paternidade responsável, liberdade quanto ao controle de natalidade, integridade física e moral dos membros da família, vida comunitária, regime legal das uniões estáveis, igualdade dos filhos de qualquer origem, responsabilidade social e moral pelos menores abandonados, facilidade legal para adoção. Na medida em que a família deixou de ser concebida como base do Estado para ser espaço de realizações existenciais, manifestou-se “uma tendência incoercível do indivíduo moderno de privatizar suas relações amorosas, afetivas, de rejeitar que sua esfera de intimidade esteja sob a tutela da sociedade, do Estado e, portanto, do direito”. As demandas são, pois, de mais autonomia e liberdade e menos intervenção estatal na vida privada , pois a legislação sobre família foi, historicamente, mais cristalizadora de desigualdades e menos emancipadora. Família para os romanos : chefe tinha sob suas ordens a mulher, os filhos e certo número de escravos, submetidos ao poder paterno romano, com direito de vida e morte sobre todos eles. Essa família seria baseada no domínio do homem , com expressa finalidade de procriar filhos de paternidade incontestável, inclusive para fins de sucessão. Foi a primeira forma de família fundada sobre condições não naturais, mas econômicas, resultando no triunfo da propriedade individual sobre a compropriedade espontânea primitiva. A restauração da primazia da pessoa, nas relações de família, na garantia da realização da afetividade, é a condição primeira de adequação do direito à realidade. Essa mudança de rumos é inevitável. A repersonalização das relações jurídicas de família é um processo que avança, notável em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurídica , antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais,nomeadamente durante a hegemonia do individualismo proprietário, que determinou o conteúdo das grandes codificações. Com bastante lucidez, a doutrina vem revelando esse aspecto pouco investigado dos fundamentos tradicionais do direito de família, a saber, o predomínio da patrimonial, que converte a pessoa humana em mero homo economicus. A repersonalização, é a afirmação da finalidade mais relevante da família: a realização da afetividade pela pessoa no grupo familiar; no humanismo que só se constrói na solidariedade — no viver com o outro. Família SocioAfetiva e Origem biológica: - O afeto é um fato social e psicológico . - O termo socioafetividade conquistou as mentes dos juristas brasileiros, justamente porque propicia enlaçar o fenômeno social com o fenômeno normativo. -Mas não é o afeto, enquanto fato anímico ou social, que interessa ao direito. O que interessa, como seu objeto próprio de conhecimento, são as relações sociais de natureza afetiva que engendram condutas suscetíveis de merecer a incidência de normas jurídicas. - De um lado há o fato social e de outro o fato jurídico, no qual o primeiro se converteu após a incidência da norma jurídica, a qual é o princípio jurídico da afetividade. -As relações familiares e de parentesco são socioafetivas, porque congrega o fato social (socio) e a incidência do princípio normativo (afetividade). A paternidade e a filiação socioafetiva são, fundamentalmente, jurídicas, Independentemente da origem biológica. Pode-se afirmar que toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica. Tradicionalmente, a situação comum é a presunção legal de que a criança nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em casamento adquire o status jurídico de filho. Paternidade biológica aí seria igual a paternidade socioafetiva. Mas há outras hipóteses de paternidade que não derivam do fato biológico, quando este é sobrepujado por valores que o direito considera predominantes. A chamada verdade biológica nem sempre é adequada, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, especialmente quando esta já tiver sido constituída na convivência duradoura com pais socioafetivos (posse de estado) ou quando derivarda adoção. O biodireito depara-se com as consequências da dação anônima de sêmen humano ou de material genético feminino. Nenhuma conclusão da bioética aponta para atribuir a paternidade ao dador anônimo de sêmen. É princípio reconhecido universalmente que o mero dador de gametas não é juridicamente pai ou mãe, porque falta qualquer projeto de parentalidade. A igualdade entre filhos biológicos e não biológicos implodiu o fundamento da filiação na origem genética. A concepção de família, a partir de um único pai ou mãe e seus filhos, eleva-a à mesma dignidade da família matrimonial. O que há de comum nessa concepção plural de família e filiação é sua fundação na afetividade. