AULA 1 MÓDULO DE PROCESSO TRIBUTÁRIO CEJ 03.08.2011

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MÓDULO DE PROCESSO TRIBUTÁRIO 
BIBLIOGRAFIA:
. Processo Judicial Tributário – Mauro Lopes (Impetus)
. Processo Tributário – Claudio Carneiro (Lumen Juris)
. O Processo Tributário – Cleide Previtalle Caio (RT)
EXECUÇÃO FISCAL
LEF – Lei 6830/80
Lei 8212/91 (traz algumas regras envolvendo execução tributária e não tributária federal).
- LEGITIMIDADE ATIVA NA EXECUÇÃO FISCAL:
Art. 1 da LEF – a execução judicial para cobrança da dívida ativa da União, Estados, Municípios e DF, respectivas autarquias.
Têm legitimidade ativa somente as pessoas de direito público (entes da federação e autarquias). 
No conceito de autarquias estão incluídas as fundações de direito público (segundo STF) e poderá se utilizar da execução fiscal para cobrar crédito seu.
*QUESTÕES CONTROVERTIDAS:
 OAB: é uma autarquia especial ou sui generis. É a única prevista na CF e tem um tratamento jurídico diferenciado.
Discussão antiga se o que a OAB cobra é ou não tributo, tem ou não natureza tributária. Seria uma contribuição de interesse das categorias profissionais? Ou seria uma contribuição meramente associativa? Qual o rito que vai adotar: execução fiscal ou com base no CPC?
Para a OAB, ela não cobra tributo, mas sim contribuição associativa e por isso cobraria com base no CPC (execução de título executivo extrajudicial – característica dada pelo próprio Estatuto da OAB).
LEF traz um procedimento mais especial, com muitas prerrogativas ao credor, mais benéfico ao credor. OAB abre mão dessa prerrogativa e prefere cobrar sua anuidade pelo CPC. 
Existe uma razão para isso: LEF abrange créditos tributários e não tributários. A OAB poderia cobrar sua anuidade pela LEF mesmo se considerar que sua anuidade não é tributo. Ocorre que todos os entes que se submetem à LEF também se submetem à Lei 4320 (Orçamento) e vai se submeter ao controle do Tribunal de Contas. E a OAB entende que ela não submete ao controle do TCU. 
Para a OAB, ela é uma autarquia que não cobra via execução fiscal e não vai se submeter ao controle do TCU nem se submete à lei 4320 e só teria um controle interno, dela mesmo. 
Os demais Conselhos de Fiscalização (CREA, CREMERJ...) eles são legitimados para seguir o rito da execução fiscal da LEF porque são autarquias e o que eles cobram é contribuição, é tributo. 
STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de que a OAB seria a única autarquia que não estaria sujeita à LEF, que se submete ao CPC (segue o rito de um particular que executa título executivo extrajudicial – ERESP 503252).
Ainda não há decisão no STF e por enquanto prevalece o entendimento do STJ.
PESSOAS DE DIREITO PRIVADO que são destinatárias de arrecadação de tributos e há grande controvérsia sobre o fato de serem ou não partes legítimas ativas na execução fiscal.
- Sistema S: Serviços Sociais Autônomos (SESC, SEBRAE, SENAI).
Para o STF, as contribuições arrecadadas para o Sistema S têm natureza de contribuição social geral.
- Sindicatos: a contribuição sindical tem natureza tributária
- COSIP: quando cobrada junto com a tarifa privada de luz
Eles têm legitimidade ativa para ajuizar execução fiscal?
O entendimento prevalente é no sentido de que eles não têm legitimidade, são apenas beneficiários da arrecadação. O fundamento dessa corrente é a literalidade do art. 1 da LEF que só faz menção às pessoas direito público. E no casos de tributos, há ainda outro fundamento, pois o próprio CTN, toda vez que trata do sujeito ativo, da possibilidade de delegar capacidade tributária ativa, sempre faz referência a pessoas de direito público. Para o CTN, somente pessoas de direito público poderão ter capacidade tributária ativa e está expresso nos arts. 7 e 119 do CTN (capacidade tributária ativa + sujeito ativo). 
Na verdade, todo o sistema, tanto a LEF quanto o CTN, seguem o mesmo raciocínio de dar privilégios às pessoas de direito público e não aos particulares.
Nos exemplos dados, Sindicados e Sistema “S”, quem vai ajuizar a execução fiscal no caso dessas duas contribuições? Só pode ser pessoa de direito público e no caso seria a União porque essas contribuições são federais, de competência da União – a Fazenda Nacional inscreve em dívida ativa e ajuíza. 
Às vezes há celebração de convênios, mas a regra geral é que a União é que vai cobrar.
No caso da COSIP, quem vai inscrever em dívida ativa e ajuizar a execução fiscal será o Município.
Ou seja, a legitimidade ativa caberá a quem tiver a competência tributária e não à pessoa de direito privado.
E no caso da Repetição de Indébito?
O STJ, em relação à repetição, não necessariamente segue o mesmo raciocínio porque entende que a parte ré é a pessoa beneficiária da arrecadação e, em alguns casos, junto com a pessoa que tem a competência. Em relação ao sistema “S”, ele entende que deve ser proposta a repetição em face dos dois: pessoa de direito privado + União. Na repetição de indébito, vai ter que devolver e o STJ entende que não é certo que seja ré aquele que não fica com o recurso.
A União arrecada a contribuição e depois repassa para o SEBRAE, por ex. STJ entende que a repetição de indébito deve ser ingressada em face dos dois, pois quem vai devolver mesmo será o SEBRAE. 
Ocorre que o STJ é casuístico: Outra situação já julgada IR envolvendo funcionário público. A CF estabelece que no caso de IR de funcionário público, o recurso fica 100% com o ente que vai reter na fonte e esse recurso não passa pela União, mesmo sendo o IR um imposto federal. Estado, empregador, retém na fonte o IR do seu funcionalismo. Art. 158 CF – esse é um recurso que fica 100% para o Estado e nem passa pelo orçamento da União. Questão que chegou ao STJ: funcionário do Estado quer repetição de indébito ou quer isenção de IR para algumas doenças e depois quer devolução do que foi pago e contra quem vai propor a ação de repetição de indébito ou pleitear o reconhecimento da isenção contra o Estado somente e não será contra os dois!! Cuidado com isso!! Na hipótese do Sistema “S”, a União arrecada e repassa para o SEBRAE. No caso do IR do Estado, a União não arrecada. O Estado vai arrecadar e será beneficiário da arrecadação e por isso a repetição de indébito será ajuizada somente contra ele. 
STF não analisou a situação inversa de execução fiscal, mas tão somente repetição de indébito no caso do Estado. E se o Estado tiver um valor a ser cobrado no caso de IR? Quem vai ajuizar execução fiscal com relação a esse valor? O Estado que é o beneficiário da arrecadação ou a União que é quem tem a competência tributária?
O funcionário pode ser servidor público e também ser professor e ter mais de uma fonte de renda e ter um valor a ser cobrado que foi retido a menor. O problema é que o Estado é somente beneficiário da arrecadação. Só que ele é ente público e em tese pode ajuizar uma execução fiscal.
PGE tem parecer no sentido de que o Estado teria legitimidade para execução fiscal em relação à parte que fica com ele, ou seja, a retenção de IR do seu servidor, e a União ajuizaria execução fiscal do restante, das demais fontes de rendas dessa pessoa. Mas é algo bem esdrúxulo, pois se precisar fazer uma compensação, por exemplo, não vai conseguir. Por isso a professora adota o entendimento de que seria a União a parte legítima para ajuizar execução fiscal e eventualmente vai transferir ao Estado a parte dele, e a legitimação ativa seria de quem tem competência. Além do que seria muito estranho o Estado reter a menor o IR do seu próprio servidor e depois querer propor execução fiscal disso. 
CRÉDITOS NÃO TRIBUTÁRIOS
Legitimidade de pessoas de direito privado que prestam serviços públicos com exclusividade e que o STF equiparou à Fazenda Pública.
Eles não cobram tributos. São pessoas de direito privado, empresas públicas e sociedade de economia mista CORREIOS – STF equiparou a empresa pública à Fazenda Pública para fins de precatório e para questão de imunidade tributária como se fosse autarquia. 
INFRAERO STF reconheceu a imunidade e também a questão do precatório
CODESP sociedade de economia mista(imunidade + precatório).
Vão se submeter ao rito do CPC para cobrar suas dívidas ou seguirão o rito da LEF?
Professor Mauro Lopes entende que essas 3 empresas terão sim legitimidade ativa para seguir o rito da LEF, foram equiparadas à Fazenda Pública para todos os fins e terão direito aos privilégios processuais sim.
Há outros autores que entendem que eles não têm legitimidade ativa porque são pessoas jurídicas de direito privado ficando na literalidade do art. 1 da LEF.
Essa é uma questão que não chegou ao STF ainda envolvendo execução fiscal. Só que houve um precedente julgado recentemente em que o STF não reconheceu a qualidade de Fazenda Pública para prazo em dobro para entidades que prestam serviço público com exclusividade, não tem prazo em dobro. Está equiparando sim à Fazenda Pública, só que não para todos os fins. Se isso passar a ser o entendimento prevalente, tudo está a indicar que o STF vai separar e para uns fins será equiparado à Fazenda e para outros fins não. 
Essas entidades ainda não estão ajuizando a execução fiscal, mas estão brigando por isso porque é mais interesse, mais benéfico, principalmente no que tange aos créditos não tributários.
TRIBUNAIS DE CONTAS
Podem aplicar sanções, multas quando reconhecem irregularidades, mas não têm natureza tributária, só que em tese poderão ser cobradas em execução fiscal. 
Poderá o TCU ajuizar execução fiscal?
TCU é órgão auxiliar do Poder Legislativo, mas é órgão. Essa multa aplicada ao administrador é do TCU?
STJ entendeu que o TCU não pode ajuizar a execução fiscal, mas sim o ente da Federação beneficiário da aplicação da multa. Tribunais de Conta não são os credores desses valores e quem vai ajuizar será a União, Estado e Município a depender do Tribunal de Contas. Tribunal de Contas não tem autonomia, não tem personalidade jurídica distinta. 