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS FAMÍLIAS E DE SEUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS O modelo igualitário da família constitucionalizada contemporânea se contrapõe ao modelo autoritário do Código Civil anterior. O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são os fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiraram o marco regulatório estampado nos arts. 226 a 230 da Constituição de 1988. A Constituição brasileira inovou, reconhecendo não apenas a entidade matrimonial mas também outras duas explicitamente (união estável e entidade monoparental), além de permitir a interpretação extensiva, de modo a incluir as demais entidades implícitas. As Constituições brasileiras reproduzem as fases históricas que o país viveu, em relação à família, no trânsito do Estado liberal para o Estado social: - As Constituições de 1824 e 1891 são marcadamente liberais e individualistas, não tutelando as relações familiares. - Constituições do Estado social brasileiro (de 1934 a 1988) democrático ou autoritário destinaram à família normas explícitas. - CF de 1934: dedica todo um capítulo à família, aparecendo pela primeira vez a referência expressa à proteção especial do Estado, que será repetida nas constituições subsequentes. - CF de 1937 (autoritária): a educação surge como dever dos pais, os filhos naturais são equiparados aos legítimos e o Estado assume a tutela das crianças em caso de abandono pelos pais. - CF de 1946 estimula a prole numerosa e assegura assistência à maternidade, à infância e à adolescência - O Estado social, desenvolvido ao longo do século XX, caracterizou-se pela intervenção nas relações privadas e no controle dos poderes econômicos, tendo por fito a proteção dos mais fracos. Sua nota dominante é a solidariedade social ou a promoção da justiça social. - A Constituição de 1988: ● proclama que a família é a base da sociedade. Aí reside a principal limitação ao Estado. A família não pode ser impunemente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que serve o próprio Estado. A exceção se dá quando envolvem interesses públicos, eis que estes sempre se vão se sobrepor aos individuas. Ex: é de interesse público que que as crianças sejam alfabetizadas e tenham educação básica, obrigatoriamente;é de interesse público que seja eliminada a repressão e a violência dentro da família. ● A Constituição de 1988 expande a proteção do Estado à família, promovendo a mais profunda transformação de que se tem notícia, entre as constituições mais recentes de outros países. - Alguns aspectos merecem ser salientados: a) a proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições; b) a família, entendida como entidade, assume claramente a posição de sujeito de direitos e obrigações; c) os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes; d) a natureza socioafetiva da filiação torna-se gênero, abrangente das espécies biológica e não biológica; e) consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos; f) reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal; g) a família configura-se no espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros. - DIREITO DE FAMÍLIA: CONTEÚDO E ABRANGÊNCIA A partir da Constituição de 1988 essa distribuição das matérias do direito de família, que gravitava em torno do matrimônio como seu principal protagonista e da legitimidade como principal elemento de discrime, perdeu consistência. Antes mesmo da Constituição, algumas áreas integradas ao direito de família se autonomizaram em legislação própria, a exemplo dos direitos da criança, dos direitos da mulher (principalmente da mulher casada), do reconhecimento da paternidade, do divórcio. Microssistemas jurídicos foram desenvolvidos, com a incidência concorrente de vários ramos do direito sobre a mesma situação jurídica de natureza familiar. O direito de família brasileiro abrange as seguintes matérias: a) o direito das entidades familiares, que diz respeito ao matrimônio e aos demais arranjos familiares, sem discriminação; b) o direito parental, relativo às situações e relações jurídicas de paternidade, maternidade, filiação e parentesco; c) o direito patrimonial familiar, relativo aos regimes de bens entre cônjuges e companheiros, ao direito alimentar, à administração dos bens dos filhos e ao bem de família; d) o direito tutelar, relativo à guarda, à tutela e à curatela. A família gera, em relação a cada um de seus membros, o chamado estado de família, que é concebido como um atributo da pessoa humana, que engendra direitos subjetivos exercitáveis. Quem não está investido no estado de família tem ação para obtê-lo (ação de estado), a exemplo do reconhecimento forçado do estado de filiação (ou investigação da paternidade ou maternidade). EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMILIA 3 grandes períodos: I — do direito de família religioso, ou do direito canônico, que perdurou por quase quatrocentos anos, que abrange a Colônia e o Império (1500- 1889), de predomínio do modelo patriarcal; - modelo normativo, no qual o Estado abria mão de regular a vida privada de seus cidadãos em benefício de uma organização religiosa, não se alterou com a proclamação