OBS.: Houve um precedente em que o STJ não aplicou esse raciocínio -> seria o ente beneficiário o ente ao que está vinculado?
Tribunal de Contas do Estado que aplicou multa ao prefeito de uma cidade (Município que não tem Tribunal de Contas). Quem vai cobrar? Estado ao qual está vinculado o TC ou Município que é o beneficiário? STJ ENTENDEU QUE NESSE CASO ESPECÍFICO NÃO SERÁ APLICADO O RACIOCÍNIO DE SER O ENTE BENEFICIÁRIO, MAS SIM O ENTE AO QUAL ESTÁ VINCULADO O TRIBUNAL DE CONTAS PORQUE ESSA MULTA TAMBÉM SE REVERTE PARA A MANUTENÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS.
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC:
É uma das grandes controvérsias do momento. Está no art. 1 da LEF na sua parte final: aplica-se subsidiariamente o CPC. 
CPC é norma geral e LEF é norma especial.
O que é essa aplicação subsidiária?
CPC só será aplicado se houver lacuna na LEF. Mauro Lopes diz que deve haver uma lacuna indesejável, porque às vezes a LEF não é omissa, mas sim tem um procedimento distinto, ou seja, optou por não adotar um determinado procedimento/regra que está no CPC -> silêncio eloqüente. Isso não é lacuna, isso é intencional. 
Só vai aplicar o CPC se houver uma lacuna indesejável e efetivamente há uma omissão, não há regra e vai aplicar o CPC. Na maioria das vezes, será caso de silêncio eloqüente mesmo.
Outro problema com a reforma do CPC, em alguns casos o CPC, que é a norma geral, ficou melhor do que a LEF que é especial. A LEF é de 1980 e desde então não foi alterada. 
CPC hoje tem artigos que trazem benefícios ao credor comum que a LEF não tem. A norma geral acaba sendo mais benéfica que a norma especial. 
Regra vai aplicar o CPC quando for mais benéfico, aplicando a TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES (surgiu no Brasil em função do CDC e vem sendo aplicado em várias outras questões). 
A teoria do Diálogo das Fontes significa que para dar coerência ao sistema, tem que fazer com que as normas dialoguem, interpretar as normas de forma que fique coerente o sistema.
Nesse caso, não pode ter um credor privado com mais privilégios do que o credor fazendário e vai aplicar excepcionalmente a norma geral em detrimento da norma especial.
Vai aplicar o CPC, portanto, quando houver lacuna ou quando ele for mais benéfico do que a lei especial. Lacuna por força expressa da lei e quando for mais benéfico em decorrência da Teoria do Diálogo das Fontes.
Crítica ao Diálogo das Fontes risco que se corre de criar uma norma. Fazenda Pública está muito ligada ao Princípio da Legalidade. Há muitos autores contrários ao Diálogo das Fontes porque estaria, na verdade, criando uma norma nova, como se o Judiciário estaria legislando. Logo, além do princípio da Legalidade, estaria também ferindo a Separação de Poderes. Há risco de ferir o Princípio da Legalidade e Separação de Poderes. Professora entende que em alguns casos esse risco existe mesmo porque há autores que estão defendendo uma mistura de normas, uma mescla, criando uma terceira lei e para a professora isso vai sim violar a legalidade. 
LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E SEU RITO
** INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA:
É o primeiro momento para que se possa ajuizar a execução fiscal. Art. 2 da LEF: especifica o que a Fazenda pode inscrever em dívida ativa – aquela definida como tributária ou não tributária na lei 4320 (normas gerais de Direito Financeiro para controle do orçamento). 
Execução fiscal não é só para tributos!
- CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: conceito de tributo está no art. 3 do CTN (espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios)
- CRÉDITOS NÃO TRIBUTÁRIOS: Art. 39, p. 2 da Lei 4320/64. 
A Lei 4320 é da década de 60, de uma época em que as contribuições especiais e o empréstimo compulsório não tinham natureza tributária porque foi a CF de 1988 que os trouxe para o campo tributário. A Lei 4320 cita contribuições previdenciária no art. 39 porque na época não eram tributos. Deve-se desconsiderar essas menções.
Exemplos de créditos não tributários segundo o art. 39:
. MULTA ADMINISTRATIVA: multas urbanísticas (é o que mais se inscreve aqui no Estado do RJ) e multa de trânsito. Não são tributos, mas podem ser objeto de execução fiscal.
. FORO E LAUDÊMIO: passíveis de cobrança via LEF (têm natureza civil – enfiteuses que ainda existem).
. TARIFAS: o ente concedente pode inscrever e cobrar via LEF.
. RESPONSABILIDADE CIVIL: vai cobrar ação regressiva do funcionário, poderá inscrever em dívida ativa e cobrar do funcionário via LEF.
. RESTITUIÇÕES: às vezes o ente público pagou a maior um salário ou uma verba. Caso em que o sujeito pede exoneração e o ente continua pagando o salário e nesse caso deverá haver uma restituição que poderá ser inscrita em dívida ativa e ser cobrada via LEF.
. MULTAS CONTRATUAIS: contrato de obra – Poder Público contrata empresa para realizar uma obra e a multa em decorrência do descumprimento do contrato poderá ser inscrita em dívida ativa e ser cobrada via LEF.
Com relação ao tributo, o lançamento gera uma presunção de legalidade. Só que em relação aos créditos não tributários, nem sempre terá essa certeza de liquidez e por isso será poderá inscrever qualquer coisa, qualquer crédito não tributário? Pode ser que o particular não concorde com aquela multa?
STJ só é possível inscrever créditos não tributários que sejam líquidos e certos. Como se chega a isso? Ou através de procedimento administrativo em que sejam assegurados a ampla defesa e contraditório ou através de propositura de ação judicial (Fazenda ingressa em juízo, propõe ação) e terá uma sentença e poderá inscrever isso em dívida ativa ou quando o particular confessar o débito. No crédito tributário não precisa disso porque o lançamento já traz essa presunção de certeza e liquidez. 
O problema é que a LEF tem uma série de privilégios e a Fazenda vai criar seu título unilateralmente e por isso não pode a Fazenda fazer isso sem um mínimo de prova, de certeza e liquidez, garantindo a ampla defesa e contraditório. 
Fazenda propõe uma ação sentença condenatória já não é um título executivo judicial? Para que vai inscrever em dívida ativa? Nada impede que se execute nos próprios autos, só que não terá as prerrogativasda LEF, e vai seguir o CPC na execução de título executivo judicial. Para ter as prerrogativas da LEF, terá que inscrever sim em dívida ativa.
INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA controle administrativo de legalidade do crédito é feito nesse momento. Quem faz a inscrição é sempre a Procuradoria e vai analisar o crédito que foi remetido pela Fazenda, se for tributário, ou pelos diversos órgãos, se não for tributário. Geralmente a inscrição é automática, é via sistema. Em geral, o crédito tributário tem sua inscrição automática e esse controle de legalidade não é exercido na prática de forma tão presente. Só que quando o crédito não for tributário, aqui no RJ, não é feita a inscrição via sistema isso porque os órgãos mandam tudo. 
A PGM do RJ vem fazendo um controle maior no crédito não tributário e está devolvendo os créditos que não têm liquidez e certeza, seguindo entendimento do STJ.
Consequência prática em se falar que a inscrição em dívida ativa faz o controle de legalidade pode impetrar MS indicando como autoridade coatora o Procurador Chefe da Procuradoria daquela regional.
Quando se quer discutir o lançamento, a autoridade coatora é o fiscal, a Coordenadoria responsável por aquele lançamento. Se for não tributário, será a parte da Administração responsável por aquela cobrança. Mas depois de inscrito em dívida ativa, será o Procurador Chefe da dívida ativa, do setor responsável pela inscrição em dívida ativa e por isso poderá impugnar separadamente do lançamento, contando os 120 dias da inscrição em dívida ativa (desde que esteja impugnando a inscrição).
CONTROLE DE LEGALIDADE: controle feito pela Procuradoria diz respeito aos aspectos externos do lançamento (verifica se houve intimação, se houve contraditório). O controle dos aspectos internos é feito pela Fazenda.
INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA gera uma presunção de liquidez e certeza – Art. 204, p. único do CTN + art. 3 da LEF. 
Com a inscrição, inverte-se o ônus da prova. Há uma presunção favorável ao Fisco e o ônus da prova será do particular. A Fazenda, em princípio, não precisará fazer nenhum tipo de prova.
Essa inscrição em dívida ativa tem uma finalidade precípua é que TORNAR EXEQUÍVEL O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 
O lançamento torna o crédito exigível, mas é a inscrição que o torna exeqüível, ou seja, passível de cobrança judicial. É através da inscrição que vai gerar o título para a Fazenda que é a CDA título executivo extrajudicial, segundo CPC. 
Certidão de Dívida Ativa – ela vai instruir a execução fiscal, mas é uma cópia do termo de inscrição, pois os requisitos são os mesmos – art. 2, PP. 5 e 6 da LEF: CDA é o título e terá os mesmos requisitos da inscrição da dívida ativa.
A ausência de um desses requisitos no termo de inscrição e na CDA acarreta um vício formal do título e este gera como conseqüência a nulidade da CDA que é sanável (não é nulidade absoluta) através da emenda ou da substituição da CDA. 
Deve ter sim obrigatoriamente aqueles requisitos e na sua ausência deve ser sanado art. 2, p. 8 LEF + art. 203 do CTN – poderá emendar ou substituir para corrigir vícios formais.
LEF e CTN prevêem um limite temporal para emendar ou substituir a CDA que é até a decisão de primeira instância. 
Qual é essa decisão de Primeira Instância?
Para o STJ, será a sentença nos Embargos à Execução e se não tiver Embargos, poderá emendar a CDA até a lavratura do auto de arrematação (se for à leilão e tiver arrecadante) ou de adjudicação (quando o próprio ente fica com o bem). Esse auto é como se fosse um ato jurídico perfeito e não tem como modificar a CDA depois disso sob pena de ferir ato jurídico perfeito.