da Independência, apesar de a Constituição de 1824 ser inspirada pelos ideais iluministas e liberais da Revolução Francesa II — do direito de família laico, instituído com o advento da República (1889) e que perdurou até a Constituição de 1988, de redução progressiva do modelo patriarcal;11 - Um dos primeiros atos da República, proclamada em 1889, foi a subtração da competência do direito canônico sobre as relações familiares, especialmente o matrimônio, que se tornaram seculares ou laicas. O casamento religioso ficou destituído de qualquer efeito civil. - a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que retirou a mulher casada da condição de subalternidade e discriminação em face do marido, particularmente da odiosa condição de relativamente incapaz; - a Lei n. 6.515/77, conhecida como Lei do Divórcio, que assegurou aos casais separados a possibilidade de reconstituí rem suas vidas, casando-se com outros parceiros, rompendo de uma vez a resistente reação da Igreja, além de ampliar o grau de igualdade de direitos dos filhos matrimoniais e extramatrimoniais.- III — do direito de família igualitário e solidário, instituído pela Constituição1 de 1988. - Ao longo do século XX, até à Constituição de 1988, houve a progressiva redução do “quantum despótico” no direito de família brasileiro, ou das desigualdades que ele consagrava. A família patriarcal perdeu gradativamente sua consistência, na medida em que feneciam seus sustentáculos, a saber, o poder marital, o pátrio poder, a desigualdade entre os filhos, a exclusividade do matrimônio e o requisito de legitimidade. No campo legislativo, três grandes diplomas legais transformaram esse paradigma: a) a Lei n. 883/49, que permitiu o reconhecimento dos filhos ilegítimos e conferiu-lhes direitos até então vedados; b) a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que retirou a mulher casada da condição de subalternidade e discriminação em face do marido, particularmente da odiosa condição de relativamente incapaz; c) a Lei n. 6.515/77, conhecida como Lei do Divórcio, que assegurou aos casais separados a possibilidade de reconstituí rem suas vidas, casando-se com outros parceiros, rompendo de uma vez a resistente reação da Igreja, além de ampliar o grau de igualdade de direitos dos filhos matrimoniais e extramatrimoniais. TUTELA DA PRIVACIDADE: - A Constituição (art. 5º, X) elevou a preservação da privacidade, notadamente da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas humanas, ao status de direitos fundamentais invioláveis. A família é o espaço por excelência da privacidade. - O redimensionamento do papel da família, na sociedade atual, aponta para um “retorno ao privado. - A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição, em 2010, ao suprimir qualquer referência à causa, culposa ou não, para a realização ou concessão do divórcio, deu ao direito de família menor intervenção estatal na vida privada e maior respeito à autonomia das pessoas. - Lei n. 11.441/2007, contribuiu nesse sentido, pois dispensa-se, nessa hipótese, o processo judicial, permitindo aos cônjuges, no exercício pleno de suas autonomias e desejos, que celebrem o divórcio mediante escritura pública. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA - Os princípios não oferecem solução única, tudo ou nada, mas permitem a adaptação do direito a evolução da sociedade. Podem ser expressos ou implícitos. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS: 1) dignidade da pessoa humana; 2) solidariedade; PRINCÍPIOS GERAIS: 3) igualdade; 4) liberdade; 5) afetividade; 6) convivência familiar; 7) melhor interesse da criança. A Constituição, e, consequentemente, 1) Dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CF) - A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade. - Kant, distingue aquilo que tem preço, é pecuniário, daquilo que é inestimável, do que é indisponível, do que não pode ser objeto de troca. Assim, viola o princípio da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que coisifique a pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa disponível, ou a um objeto. - Não é um direito oponível apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da própria família. É uma espetacular mudança de paradigmas. - Desde a colonização portuguesa, a família brasileira, estruturada sob o modelo de submissão ao poder marital e ao poder paterno de seu chefe, não era o âmbito adequado de concretização da dignidade das pessoas. Somente nas últimas décadas do século XX, nomeadamente com o advento do Estatuto da Mulher Casada de 1962, da Lei do Divórcio de 1977 e da Constituição de 1988, houve um giro substancial, no sentido de emancipação e revelação dos valores pessoais. - Atualmente, a família converteu-se em locus de realização existencial de cada um de seus membros e de espaço preferencial de afirmação de suas dignidades. - A família, tutelada pela Constituição, está funcionalizada ao desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que a integram. A entidade familiar não é tutelada para si, senão como instrumento de realização existencial de seus membros. - arts. 226, § 7º; 227, caput, e 230, CF. Art. 3º, 4º, 15º e 18º , ECA. O CC, apesar de não fazer alusão expressa ao princípio, deve seguí-lo, tendo em vista a primazia ca CF. - No sistema jurídico brasileiro, o princípio da dignidade da pessoa humana está indissoluvelmente ligado ao princípio da solidariedade. 