Quando emenda ou substitui a CDA, há uma conseqüência prática vai reabrir o prazo para o executado embargar a execução. A Fazenda pode corrigir o vício, mas reabre o prazo para os embargos. A diferença é sobre o que vai poder discutir em sede de embargos. 
Art. 2, p. 8 da LEF – só diz que vai devolver o prazo de embargos. Pela LEF, portanto, poderá rediscutir tudo, mesmo aquilo que não tiver discutido nos primeiros embargos. Vai reabria discussão integral para aquele valor.
Art. 203 CTN – só reabre prazo para discussão referente à parte emendada. O CTN limita a matéria que será tratada nos novos embargos, somente a parte emendada. 
O que vai prevalecer? A LEF, que é ampla, ou CTN que é específica?
Para crédito não tributário não há discussão, pois vai aplicar a LEF.
E para crédito tributário? Há duas correntes:
. Primeira corrente entende que prevalece o CTN porque este foi recepcionado integralmente com status de Lei Complementar e entre uma LC e uma Lei Ordinária, prevaleceria a LC. Posição do professor Milton Flaks (tem um livro de processo civil, de execução fiscal, mas que está esgotado). Passa um pouco pela idéia de que há hierarquia entre as normas.
. STF não há hierarquia entre normas. Tem que observar se a matéria é própria de LC ou se pode ser tratada por lei ordinária. Está-se tratando sobre matéria de embargos. Para essa segunda corrente, essa é uma matéria típica de processo e por isso pode ser tratada por lei ordinária e, como a LEF é posterior ao CTN, teria sim a aplicação da LEF. Esse é o posicionamento majoritário na doutrina e na jurisprudência e vai aplicar a LEF e vai devolver o prazo para discutir tudo. 
Qual a natureza jurídica, status do CTN? Na verdade ele tem status de LC nas matérias que estão no art. 146 da CF/88, isso porque na sua origem, o CTN é lei ordinária e só foi recebido com status de LC com relação às normas gerais listadas no art. 146 CF/88 e por isso o CTN continua tendo artigos com status de lei ordinária, na sua parte final, com relação à administração tributária, aos procedimentos, e poderá sim revogada por lei ordinária, como o caso da LEF. 
** Súmula 392 STJ possibilidade de emendar ou substituir a CDA – A Fazenda Pública pode substituir a CD até a prolação de sentença de embargos. Quando se tratar de erro no sujeito passivo, não pode simplesmente corrigir a CDA para esse fim.
Quando se emenda ou substitui a CDA, a finalidade é corrigir erro de forma ou erro material. Não pode usar essa emenda para corrigir erro de mérito do lançamento. A súmula surgiu por isso. Entre os erros de mérito está a errônea indicação do sujeito passivo, lançar contra a pessoa errada. 
Se lançou contra a pessoa errada, a Fazenda deve anular o lançamento e refazê-lo se ainda tiver prazo para isso. A súmula diz que não pode. São erros de forma ou materiais da CDA, e não erros de conteúdo, erros de mérito de lançamento não pode!!
Isso não quer dizer que a fazenda não possa redirecionar a execução fiscal contra os sucessores ou gerentes. A súmula não tem nada a ver com a responsabilidade de sucessores, pois aí vai redirecionar a cobrança sem alterar o título.
Execução ajuizada contra X e no curso da execução X morreu. Nesse caso, de falecimento, o sucessor é o espólio. Nada impede que a Fazenda redirecione a execução contra o espólio e prossiga na execução contra o espólio porque não houve erro no lançamento, a inscrição e ajuizamento da execução foram feitos contra a pessoa certa. Nesse caso nem vai substituir a CDA, pois foi ajuizada contra a pessoa certa.
Ajuizado contra X a execução fiscal, mas no meio da execução, X vende o imóvel para Y e Y é sucessora. Fazenda vai redirecionar a execução contra Y e isso é uma questão processual e não material, não houve erro no lançamento e nem no ajuizamento.
Ajuizada a execução contra a empresa que no curso da execução foi dissolvida de forma irregular e no curso da execução vai incluir o gerente, redirecionar a execução contra o gerente. 
A sucessão, portanto, é possível e não será alterado o título, ele não é modificado.
O grande problema na prática das Procuradorias – pessoa falece ou vende o imóvel e a Fazenda não sabe. Não foi aberto inventário ou CPF ainda está ativo como se ele estivesse vivo.
Para a Fazenda, a pessoa está viva. Inscreveu contra a pessoa e ajuizou a execução. Quando foi citar, o oficial verificou que o sujeito tinha falecido. Mas osujeito faleceu antes da inscrição em dívida ativa. Fazenda pede para substituir a CDA para incluir o espólio/herdeiro. Daí o herdeiro ou inventariante pede para aplicar a Súmula do STJ porque o erro é anterior à inscrição e não pode simplesmente substituir a CDA, pois terá que inscrever de novo, emitir nova CDA e ajuizar nova execução o grande problema para a Fazenda é o prazo prescricional! A Fazenda não tinha como saber que a pessoa tinha falecido, pois não havia inventário, o CPF estava ativo. Vai ou não aplicar a súmula do STJ? A Fazenda tomou todas as providências e o herdeiro vai se beneficiar da sua própria torpeza? SÓ QUE O STJ, NESSE CASO, APLICOU SIM A SUA SÚMULA! Foi um julgamento por maioria. Isso ainda não é posicionamento do STJ, mas somente um precedente. 
PROTESTO DE CDA
 Discutido aqui no Município do RJ e também pela Fazenda Nacional.
Estado do RJ está fazendo protesto de CDA e a União também.
CDA é título.
Lei 9492/97, art. 1 – regulamenta o protesto. Esse art. 1, além de trazer o elenco dos títulos que podem ser protestados, na parte final menciona que podem ser protestados outros títulos e outros documentos. A CDA não está expressa na lei de protesto, mas a Uniào está interpretando essa parte final para incluir a CDA.
Lei 5351/2008 do Estado do RJ autoriza expressamente que o Estado proteste as suas CDAs. Aqui no RJ pode protestar título de qualquer valor. Alguns Estados estão protestando valores somente baixos, que não vão executar.
Problema do protesto diversos autores entendem que ele é inconstitucional. A lei do RJ seria inconstitucional porque estaria violando uma proibição que estaria implícita na CF/88 de o ente fazer qualquer tipo de cobrança indireta. Prevaleceria a livre iniciativa (art. 170) e direito de propriedade (art. 5). Não pode haver cobrança indireta por parte da Fazenda com base na livre iniciativa e proteção da propriedade.
Por isso que o STF entende que não pode haver sanção política e que sanções indiretas seriam sim sanções políticas que seriam vedadas. A Fazenda só poderia se valer da execução fiscal para cobrar suas dívidas e para quem pensa assim, o protesto seria uma cobrança indireta.
Essa questão chegou ao STJ que tem precedentes no sentido de que faltaria interesse à Fazenda no protesto. Não analisou a questão constitucional, ficando apenas na questão infraconstitucional. Faltaria interesse à Fazenda protestar porque pode executar por um rito muito célere e privilegiado, principalmente quando ela poderá ajuizar a execução fiscal. Para fugir disso que alguns Estados estão protestando os valores baixos, pequenos, que não serão executados, alegando que nesses casos eles têm sim interesse.
Resp 1126515 do STJ julgamento representativo de controvérsia que será julgado como repetitivo e há precedente no sentido de não haver interesse da Fazenda. Mas entende também que não há ilícito nem dano moral a ser indenizado pelo sujeito que teve o título protestado, que não teria direito a dano moral, pois, afinal de contas, ele é devedor sim.
Aqui no RJ, a Lei do Estado 5351 foi examinada pelo órgão especial do TJRJ em um incidente de constitucionalidade. Nesse julgamento dessa Representação de Inconstitucionalidade, o TJRJ considerou constitucional a lei, entendendo que não se trata de sanção política e um dos argumentos que utilizou para afastar a falta de interesse foi de o particular pode ajuizar execução e pode também protestar e, diante disso, por que a Fazenda não poderia fazer o mesmo: protestar e ajuizar execução? Estaria dando um privilégio ao particular se permitisse que ele poderia protestar e entendendo que a Fazenda não poderia? Esse foi o argumento principal do TJRJ. Entendeu que não é cobrança indireta nem sanção política. Estaria aplicando o princípio da Isonomia, dando à Fazenda o mesmo que o particular poderia fazer. 
A questão é constitucional e um dia chegará ao STF.
Aqui no RJ, o Estado está protestando.
LEGITIMAÇÃO PASSIVA:
Art. 4 da LEF: contra devedor, fiador, espólio, massa falida, responsáveis nos termos da lei, sucessores, pessoas jurídicas.
O art. 4 aplica-se a tributos e não tributos. Mas as normas gerais de direito tributário (quem é o contribuinte, quem é o responsável) devem estar previstas em Lei Complementar por força do art. 146 da CF e esse é o entendimento do STF. Logo, é o CTN que cuida disso. Toda vez que houver divergência entre a LEF e o CTN em relação a contribuinte e responsável, vai ser aplicado o CTN porque ele é que tem status de LC. 
Art. 4, p. 3 da LEF: os responsáveis poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor e os bens do responsável ficará sujeito à execução se o do devedor não for suficiente fixa um benefício de ordem para o responsável que poderá nomear bens do devedor para ser penhorado antes do dele. Isso para crédito não tributário vai ser aplicado, mas para crédito tributário tem que ter atenção para a hipótese de solidariedade do art. 124, p. único do CTN em que não será aplicado o benefício de ordem e o Fisco escolhe de quem vai lançar, podendo cobrar de todos ou de um só. No caso da solidariedade, portanto, será aplicado o CTN.
Deve ler o art. 4 com essa observação: em matéria tributária, se houver divergência, será aplicado o CTN que tem status de LC. 
**FIADOR:
É uma figura não muito comum. Quando será executado? Pode-se pensar no caso da fiança bancária. 