2) Princípio da Solidariedade Familiar (Art. 3º, I, CF): - A solidariedade do núcleo familiar deve entender-se como solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material. A solidariedade em relação aos filhos (ECA, art. 4º) responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social. - Para o desenvolvimento da personalidade individual é imprescindível o adimplemento dos deveres inderrogáveis de solidariedade, que implicam condicionamentos e comportamentos interindividuais realizados num contexto social. - O princípio jurídico da solidariedade resulta da superação do individualismo jurídico. - No mundo contemporâneo, busca-se o equilíbrio entre os espaços privados e públicos e a interação necessária entre os sujeitos, despontando a solidariedade como elemento conformador dos direitos subjetivos. - A solidariedade, no direito brasileiro, apenas após a Constituição de 1988 inscreveu- -se como princípio jurídico, arts. 226, 227 e 230, CF. - Normas do CC: Art. 1513; Art. 1618 (adoção); Art. 1630 (poder familiar); Art. 1566 e 1567 (colaboração dos cônjuges na direção da família e mútua assistência); Art. 1568( os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens para o sustento da família); Art. 1694 (dever de prestar alimentos); - O cuidado, sob o ponto de vista do direito, recebe a força subjacente do princípio da solidariedade, como expressão particularizada desta. 3) Princípio da Igualdade (art. 5º, I, da Constituição): - Nenhum princípio da Constituição provocou tão profunda transformação do direito de família quanto o da igualdade entre homem e mulher, entre filhos e entre entidades familiares. O princípio geral da igualdade de gêneros foi igualmente elevado ao status de direito fundamental oponível aos poderes políticos e privados - Após a Constituição de 1988, que igualou de modo total os cônjuges entre si, os companheiros entre si, os companheiros aos cônjuges, os filhos de qualquer origem familiar, além dos não biológicos aos biológicos - §5º, Art. 226 e §6º Art. 227 - O princípio da igualdade, como os demais princípios, constitucionais ou gerais, não é de aplicabilidade absoluta, ou seja, admite limitações que não violem seu núcleo essencial. 4) Princípio da Liberdade: O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar;à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral. - substituindo o autoritarismo da família tradicional por um modelo que realiza com mais intensidade a democracia familiar. Em 1962 o Estatuto da Mulher Casada emancipou-a quase que totalmente do poder marital. Em 1977 a Lei do Divórcio (após a respectiva emenda constitucional) emancipou os casais da indissolubilidade do casamento, permitindo- lhes constituir novas famílias. Mas somente a Constituição de 1988 retirou definitivamente das sombras da exclusão e dos impedimentos legais as entidades não matrimoniais, os filhos ilegítimos, enfim, a liberdade de escolher o projeto de vida familiar, em maior espaço para exercício das escolhas afetivas. O princípio da liberdade, portanto, está visceralmente ligado ao da igualdade. - Na Constituição brasileira e nas leis atuais o princípio da liberdade na família apresenta duas vertentes essenciais: liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da sociedade, e liberdade de cada membro diante dos outros membros e da própria entidade familiar. - Art. 226, §7º, CF; Art. 1614, CC; Art. 1597, V, CC. 5) Princípio da Afetividade (Art. 1593, CC): - é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico - princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família. A evolução da família “expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade”70 (este no sentido de afetividade). - O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227). - O princípio jurídico da afetividade entre pais e filhos apenas deixa de incidir com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar. - O dever jurídico de afetividade é oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência. - No caso dos cônjuges e companheiros, o dever de assistência, que é desdobramento do princípio jurídico da afetividade (e do princípio fundamental da solidariedade que perpassa ambos), pode projetar seus efeitos para além da convivência, como a prestação de alimentos e o dever de segredo sobre a intimidade e a vida privada. - Concepção revolucionária da família como lugar de realização dos afetos, na sociedade laica - A força da afetividade reside exatamente nessa aparente fragilidade, pois é o único elo que mantém pessoas unidas nas relações familiares. 