Se oferecer a fiança bancária como garantia, se o débito não for pago, o executado será intimado para pagar o débito e se ele não pagar, poderá cobrar diretamente do fiador e se esse não satisfizer o crédito, ele vai se tornar o executado. Se ele não honrar a fiança bancária, passará a integrar o pólo passiva da execução fiscal. Isso está expresso na LEF – vai intimar o terceiro para pagar a fiança e se não pagar, ele vai fazer parte do pólo passivo – art. 19, II LEF.
Fiança não é muito comum em tributos. Na parte não tributária pode até ocorrer.
Por isso que um dos requisitos da fiança bancária, para a Fazenda aceitar, é que o fiador renuncie ao benefício de ordem para que a Fazenda possa diretamente cobrar do fiador e se ele não atender, ele é que será o executado.
**GERENTE DAS SOCIEDADES POR COTAS E SA:
- Redirecionamento da Execução Responsabilidade do gerente em sociedade por cotas ou SA que, a princípio tem responsabilidade limitada. Para o STJ, ele passará a responder ilimitadamente quando preencherem dois requisitos:
. quando exercer efetivamente a gerência ou administração da sociedade (responder por estar na administração e não por ser sócio).
. quando violar a lei ou agir com excesso de poderes
STJ aplica o art. 135, III do CTN – responsabilidade do administrador quando age violando a lei ou com excesso de poderes.
Súmula 430 STJ – o simples não pagamento do tributo não se caracteriza como violação de lei. Se a empresa não recolher o tributo, isso não justifica cobrar do gerente. Tem que haver um plus. Há violação de lei quando houver dissolução irregular da empresa. Caso típico da empresa que some, desaparece sem dar baixa nos seus atos constitutivos e aqui poder executar o gerente. 
Súmula 435 STJ – essa súmula vai além: quando não for encontrado no domicílio fiscal, vai presumir a dissolução irregular da empresa que por si já justifica o redirecionamento da execução para o gerente/administrador. Isso é muito importante para a Fazenda. 
O STJ prevê duas hipóteses diferentes envolvendo empresas e sócios. Decidiu isso no RESP 1104900:
. Ou o Fisco já ajuíza a execução fiscal contra a empresa + o gerente -> o nome dos dois está na CDA. Fazenda inscreveu o débito em dívida ativa contra os dois. 
. Ou pode ter uma execução fiscal onde só está a empresa na CDA e descobre-se a dissolução irregular no curso da execução e, nesse caso, vai redirecionar contra o sócio gerente. Aqui não vai modificar o título, a CDA não será alterada, apenas vai incluir o sócio no título redirecionando a execução.
. Terceira situação é a em que consta o nome da empresa e do sócio gerente na CDA, só quea Fazenda só vai ajuizar contra a empresa.
Na primeira hipótese, no momento em que inscreveu os dois, a conseqüência prática é ter uma presunção de liquidez e certeza que a inscrição gera e o ônus da prova será invertido, será do gerente. Ele é que terá que provar que não agiu com violação de lei ou com excesso de poderes, porque na hora em que inscreve, há uma presunção favorável ao Fisco.
No segundo caso, a Fazenda só inscreveu a empresa e, no caso de redirecionamento e inclusão do sócio gerente na CDA, a Fazenda é que terá que provar que o sócio agiu com violação de lei ou excesso de poderes, pois o ônus será da Fazenda.
Na terceira hipótese, a quem cabe o ônus da prova? Ao sócio ou ao Fisco? A CDA consta com o nome do sócio e da empresa, mas a execução só foi ajuizada contra a empresa. O ônus da prova caberá ao gerente sim porque a inscrição em dívida ativa já gerou uma presunção favorável à Fazenda, podendo redirecionar contra o sócio sem precisar fazer qualquer tipo de prova, pois o ônus da prova será do gerente.
É importante saber se consta ou não da inscrição e se há ou não presunção favorável ao Fisco.
Na prática, como isso funciona? Imagine-se um diretor administrativo que não tem relação ao pagamento de tributos? Na prática, a Fazenda vai cobrar de todo mundo, colocando todos os sócios gerentes no pólo passivo. A parte deverá provar que não tem essa atribuição pelo estatuto, ou que entrou na empresa depois no momento da falta do pagamento, ou que não tem ingerência sobre o pagamento ou não daquele tributo, ou que saiu da empresa antes da dissolução irregular da empresa, ou por meio de provas testemunhas de que não participou daquela decisão. Se a empresa tiver um Conselho de Administração, deve fazer constar da Ata que foi o voto vencido e isso é prova que não tem responsabilidade sobre aquele não pagamento ou aquela dissolução. Se houver uma decisão colegiada, tem que fazer constar da Ata quando for contrário àquela decisão. 
STJ tem jurisprudência pacificada no sentido de que não cabe EXCEÇÃO DE PRE EXECUTIVIDADE para discutir se há ou não violação de lei porque nesse caso haverá necessidade dilação probatória (perícia, testemunha). Mas nessa questão específica do gerente, há o RESP 1110925 (recurso repetitivo) -> quando o ônus da prova for do gerente, vai ter que garantir o juízo para embargar (em alguns casos poderá caber uma ação anulatória contra o lançamento quando for lançado contra ele). O problema dos embargos é a garantia do juízo. 