6) Princípio da convivência familiar (Art. 227, CF e 1513, CC): - A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças. - no caso de pais separados, a criança tem direito de “manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança. - O direito à convivência familiar, tutelado pelo princípio e por regras jurídicas específicas, particularmente no que respeita à criança e ao adolescente, é dirigido à família e a cada membro dela, além de ao Estado e à sociedade como um todo. - O direito à convivência familiar não se esgota na chamada família nuclear, composta apenas pelos pais e filhos. O Poder Judiciário, em caso de conflito, deve levar em conta a abrangência da família considerada em cada comunidade, de acordo com seus valores e costumes. Na maioria das comunidades brasileiras, entende-se como natural a convivência com os avós e, em muitos locais, com os tios, todos integrando um grande ambiente familiar solidário. Consequentemente têm igualmente fundamento no princípio da convivência familiar as decisões judiciais que asseguram aos avós o direito de visita a seus netos. 7) Princípio do melhor interesse da criança (Art. 4º e 6º, ECA ; Art. 227, CF ) - Deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. - O princípio parte da concepção de ser a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento. - O princípio do melhor interesse ilumina a investigação das paternidades e filiações socioafetivas. O juiz deve sempre, na colisão da verdade biológica com a verdade socioafetiva, apurar qual delas contempla o melhor interesse dos filhos, em cada caso, tendo em conta a pessoa em formação - O princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. “critério significativo na decisão e na aplicação da lei”, tutelando-se os filhos como seres prioritários. ENTIDADES FAMILIARES: A liberdade do núcleo familiar deve ser entendida como “liberdade do sujeito de constituir a família segundo a própria escolha e como liberdade de nela desenvolver a própria personalidade. decisões do STJ reconhecendo entidade familiar até entre 3 pessoas; - opinião majoritária da doutrina brasileira é do não reconhecimento da entidade familiar entre 3 pessoas. casamento entre homem e mulher é a entidade familiar tradicional uniões estáveis - são reconhecidas e plenamente possíveis, mas do ponto de vistapatrimonial, sucessória, há menos segurança jurídica do que quando há o casamento, que garante mais segurança . ENTIDADES FAMILIARES: a) homem e mulher, com vínculo de casamento, com filhos biológicos; b) homem e mulher, com vínculo de casamento, com filhos biológicos e filhos não biológicos, ou somente com filhos não biológicos; c) homem e mulher, sem casamento, com filhos biológicos (união estável); d) homem e mulher, sem casamento, com filhos biológicos e não biológicos ou apenas não biológicos (união estável); e) pai ou mãe e filhos biológicos (entidade monoparental); - independente da causa da constituição da entidade monoparental os efeitos jurídicos são os mesmos, notadamente quanto ao poder familiar e ao estado de filiação. - há expressivo número dessas entidades familiares na realidade brasileira atual. - número de mães nessa situação é predominante, a provável justificativa é a de que para os pais há grande possibilidade de constituir novas uniões com outras mulheres - a família monoparental não tem estatuto jurídico próprio, como o casamento e a união estável, as regras de direito de família que lhe são aplicáveis são as de relação de parentesco, principalmente sobre o poder familiar e estado de filiação - quando os filhos atingem a maioridade ou se emancipam, deixa de existir o poder familiar, restando apenas as relações de parentesco.inclusive quando ao direito de alimentos e à impenhorabilidade do bem de família. - no caso de morte do genitor da família monoparental, esta desaparece, ainda que se tenha designado tutor ou curador aos filhos. - também desaparece quando os filhos constituírem novas famílias, ficando o genitor só (celibatário) f) pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (entidade monoparental); ------------------------------------------> EXPLÍCITOS NA CF, §§ DO ART. 226. g) união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais, ou de avós e netos, ou de tios e sobrinhos; h) pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica (abstrair a questão afetivo sexual( i) uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual; j) uniões concubinárias(união de duas pessoas que tem impedimento para casar), quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos; - Acontece muitas vezes das pessoas se separarem de fato, e mesmo sem haver separação judicial, mantém uma união estável com outra pessoa. Acontece também de haver várias famílias. - Há