A Exceção de Pre Executividade cabe quando for questão conhecível de ofício, mas não caberá por qualquer motivo, mesmo em situações de legitimidade (a princípio conhecível de ofício) quando houver necessidade de dilação probatória porque a exceção não é ação, mas sim incidente. Ou vai propor ação anulatória ou embargos porque aí são ações que comportam dilação probatória. 
As Fazendas já inscrevem todo mundo em dívida ativa. A Fazenda Nacional inscrever qualquer sócio (membros de Conselho Fiscal que é órgão consultivo e não tem poder decisório) porque aí o ônus da prova é invertido. A doutrina critica isso porque para gerar essa presunção de certeza de liquidez do crédito tributário deve haver mesmo essa certeza que é precedida por um processo administrativo em que seja apurada a responsabilidade do gerente que violou efetivamente a lei ou agiu com excesso de poderes, inscreve em dívida ativa e menciona o número desse processo administrativo e aí sim terá certeza e liquidez da CDA. Mas as Fazendas não costumam fazer isso. 
POSSIBILIDADE DE HAVER LITISCONSÓRCIO ATIVO OU PASSIVO:
Em execução fiscal é possível sim. Existem algum necessário ou todos são facultativos?
ATIVO:
Entendimento majoritário é de que não existe litisconsórcio necessário ou facultativo originário porque cada Fazenda tem a sua inscrição em dívida ativa. Cada Fazenda vai inscrever o seu crédito e vai ajuizar. Não há inscrição nem ajuizamento em conjunto. As regras administrativas variam. 
Milton Flaks, contudo, entende que existe a possibilidade de haver um litisconsórcio ativo facultativo, porém posterior. Não é obrigatório. Seria posterior ao ajuizamento. Ex.: há duas autarquias que celebram em conjunto um contrato para realização de uma obra. Contratam uma empresa em conjunto para realizar obra de interesse das autarquias. Esse contrato único prevê multa contratual e a empresa descumpre o contrato. Como o contrato é único, cada autarquia vai inscrever a multa ou sua parte, cada uma ajuíza a sua execução fiscal, mas depois essas execuções fiscais poderão ser reunidas para evitar decisões conflitantes porque são execuções conexas já que o contrato é único, havendo litisconsórcio entre as autarquias. Isso é exemplo doutrinário, porque acontecer isso na prática é complicado.
. PASSIVO:
Não há problema. No caso de solidariedade, a Fazenda poderá ajuizar contra todos em litisconsórcio passivo ou só contra um, mas será caso de litisconsórcio facultativo (pode ajuizar contra todos ou só um).
Haveria algum caso de litisconsórcio passivo necessário? Milton Flaks vislumbra uma hipótese também teórica: diante do inventariante dativo – art. 12, p. 1 do CPC que diz que toda vez que tiver o inventariante dativo, obrigatoriamente todos os herdeiros deverão fazer parte da ação, e seria um litisconsórcio passivo necessário. É uma hipótese rara!
COMPETÊNCIA:
Art. 5 da LEF: trata da competência para julgar as execuções fiscais, qual é o juízo e foro competentes para julgar as execuções. Deve ser combinado com o art. 578 do CPC. Na verdade, a regra de competência está no CPC. Ele tem um caput e um p. único.
A regra geral do caput estabelece que a execução fiscal deve ser proposta no foro do domicílio do réu/sujeito passivo, seja dívida tributária ou não tributária.
Diante de um crédito não tributário, vai prevalecer o domicílio civil (regra do CC).
Se o crédito for tributário, o domicílio que vai valer é o tributário no art. 127 do CTN. 
*Qual a diferença entre domicílio civil e o tributário? 
No domicílio tributário, prevalece a liberdade de escolha. CTN se aplica em caráter supletivo. Se não escolheu o foro (regra é o foro de eleição), vai então aplicar o CTN.
No domicílio civil, a regra está no Código Civil. O foro de eleição não é a regra, mas sim exceção. 
Art. 578, p. único CPC – a execução também pode ser proposta no foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, em qualquer dos domicílios do réu, no foro do lugar onde o ato foi praticado (contrato) ou no foro da situação do bem (IPTU – onde está localizado o imóvel).
Houve discussão que chegou ao STJ se por acaso haveria alguma ordem entre o caput e o p. único do art. 578 ou se a Fazenda poderia escolher livremente onde ela ajuizaria a execução fiscal. Será que o réu pode sempre alegar que ele tem a preferência de ser executado no seu domicílio? O STJ entendeu que se trata de escolha da Fazenda. Não há uma ordem entre o caput e o parágrafo. A Fazenda escolhe o Foro onde quer ajuizar. O réu não pode se opor a isso. Resp 1120276 – matéria já pacificada por recurso repetitivo.
Art. 87 do CPC – Perpetuatio Jurisdicionis é aplicada à Execução Fiscal! Qualquer alteração posterior de domicílio não levará à mudança posterior do foro de execução. A competência será definida no momento do ajuizamento.
O mesmo vale para o redirecionamento. Execução movida em face de X. X morreu e seus sucessores moram em outro Município nesse caso não vai modificar a competência aplicando a regra do art. 87 da Perpetuatio Jurisdicionis e não vai haver modificação de competência.