tutela dessas entidades familiares, para que se proteja todos os integrantes da família, mesmo que fora do casamento. - CC, art. 1727 - exclui da qualificação de união estável, sem atribuir-lhe a natureza de entidade familiar. k) comunidade afetiva formada com “filhos de criação”, segundo generosa e solidária tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular, incluindo, nas famílias recompostas, as relações constituídas entre padrastos e madrastas e respectivos enteados, quando se realizam os requisitos da posse de estado de filiação (é a proteção daquela pessoas que se desenvolve enxergando uma figura materna ou paterna, mesmo que não seja biológica). . ------------------------------------------> IMPLÍCITOS Canotilho, sobre as normas constitucionais aplicáveis às entidades familiares implícitas, na dúvida deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia à norma constitucional. A discriminação é apenas admitida quando expressamente prevista na Constituição. Se ela não discrimina, o intérprete ou o legislador infraconstitucional não o podem fazer. REQUISITOS GERAIS PARA QUE SE CONSIDERE ENTIDADE FAMILIAR: a) afetividade , como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico e escopo indiscutível de constituição de família; b) estabilidade , excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida (deixa de ir fazer uma viagem longa por causa da pessoa, ou leva ela junto) ; - namoros não são considerados união estável) c) convivência pública e ostensiva, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente. (ostensividade) - Família não é uma entidade clandestina (sem cumplicidade, caso de pessoas casadas que tem uma relação extraconjugal há muitos anos, e ninguém sabe desta “amante”, aí não há entidade familiar) Caput do artigo 226, CF é a cláusula geral de inclusão , não sendo possível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensividade. Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico próprio, em virtude dos requisitos de constituição e efeitos específicos, não estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra . Quando a legislação infraconstitucional não cuida de determinada entidade familiar, ela é regida pelos princípios e regras constitucionais, pelas regras e princípios gerais do direito de família aplicáveis e pela contemplação de suas especificidades. O que unifica as entidades familiares é a função de espaço de afetividade e da tutela da realização da personalidade das pessoas que as integram; em outras palavras, um lugar dos afetos, da formação social onde se pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa. INADEQUAÇÃO DA SÚMULA 380, STJ - contém um insuperável defeito de origem, pois considera as relações afetivas como relações exclusivamente patrimoniais. FAMÍLIA RECOMPOSTAS: PADRASTOS, MADRASTAS, ENTEADOS : - as famílias recompostas assim entendidas as que se constituem entre um cônjuge ou companheiro e os filhos do outro, vindos de relacionamento anterior. - De um lado há os problemas decorrentes da convivência familiar e de outro a superposição de papéis parentais — o do outro pai ou da outra mãe e o do padrasto ou madrasta sobre a mesma criança ou adolescente. - Art. 1595: o enteado é parente em linha reta do outro cônjuge ou companheiro, e este parentesco por afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. - Divórcio não faz cessar o poder familiar — salvo a guarda, quando esta é unilateral — do pai ou da mãe que não ficou com a guarda do filho, podendo fiscalizar sua educação e manutenção (art. 1.589 do Código Civil), podendo tê-lo em sua companhia e visitá-lo. - A guarda compartilhada é preferencial ( lei. 11698/08) - Art. 1521 - irmãos afins. - A relação entre padrasto ou madrasta e enteado configura vínculo de parentalidade singular, permitindo- se àqueles contribuir para o exercício do poder familiar do cônjuge ou companheiro sobre o filho/enteado, uma vez que a direção da família é conjunta dos cônjuges ou companheiros, em face das crianças e adolescentes que a integram. - Ao padrasto devem ser reconhecidas decisões e situações no interesse do filho/enteado, tais como em matéria educacional, legitimidade processual para defesa do menor, direito de visita em caso de divórcio, preferência para adoção, cuidados com a saúde, atividades sociais e de lazer, corresponsabilidade civil por danos cometidos pelo enteado, nomeação do enteado como beneficiário de seguros e planos de saúde etc - O enteado ou a enteada, havendo motivo razoável, poderá requerer aojuiz de registros públicos que, no registro de nascimento, seja averbado o sobrenome de seu padrasto ou madrasta - STJ reconheceu a legitimidade de padrasto para pedir a destituição do poder familiar, em face do pai biológico, como medida preparatória para a adoção da criança, quando comprovada qualquer das causas de perda do poder familiar.
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